w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Tema: Sanción Moratoria en la consignación de cesantías definitivas. Afiliación al Fondo Nacional del Ahorro SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 2. El señor José Emilio Gordillo Jiménez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se ordene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas concedidas a través de la Resolución 1414 del 3 de marzo de 2020, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en los términos previstos en la mencionada ley; indexar la suma que resulte por concepto de condena, en los términos del artículo 187 (numeral 4) del CPACA y disponer el pago de intereses moratorios, según lo señalado en los artículos 189 y 192 ibidem. 2.1.1.

Hechos 4. El demandante relató que (i) estuvo vinculado laboralmente, por segunda vez, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla desde el 12 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio de 2019; (ii) el último cargo que desempeñó fue el de Director de la Cárcel Distrital El Bosque; (iii) la entidad demandada le reconoció las cesantías definitivas, a través de la Resolución 1414 del 3 de marzo de 2020;

(iv) el 25 de noviembre de 2020, solicitó de la administración el reconocimiento de la sanción moratoria, en la medida en que soslayó los términos perentorios previsto s en la ley para el pago de dicho emolumento y (iv) como no obtuvo respuesta, se configuró el acto ficto controvertido, conforme lo prevé el artículo 83 del CPACA. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación. 5. El actor citó como disposiciones violadas los artículos 2°, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política y el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, así como la Ley 1071 de 2006. 6. Sostuvo, al explicar el concepto de violación, que todo servidor público al ser desvinculado del respectivo ente estatal tiene derecho a que se le reconozcan, entre otras prestaciones, las cesantías definitivas dentro de los 45 días siguientes a la notificación del acto administrativo que las conceda y si la administración no procede así está obligada a pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se produzca la cancelación de dicho emolumento.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. Contestación 7. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, porque el señor José Emilio Gordillo Jiménez no tiene derecho a la penalidad reclamada.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que el antes nombrado estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, entidad donde fueron depositadas anualmente sus cesantías durante su vínculo laboral con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y en ese evento, la norma que lo cobija es la Ley 432 de 1998 (artículo 6), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, precisando que «la sanción por el incumplimiento de dicho deber de pago de este emolumento la percibe el mismo Fondo, y no el empleado, y que dicha mora equivale solo al doble de intereses bancarios corrientes certificados por la Superbancaria». 8.

Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, prescripción e innominada. 2.3. La sentencia de primera instancia 1 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 16 de diciembre de 2021, (i) declaró la nulidad del acto ficto negativo, configurado respecto de la petición del 25 de noviembre de 2020;

(ii) condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a reconocer «un día de salario por cada día de retardo desde el 07 de abril de 2020 hasta el 17 de diciembre de 2020 [ ] liquidable con base en la asignación básica mensual devengada para el año 2019»; (iii) declaró no probada la excepción de prescripción trienal y (iv) negó la indexación reclamada. 10.

Aclaró que la entidad demandada «no puede excusarse del pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, causada por el retardo en la cancelación de las cesantías definitivas, basándose en que la responsabilidad es del Fondo 1 Fl. 200 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Nacional del Ahorro como quiera que este solo tiene la calid ad de administrador de las cesantías que deposita el empleador». 11.

Explicó que el demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas el 24 de diciembre de 2019, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo que la entidad demandada tenía 70 días para cancelar esa prestación, término que fue desagregado y soslayado de la siguiente forma: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas 24/12/2019 Fecha de reconocimiento: 03/03/2020 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 17/01/2020 Fecha de pago: 18/12/2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 31/01/2020 Período de mora: 07/04/20 – 17/12/20 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 06/04/2020 12.

Estableció que en el asunto sub judice se «causó un período de mora desde el 07 de abril de 2020, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, hasta el 17 de diciembre de 2020, día anterior a aquel en que el DEIP de Barranquilla pagó al actor el valor de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 250 días» 13.

Que para liquidar la sanción moratoria reclamada, «se aplica la regla fijada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 calendada 18 de julio de 2018, y por ende, será la vigente al momento del retiro del servicio, esto es, la devengada en el año 2019» 14. Señaló que la aludida penalidad «se hizo exigible desde el 07 de abril de 2020, y la petición de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, se realizó el 25 de noviembre de 2020, de lo que se sigue que el reclamo formulado por el demandante se hizo en forma oportuna, si se tiene en cuenta que entre una y otra data no se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 supera el plazo de los tres años de que habla el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, motivo por el cual la excepción de prescripción estudiada no tiene vocación de triunfo». 15.

Por último, enfatizó que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente. 2.4. Recurso de apelación 2. 16. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla apeló la anterior decisión, por cuanto «cumplió con su obligación legal y realizó todas las gestiones a su cargo». 17. Insistió en que «actuó de manera diligente y oportuna, no causando la moratoria que alude el a quo, motivo por el que debe ser revocada la decisión de primer grado, dado que no existe sustento fáctico que acredite la consumación de la sanción descrita en la Ley que usó este despacho, que entre otras cosas es improcedente y no se le debe aplicar al caso en concreto, ya que para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se les aplica una normatividad específica y distinta a la utilizada por el fallador en su decisión». 2.5.

Trámite en segunda instancia. 18. El magistrado ponente, por auto calendado el 16 de agosto de 2022, admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y dispuso el paso del expediente para proferir sentencia, «salvo que las partes soliciten pruebas de conformidad con el artículo 212 del CPACA». 19. El demandante presentó escrito de alegaciones, en el que indicó que la sanción moratoria se causa «sin importar si el empleado está afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, Protección, Porvenir o cualquier otro». 2 Fl. 282 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 20.

Adujo que la entidad demandada pagó tardiamente sus cesantías definitivas, «lo cual se encuentra probado mediante extracto cuenta de ahorros del Banco Davivienda, en la cual se evidencia la consignación en fecha 18-12-2020 por valor de $53.794.591 correspondiente a la resolución 1414 del 3 de marzo de 2020». III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia. 21. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 22. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 3 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a apelante. 3.2.

Problema jurídico. 23. De acuerdo con el objeto del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿Para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, procede la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 3 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En caso afirmativo, ➢ ¿El señor José Emilio Gordillo Jiménez tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria producto de la inoportuna consignación de las cesantías definitivas reconocidas por Resolución 1414 del 3 de marzo de 2020? 24.

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; (ii) régimen de cesantías aplicable al demandante y (iii) análisis del caso concreto. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1 Sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas 25.

Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento. 26. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 27.

La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación». Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: «Artículo 1º.

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad obser ve que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 28. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada sentencia de unificación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimie nto de la prestación (acto ficto o expreso, oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 4: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 29. Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías 4 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocim iento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a par tir del día en que quedó en firme la resolución”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 3.3.2 Régimen de cesantías aplicable al demandante 30. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro – FNA–, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 5, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria» 6; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 31.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem, empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuale s del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 5 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 6 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 32. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 7, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 8.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 33. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de 31.

Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: «Artículo 6 9.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.» (Se resalta). 7 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 8 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 34.

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» (negrilla de la Sala). 35.

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 4.

Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.» 36. Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. » (Se resalta). 37.

En el asunto sub judice, se tiene que el actor estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual la normatividad aplicable en el caso concreto es la Ley 432 de 1998 y demás normas que la regulan. 38. Ahora bien, esta Corporación 10 sostuvo que tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede y además precisó la diferencia entre esta y la prevista en la Ley 244 de 1995 correspondiente al no pago oportuno de las cesantías definitivas: «[…] Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliada al FNA, la actora tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la 10 Consejo de Estado, sección segunda, CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de diciembre de 2013 Radicación: 08001 -23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013).

Se puede consultar también sentencia de 4 de febrero de 2016 Radicación 080012331000201101415-01 (4255-13). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. […] Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo.

Esta Sala en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el No. 2070-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expuso en que consiste la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos: “…existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995”. […] Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al FNA se sujet an al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía. […]» 39.

De lo expuesto, surge con claridad que para los servidores públicos afiliados al FNA no procede la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías sino el cobro de intereses moratorios; empero, distinto tratamiento merece la indemnización que consagra la Ley 244 de 1995 modificada y aclarada por la Ley 1071 de 2006, pues está referida al no pago en tiempo de las cesantías definitivas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 40. Respecto de lo último, la Sala enfatizó 11: La Ley 1071 de 2006 en su artículo 2 consagra: «ARTÍCULO 2o.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» El artículo transcrito incluye expresamente como destinatarios de la ley a los trabajadores particulares afiliados al FNA, recordemos que en atención a la Ley 432 de 1998 a dicho fondo deben afiliarse los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional (artículo 5) así como los trabajadores del sector privado (artículo 8).

Debe anotarse que el pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y seguridad social entre otros, por lo que resulta adecuado concluir que a los servidores públicos afiliados al FNA también les resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Para el caso, es necesario retomar algunos de los planteamientos hechos por la Corte Constitucional en la sentencia SU -336 de 2017, en la cual se consideró que a los docentes oficiales debía aplicárseles el régimen acá debatido: « […] La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor.

Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar. Por su propia naturaleza jurídica, por ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su núcleo familiar, y por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la tardanza o falta de pago de las cesantías desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la cual fue instituida. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2017, radicado 27001-23-33-000-2014-00162-01 (4469-2015), M.P. W illiam Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Precisamente, lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva y, por otro, en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades.

Es por ello, que la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido, que haría aún más gravosa su condición de trabajador cesante. Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas. […] Por su parte, el legislador expuso como motivos para la promulgación de la Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, los siguientes: “La vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. N o obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador” 12. 12 Gaceta del Congreso año IV – N°. 225 del 5 de agosto de 1995 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 De lo transcrito se entiende que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimient os indebidos y perjuicios a los trabajadores.

Su objetivo fue desarrollar el inciso final del artículo 53 de la Constitución, en virtud del cual la ley no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Ello, en tanto los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones, porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familias, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido 13. 8.2.2.2 La voluntad del legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador, independientemente de si este pertenece al sector público o al privado.

Para ello, buscó implementar un mecanismo ágil y eficaz que permitiera garantizar de manera efectiva un sustento que se torna básico para el sostenimiento del trabajador y de su núcleo familiar. Por esa razón, acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia. […]» Del aparte transcrito es evidente que el propósito del legislador al implementar la sanción por la mora en el pago de la cesantía, es garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, tanto del sector público como del privado, a través de la imp lementación de un mecanismo ágil para la cancelación de un sustento que se torna básico para aquellos y sus familias.

Finalmente la aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, a los servidores públicos afiliados al FNA, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, no es contrario al propósito del fondo, es decir, no desconoce sus instrumentos fundamentales, los cuales fueron examinados desde el proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 432 de 1998.

Veamos: «[…] Debe resaltarse que el proyecto ratifica y fortalece en cabeza del Fondo Nacional de Ahorro una misión socialmente 13 Sentencia C-448 de 1996. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 ambiciosa, que va mucho más allá de la de ser un simple administrador de cesantías, cual es la de llegar a ser la entidad que facilite el mayor número de viviendas en beneficio de los sectores económicamente más vulnerables; y esto sólo es posible si se considera a la cesantía como la prestación social que tiene como propósito fundamental acumular un ahorro para la adquisición de vivienda.» (Gaceta del Congreso, 23 de mayo de 1997, año VI, No. 155, pag. 7). 3.4.

Caso concreto. 41. En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Primera vinculación laboral: ➢ Por Decreto 0182 del 31 de marzo de 2008, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla nombró al demandante en el cargo de Jefe de Oficina, Código y Grado 006-02 del «Centro de Rehabilitación Masculino de la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana». ➢ Según certificación de 1 de abril de 2008, el Fondo Nacional del Ahorro hizo constar que el actor se encuentra afiliado hace 38 meses, así: DEPTO ADTIVO DE SALUD DEL ATLÁNTICO (ACT APORTANTE) $3.862.627.00 BOERNACIÓN DEL ATLÁNTICO (ACT NO APORTATE) $4.200.378.

A la fecha tiene un saldo de OCHO MILLONES SESENTA Y TRES MIL CINCO PESOS CON 00/100 PESOS M/CTE (8.063.005.00). ➢ Mediante Decreto 0880 del 24 de diciembre de 2008, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla designó al demandante en el cargo de Jefe de Oficina, Código y Grado 006-01 de la planta global (Oficina de Centros de Rehabilitación Masculino). ➢ Por escrito de 13 de septiembre de 2010, el actor solicitó el reconocimiento de cesantías parciales para la adquisición de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 vivienda. ➢ Conforme certificación de 25 de agosto de 2010, el Fondo Nacional del Ahorro hizo constar que el demandante se encuentra afiliado hace 63 meses, así: ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA (ACT APORTANTE) $7.614.256.00 GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO (ACT NO APORTATE) $4.641.639.00 DEPTO ADTIVO DE SALUD DEL ATLÁNTICO (ACT APORTANTE) $4.272.806.00 A la fecha tiene un saldo de DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTE Y OCHO MIL SETECIENTOS UN PESOS CON 00/100 PESOS M/CTE (16.528.701.00). ➢ A través de la Resolución 1090 del 15 de septiembre de 2010, la Gerencia de Gestión Humana de la Administración Central Distrital le reconoció al actor el pago de cesantías parciales, desde el 2 de abril de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009, por valor de $7.333.720.00. ➢ Por medio del Decreto 0862 del 3 de septiembre de 2012, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla modificó el grado del cargo que desempeña el demandante de 006-01 a 006-03. ➢ Mediante Decreto 00201 del 12 de marzo de 2015, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla aceptó la renuncia del actor al Cargo Jefe de Oficina Código y Grado 006-03 «a partir de su comunicación». ➢ Por Resolución 1830 del 26 de mayo de 2015, la Gerencia del Gestión Humana Distrital le reconoció al actor (a) las prestaciones sociales comprendidas entre el 2 de abril de 2008 y el 6 de abril de 2015, por valor de $33.666.277.00 y (ii) las cesantías definitivas que van del 1º de enero de 2015 al 6 de abril de la misma anualidad, en cuantía de $2.291.033.00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 ➢ Vía Resolución 4201 del 10 de diciembre de 2015, la Gerencia del Gestión Humana Distrital le reconoció al demandante (a) las prestaciones sociales comprendidas entre el 2 de abril de 2008 y el 29 de abril de 2015, por valor de $10.344.984.00 y (ii) las cesantías definitivas que van del 1º de enero de 201 5 al 29 de abril de la misma anualidad, en cuantía de $761.889.00 Segunda vinculación laboral: ➢ Por medio del Decreto 0321 de 9 de marzo de 2016, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla designó al actor en el cargo de Jefe de Oficina, Código y Grado 006-03 (Oficina de Centros de Rehabilitación Masculino). ➢ Mediante Decreto 0286 del 31 de julio de 2019, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla aceptó la renuncia del demandante al cargo de Director del Centro de Rehabilitación Masculino – El Bosque. ➢ Conforme a la certificación del 12 de diciembre de 2019, el Fondo Nacional del Ahorro hizo constar que el actor se encuentra afiliado hace 129 meses, así: ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA (ACT APORTANTE) $34.748.412.00 A la fecha tiene un saldo de TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUATENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS M/CTE (34.748.412.00). ➢ A través de escrito radicado el 24 de diciembre de 2019, el actor solicitó de la administración «la liquidación y pago correspondiente a mis cesantías, vacaciones, primas y demás emolumentos que por Ley me corresponden en razón a la labor desempeñada». ➢ Vía Resolución 131 del 17 de enero de 2020, el Jefe de la Oficina de Compensación al Trabajador le reconoció al demandante las cesantías definitivas «por el período comprendido desde el 12 DE MARZO DE 2016 hasta el 31 DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 OCTUBRE DE 2018, por una cuantía de $32.307.197, las cuales se pagarán a través del FONDO NACIONAL DEL AHORRO». ➢ A través de la Resolución 1414 del 3 de marzo de 2020, el Jefe de la Oficina de Compensación al Trabajador le reconoció al actor (i) las prestaciones sociales comprendidas entre el 12 de marzo de 2016 y el 31 de julio de 2019, por valor de $45.604.482.00 y (ii) las cesantías definitivas que van del 1º de enero de 2019 al 31 de julio de la misma anualidad, en cuantía de $8.190.109.00.

Gran total $53.794.591. ➢ Mediante memorial de 25 de noviembre de 2019, el demandante solicitó del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el reconocimiento de la sanción moratoria, porque se encuentra «superado el término para el pago de [las] cesantías y demás prestaciones sociales [ ]». ➢ Conforme a la certificación de Davivienda, el 18 de diciembre de 2020, el actor recibió una consignación por valor de $53.794.591.00. 3.5.

Análisis de la Sala. 42. En el asunto sub judice el demandante solicita el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas concedidas a través de la Resolución 1414 del 3 de marzo de 2020, las cuales (i) corresponden a una pequeña fracción temporal (del 1º de enero al 31 de julio de 2019), de la segunda relación laboral que tuvo con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (del 12 de marzo de 2016 al 31 de julio de 2019) y (ii) ascendieron a $8.190.109.00. 43.

En su sentir, la administración soslayó los términos perentorios fijados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de la aludida prestación, al punto que su consignación se efectuó, luego de un lapso considerable de mora, el 18 de diciembre de 2020. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 44.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla argumenta que el actor no tiene derecho a la penalidad que reclama, porque estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y, por ende, está cobijado por una normativa distinta a la que pide que se le aplique. 45. Atendiendo lo expuesto en el acápite que antecede, resulta claro que para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro procede el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En esa medida, la Sala comparte las conclusiones del a quo sobre el particular, máxime cuando salta a la vista el incumplimiento del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tal como para a mostrarse: 46. Al amparo de los elementos de juicio recaudados, se tiene que el señor José Emilio Gordillo Jiménez radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el 24 de diciembre de 2019, la cual fue resuelta mediante la Resolución 1414 del 3 de marzo de 2020, de modo que el supuesto en el que procede realizar el análisis respectivo, corresponde al establecido por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relacionado a cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere14, ya que al amparo de este el Distrito 14 «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deb erá considerarse el término dispuesto en la ley 1 6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, lo s términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 demandado tenía hasta el 17 de enero de 2020 para expedir el acto administrativo que resolviera la solicitud. 47.

Siguiendo las reglas fijadas en el referenciado pronunciamiento de unificación, al haberse presentado la reclamación en vigencia del CPACA, el término que debe verificarse para predicar la firmeza del acto administrativo, es de diez (10) días hábiles, por lo que, en ese orden, la decisión de la administración quedó en firme el 31 de enero de 2020. 48.

Con fundamento en el anterior cómputo, el plazo de 45 días con el que contaba el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para el pago de las cesantías definitivas, inició el 3 de febrero y venció el 6 de abril de 2020, de manera que a partir del 7 de abril de 2020 se causó la penalidad por la tardanza en el pago de la prestación, misma que culminó el 18 de diciembre de 2020, para un total de 169 días de mora. 3.6 Conclusión 49.

Como el Tribunal condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a reconocer un día de salario por cada día de retardo desde el 07 de abril hasta el 17 de diciembre de 2020, se confirmará la decisión. 3.7 Condena en costas 50. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2021-00400-01 (2907-2022) Demandante: José Emilio Gordillo Jiménez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 51.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, sería del caso condenar en costas a la entidad recurrente por cuanto el recurso de apelación interpuesto fue resuelto desfavorablemente y el actor presentó escrito de alegaciones finales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecció n A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor José Emilio Gordillo Jiménez en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado