25000233600020140031702 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2023 Radicación: 25000-23-36-000-2014-00317-02 (68.763) Demandante: Empresa de Energía del Pacífico SA ESP Demandados: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho – procedimiento para la celebración de contratos de estabilidad jurídica – vulneración del derecho a la igualdad – competencia temporal para expedir actos administrativos – condena en costas.

Síntesis del caso: la demandante pretendió la nulidad de los actos administrativos que le negaron una solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica. A título de restablecimiento del derecho pidió, entre otras, que se entendiera suscrito dicho contrato. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 15 de marzo de 2013, la Empresa de Energía del Pacífico SA ESP (en adelante, la EPSA) presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Trámite para la admisión de la demanda: esta fue presentada el 15 de marzo de 2013 (f. 3 a 74 del cuad. 1), el 8 de abril de 2013 fue inadmitida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 508 del cuad. 1), el 16 de mayo de 2013 fue subsanada (f. 536 a 541 del cuad. 1) y el 27 de mayo de 2013 fue admitida por dicho juez (f. 543 a 548 del cuad. 1).

El 27 de febrero de 2014, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el proceso a la Sección Tercera de la misma corporación, por considerar que esta era la competente para tramitar el proceso (f. 594 a 597 del cuad. 2). El 30 de abril de 2014, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo una segunda remisión por competencia, esta vez al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca (f. 601 a 604 del cuad. 2), el cual también consideró, el 18 de noviembre de 2014, que no era competente (f. 627 a 630 del cuad. 2).

Mediante Auto de 14 de junio de 2017, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dirimió este conflicto negativo de competencia, en el sentido de indicar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era al que le correspondía estudiar la controversia (f. 660 a 666 del cuad. 2). En consecuencia, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió, el 5 de febrero de 2018, la demanda (f. 673 a 674 del del cuad. 2), y el 18 de junio de 2018, la reforma a la demanda (f. 843 a 846 del cuad. 2) que se había presentado el 29 de octubre de 2013 (f. 588 a 590 del cuad. 1).

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00317-02 (68.763) Actor: Empresa de Energía del Pacifico SA ESP Demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirma la Sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 10 nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Minas y Energía y Departamento Nacional de Planeación, en la que formuló las siguientes pretensiones (se trascribe)3: “A. Que se declare la nulidad de ( ) los siguientes actos: 1.

El Acta No. 08 de 29 de agosto de 2011, expedida por la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica de la Dirección de Productividad y Competitividad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en lo que respecta al punto 11 donde se evalúa y decide en forma negativa la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por EPSA. 2.

La Resolución No. 021 de 18 de octubre de 2012, que resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por la Compañía contra el punto 11 del Acta No. 08 de 29 de agosto de 2011, proferida por el Comité de Estabilidad Jurídica. (…) B. Que ( ) se restablezca el derecho de EPSA en los siguientes términos: 1. Se declare que los proyectos de inversión presentados por EPSA para la suscripción de un contrato de Estabilidad Jurídica cumplieron con los requisitos establecidos en la Ley 963 del 08 de julio de 2005 (…). 2.

Que se entienda firmado el Contrato de Estabilidad Jurídica bajo los términos contemplados en la Ley y con base en los supuestos y peticiones contenidos en la solicitud presentada por la Compañía (…). 3. Que ordene a las entidades que corresponda según las normas estabilizadas que hayan sido modificadas, la devolución de los mayores valores asumidos por la Compañía con ocasión de las variaciones normativas en forma adversa a EPSA que se hubieren producido con posterioridad a la improbación de la solicitud de Contrato de Estabilidad Jurídica desde el año 2010 o 2012 (…) y hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva, junto con los intereses por mora correspondientes, desde la fecha de cada pago hasta que se efectúe la devolución. (…). 4.Que se declare que EPSA no debe liquidar y pagar ante las entidades que corresponda según las normas estabilizadas que hayan sido modificadas, los mayores valores que se deriven con ocasión de las variaciones normativas en forma adversa a EPSA que se hubieren producido con posterioridad a la improbación de la solicitud de Contrato de Estabilidad Jurídica en el año 2010 o 2012 según corresponda, desde la fecha en que se dicte la sentencia definitiva y por el término que reste para la finalización del Contrato de Estabilidad Jurídica. 5.

Que para el caso específico del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, solicitado como norma a estabilizar en el contrato de estabilidad jurídica y teniendo en cuenta que la decisión aprobatoria de dicho contrato ha debido adoptarse dentro de los 4 meses siguientes a la admisión de la solicitud, esto es a más tardar el 9 de febrero de 2010, se declare que EPSA tenía derecho a tomar la deducción especial por inversiones en activos fijos reales productivos por el término de veinte (20) años contados desde el año gravable 2010.

(…). 6. Que ( ) se ordene a la DIAN devolver a EPSA las sumas adicionales que fueron pagadas en su declaración de renta al no poder liquidar la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos desde el año gravable 2010 y hasta el año gravable en que se dicte y notifique sentencia definitiva accediendo a las pretensiones de la Compañía, junto con los intereses por mora correspondientes desde la fecha de cada pago hasta que se efectúe la devolución (…). 7. si este Honorable Tribunal estima que esta fecha no puede ser tenida en cuenta para los anteriores propósitos sino desde el año gravable 2012 (…), solicito que se ordene a la DIAN devolver a EPSA las sumas adicionales que fueron pagadas en su declaración de renta (…) junto con los intereses por mora correspondientes (…).” 2.

En el escrito de reforma de la demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3 Según reforma de la demanda de 29 de octubre de 2013 (f. 588 a 590 del cuad. 1). Radicación: 25000-23-36-000-2014-00317-02 (68.763) Actor: Empresa de Energía del Pacifico SA ESP Demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirma la Sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 3. 1) El 7 octubre de 2009, la EPSA presentó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo una solicitud para la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, con el fin de desarrollar un proyecto consistente en la construcción de 2 centrales hidroeléctricas en el departamento de Valle del Cauca.

La solicitud fue admitida el 30 de octubre de 2009, por cumplir con los requisitos previstos en la Ley 963 de 2005. 4. 2) Mediante el Acta 8 de 29 de agosto de 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica (en adelante, el CEJ o el Comité)4 - Dirección de Productividad y Competitividad - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo decidió no aprobar la solicitud, tras determinar, con fundamento en la normativa aplicable5, que las empresas pertenecientes al sector energético, como la EPSA, tenían, no solo la certeza financiera de recuperar, vía tarifas, las inversiones realizadas, sino también la posibilidad y el deber de asumir los riesgos inherentes al proyecto que quieran desarrollar. 5. 3) El 10 de enero de 2012, la EPSA presentó recurso de reposición contra esta decisión, el cual fue negado mediante la Resolución 21 de 18 de octubre de 2012. 6.

La EPSA sostuvo que los actos administrativos demandados eran nulos por: (1) infracción de las normas en que debía fundarse6, habida cuenta de que (a) su solicitud fue negada pese a que reunía los requisitos previstos en la ley para la celebración de contratos de estabilidad jurídica; (b) la estructura del negocio que se iba a desarrollar presentaba riesgos que no estaban cubiertos “por los esquemas económicos que el Comité anuncia” y (c) el CEJ excedió sus facultades discrecionales, aprobó solicitudes similares a la presentada por la EPSA y negó la de esta última con base en criterios de evaluación inexistentes. 7.

Agregó que los actos enjuiciados fueron proferidos (2) con falsa motivación, principalmente, porque la decisión adoptada se basó en una interpretación errada del régimen regulatorio de las tarifas de servicios públicos; (3) de forma irregular y con “pérdida temporal de la competencia”, ya que la solicitud se decidió luego de vencido el plazo previsto en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005, y (4) con desviación de poder, “al desviarse [el CEJ] de las funciones que les son propias”. 1.2.

Posición de la parte demandada 4 Literal b del artículo 4 de la Ley 963 de 2005: “Este Comité estará conformado por: El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado.

El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.” 5 Artículos 44 y 85 de la Ley 143 de 1994 y 87 de la Ley 142 de 1994; documento Conpes 3107 de 2001 y concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD-177 de 25 de febrero de 2009. 6 Planteó vulneraciones respecto del documento Conpes 3366 de 1 de agosto de 2005 y los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 963 de 2005; 3, 5 y 6 del Decreto 2950 de 2005; 43 del CPACA y 13, 29, 83, 124 y 209 de la Constitución Política.

El Departamento Nacional de Planeación7, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo8, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural9, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público10 y el Ministerio de Minas y Energía11 contestaron oportunamente la demanda inicial y su reforma. Sin embargo, en vista de que el Tribunal, únicamente, se pronunció sobre las excepciones previas formuladas –las cuales fueron resueltas en audiencia inicial celebrada el 8 de mayo de 201612– y en la sentencia de primera instancia no hizo referencia a las demás excepciones, y que esto último no fue objeto de la presente apelación, la Sala se abstendrá de relacionar los argumentos expuestos en las excepciones propuestas. 1.3.

Sentencia de primera instancia 9. El 3 de febrero de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia13, en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Sostuvo que el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley 963 de 2005 y el Decreto 2950 de 2005 solo conducía a la admisión de la solicitud, no generaba el derecho o la expectativa de ser aprobada.

Para que esto ocurriera, era necesario superar, además, el estudio del CEJ sobre la pertinencia y conveniencia del proyecto propuesto, para lo cual podía valerse, no solo de las normas relativas a este tipo de contratos, sino también de las del “sector del solicitante (…), precisamente para verificar la existencia de contradicciones de orden normativa que impidan la pertinencia de suscribir el contrato.” 10.

Consideró que la demandante no probó que (1) no tuviera la carga de asumir “los riesgos propios de esa actividad, de acuerdo con los postulados de la Ley 143 de 1994”; (2) no pudiera recuperar las inversiones realizadas vía tarifaria; (3) existiera una contradicción entre los actos enjuiciados y (4) “los proyectos de ISAGEN, EMGESA, EPM y PROMIGAS” tuvieran sus mismas circunstancias fácticas y jurídicas. 11.

Por último, indicó que la resolución extemporánea de la solicitud del demandante no causaba la nulidad de los actos administrativos demandados, ni configuraba un silencio administrativo positivo. 1.4. Recurso de apelación 7 F. 696 a 705 y 877 del cuad. 2. 8 F. 707 a 733 y 896 del cuad. 2. 9 F. 749 a 754 y 848 a 853 del cuad. 2. 10 F. 764 a 771 y 874 a 876 del cuad. 2. 11 F. 776 a 792 y 878 a 895 del cuad. 2. 12 El Tribunal declaró “imprósperas” las excepciones de “inepta demanda”, “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, “caducidad” e “indebida integración del contradictorio”; y accedió a la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa propuesta por los Ministerios de Minas y Energía y de Agricultura y Desarrollo Rural (f. 938 a 943 del cuad. principal).

Contra la decisión de desvincular a estas últimas entidades, la demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto favorablemente por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 21 de octubre de 2019 (f. 947 a 950 del cuad. principal). 13 Índice Samai 90 del expediente digital del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00317-02 (68.763) Actor: Empresa de Energía del Pacifico SA ESP Demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirma la Sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 10 12.

El 22 de febrero de 2022, la parte demandante interpuso recurso de apelación14. Solicitó que fuera revocada la Sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: (1) la solicitud debía ser admitida y aprobada por el Comité, ya que se cumplió con los “requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica”.

(2) El Comité (a) rechazó la solicitud con base en una prohibición no prevista en la ley y (b) desconoció la existencia de riesgos que no estaban “cubiertos en su totalidad”. (3) Los “estudios técnicos“ no fueron elaborados por el Comité, no estaban completos y no fueron tenidos en cuenta para resolver la solicitud de la EPSA. (4) El Tribunal no hizo un análisis adecuado de la vulneración al derecho a la igualdad.

(5) El CEJ perdió la competencia para pronunciarse sobre la solicitud cuando se venció el plazo previsto en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005. (6) No procedía la condena en costas, porque estas no se probaron ni causaron. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo15 13.

Le corresponde a la Sala determinar, por un lado, si el Acta 8 de 29 de agosto de 2011 y la Resolución 21 de 18 de octubre de 2012, proferidas por el CEJ, adolecen de alguno de los vicios de nulidad alegados en el escrito de apelación y, por otro lado, si la decisión de condenar en costas a la demandante debe ser revocada. 14. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados y no existe mérito para revocar la condena en cosas.

A. Procedimiento previsto para la celebración de un contrato de estabilidad jurídica 15. La Sala presentará las razones por las cuales considera equivocado señalar, como lo hizo la sociedad apelante, que “los requisitos esenciales [dispuestos en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005] y taxativos que debe contener la solicitud de estabilidad jurídica [eran] definitivos para efectos de la admisión y aprobación de la petición”. 16.

Es necesario comenzar por precisar que, para el momento en el que la EPSA presentó su solicitud, el procedimiento vigente para la celebración de 14 Índice Samai 96 del expediente digital del Tribunal. 15 La Resolución 21 de 18 de octubre de 2012, mediante la cual se confirmó el Acta 8 de 29 de agosto de 2011, fue notificada el 15 de noviembre de 2012 (f. 504 del cuad. 1).

El 12 de marzo de 2013 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial y el 15 de mayo de 2013 se expidió constancia de conciliación fallida (f. 538 del cuad. 1). El 15 de marzo de 2013 se presentó la demanda, el 8 de abril de 2013 fue inadmitida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que acreditara el requisito de conciliación prejudicial (f. 508 del cuad. 1), y el 16 de mayo de 2013 fue subsanada (f. 536 a 541 del cuad. 1).

En la primera, la Secretaría Técnica del CEJ se limitaba a verificar que la solicitud presentada cumpliera con los requisitos de admisión previstos en los artículos 4 de la Ley 963 de 2005 y 3 del Decreto 2950 de 2005 y, de ser así, debía admitirla; mientras que, en la segunda, le correspondía al Comité evaluar la solicitud presentada y determinar si la aprobaba o no, para lo cual no solo debía tener en cuenta los requisitos esenciales de este tipo de contratos, como lo indicó la recurrente18, sino también los demás criterios definidos en el documento Conpes 3366 de 1 de agosto de 200519, aplicable al caso por remisión expresa del literal b del artículo 4 de la Ley 963 de 2005. 17.

Así las cosas, la Sala considera, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades20, que la observancia de los requisitos a los que hizo referencia la demandante21 solo le permitía superar la primera etapa del procedimiento, relativa a la admisión de la solicitud, como en efecto ocurrió, el 30 de octubre de 2009; pero no le otorgaba el derecho de que el Comité, al adelantar la segunda etapa, la aprobara.

B. Razones para no aprobar la solicitud de la EPSA 18. El primero de los reparos planteados frente a la motivación de la decisión contenida en los actos enjuiciados se enfocó en señalar que los “estudios técnicos” no fueron elaborados por el CEJ, no estaban completos y no fueron tenidos en cuenta para decidir sobre la solicitud de la EPSA. 19.

Al respecto, es necesario precisar que la elaboración del informe técnico de evaluación al que se refería el artículo 5 del Decreto 2950 de 2005 estaba a cargo de la Secretaría Técnica, no del Comité. Adicionalmente, está acreditado que el informe elaborado con ocasión de la solicitud de la EPSA22 sí cumplía con los criterios definidos en el anterior enunciado legal, ya que en este se incluyeron los conceptos técnicos requeridos por la Secretaría y las recomendaciones de esta frente al proyecto propuesto.

Por último, es evidente que este informe sí fue valorado por el Comité, muestra de ello es 16 Artículo 2 del Decreto 2950 de 2005: “la Secretaría apoyará al Comité en el desarrollo de sus actividades, especialmente en lo relativo a la recepción y revisión previa de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica”. El artículo 4 del mismo decreto prevé que “una vez presentada la solicitud de contrato, la Secretaría Técnica verificará que esta contenga la información requerida (…) Si la solicitud se encuentra completa, la Secretaría la admitirá y comunicará sobre la admisión al peticionario.” 17 Artículo 6 del Decreto 2950 de 2005: “el Comité decidirá sobre la aprobación o improbación de la celebración del contrato.” 18 “el Comité se encuentra obligado a acatar lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 963 de 2005, verificando el cumplimiento de los requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica.” 19 Tales como: “actividades económicas elegibles”, “determinación del carácter esencial de la norma asegurada”, “criterios de rentabilidad económica y social”, “exclusión de ciertas normas de aplicación general”, “negociación del contrato” y “duración del contrato”.

En este mismo documento se dijo que “los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte.” 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2021, NI 62.220: “La presentación de una solicitud de celebrar un contrato de estabilidad jurídica no confería el derecho a celebrar el negocio jurídico, sino que constituía apenas una mera expectativa”. 21 El 30 de octubre de 2009, la Secretaría Técnica del CEJ afirmó que la solicitud de la EPSA “reúne los requisitos esenciales para su trámite, de acuerdo con lo previsto en la Ley 963 de 2005 y en el Decreto 2950 de 2005, y por lo tanto, procede a admitirla” (f. 371 del cuad. 5). 22 F. 500 a 505 del cuad. 6.

En segundo lugar, la actora señaló: “no existe prohibición que le impida a mi representada la suscripción de un contrato de esta naturaleza”, “[hay] riesgos que no se encuentran plenamente cubiertos” y “no es cierta la afirmación sobre la recuperación de la inversión vía tarifa”. 21. Para resolver este reparo se debe recordar que, en los actos acusados, el CEJ aseguró, con fundamento en los artículos 4423 y 8524 de la Ley 143 de 1994, así como en el documento Conpes 310725, lo siguiente (se trascribe): “Así las cosas, (…) la prestación de servicios públicos, es una actividad regulada y protegida por un régimen normativo, que minimiza los riesgos de los prestadores y garantiza la recuperación de los costos en una gestión eficiente, así como, la rentabilidad esperada en un mercado de similares riesgos.

(…) no es procedente conceder el beneficio de estabilidad (…), teniendo en cuenta que de acuerdo con la normatividad aplicable quienes inviertan en el sector en comento deben y pueden asumir los riesgos asociados a la ejecución y explotación de sus proyectos y se encuentra asegurada la recuperación de costos y de ganancias para el inversionista”. 22.

Para la Sala, con esta determinación, el Comité no creó artificiosamente una limitante para que la EPSA suscribiera contratos de estabilidad jurídica, tampoco utilizó como fundamento de su decisión una regla sobre la recuperación de costos que no estuviera prevista en la ley, y mucho menos desconoció la existencia de riesgos inherentes al proyecto propuesto, como pretende hacerlo ver el recurrente; lo que sí hizo fue distribuir algunas contingencias económicas y normativas de conformidad con las normas vigentes y aplicables al caso, circunstancia que no configura nulidad alguna. 23.

En todo caso, debe recordarse que, de conformidad con el Conpes 3366 de 2005, era una competencia discrecional del Comité la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, facultad que ha sido ratificada por esta Sección al resolver casos similares26. 24. En consecuencia, la Sala negará los cargos de nulidad alegados por la demandante, pues no demostró que los actos demandados hayan infringido las normas en que debían fundarse, ni que carecieran o tuvieran falsa motivación. C. Presunta vulneración del derecho a la igualdad de la EPSA 23 “El régimen tarifario para usuarios finales regulados de una misma empresa estará orientado por los criterios de (…) suficiencia financiera (…).

Por suficiencia financiera se entiende que las empresas eficientes tendrán garantizada la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, con el valor de las ventas de electricidad y el monto de los subsidios que reciban en compensación por atender a usuarios residenciales de menores ingresos.” 24 “Las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica, constituyen responsabilidad de aquellos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos” 25 “Gracias al desarrollo regulatorio y legal alcanzado hasta el momento, los agentes, tanto públicos como privados, pueden evaluar y asumir los riesgos propios de esta actividad” 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de agosto de 2021, NI 58.927.

Según la sociedad apelante, el Tribunal “permitió que continuara la vulneración del derecho a la igualdad de EPSA pues no analizó de forma detallada los contratos de estabilidad jurídica suscritos por ISAGEN, EMGESA, EPM y PROMIGAS y la solicitud presentada por EPSA”. 26. En relación con los contratos aludidos, es evidente que el Tribunal no tenía la posibilidad ni el deber de analizarlos, ya que estos no fueron aportados al proceso.

Sobre la solicitud de la EPSA, la Sala no solo constató la ausencia de falencias en la valoración hecha por el Tribunal, sino que además advirtió que esta prueba, en sí misma, no proporcionaba los elementos de juicio necesarios27 para declarar la vulneración del derecho a la igualdad de la EPSA. 27. La recurrente también sostuvo que el Tribunal “no evaluó el cuadro comparativo que se presentó, en el que se relacionan cada una de las compañías y su objeto social, el objeto del contrato de estabilidad jurídica respectivo y el monto de la inversión”.

En contraste, la Sala advierte que el “cuadro comparativo”, además de no ser, siquiera, un medio de prueba, no aporta información suficiente y verificable para decidir sobre la presunta afectación del derecho a la igualdad. A una conclusión similar llegó el juez de primera instancia (se trascribe): “no está demostrado la configuración de este cargo, toda vez que el demandante se limitó, a realizar una comparación de unos contratos de estabilidad jurídica, pero no demostró que los proyectos fundamento de la estabilidad –ISAGEN, EMGESA, EPM y PROMIGAS-, se encontraban en las misma circunstancias fácticas y jurídicas que el demandante, (…); además, que la causal de rechazo del demandante, haya sido en los demás eventos causal de aceptación. (…) [concluyó que] la simple comparación desde el punto de vista argumentativo no es prueba de la vulneración de este derecho fundamental”. 28.

Comoquiera que el demandante no cumplió con la carga de probar (artículo 167 del CGP) que el Comité vulneró su derecho a la igualdad, como consecuencia de un trato distinto e injustificado a “ISAGEN, EMGESA, EPM y PROMIGAS”, la Sala desestimará este reparo. D. Resolución extemporánea de la solicitud de la EPSA 29. Para la sociedad demandante, el hecho de que la solicitud de 7 de octubre de 2009 haya sido resuelta el 29 de agosto de 2011, esto es, por fuera del plazo previsto en el literal f del artículo 4 de la Ley 963 de 200528, hace que los actos administrativos acusados sean nulos por falta de competencia, expedición irregular y vulneración del debido proceso. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de mayo de 2020, NI 49.269: “Para acreditar una violación del principio de igualdad con la expedición de un acto administrativo, es carga de la parte demandante probar que existió un trato arbitrario, y para eso debe argumentar y acreditar por qué los hechos y consideraciones de otro caso son iguales o similares al suyo”. 28 “El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley”.

Artículo 4 del Decreto 2950 de 2005: “si la solicitud se encuentra completa, la Secretaría la admitirá y comunicará sobre la admisión al peticionario. El término de cuatro (4) meses al que se refiere el literal f) del artículo 4º de la Ley 963 de 2005, empezará a contar a partir de dicha comunicación.” Radicación: 25000-23-36-000-2014-00317-02 (68.763) Actor: Empresa de Energía del Pacifico SA ESP Demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirma la Sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 30.

Al resolver controversias similares, esta Subsección ha señalado que la resolución extemporánea de una solicitud de celebrar un contrato de estabilidad jurídica, como ocurrió con la presentada por la EPSA, no acarrea la nulidad de los actos acusados29, ni “confiere al solicitante un derecho a celebrar el contrato”30. En este orden de ideas, es claro que la circunstancia advertida por el apelante no afecta la legalidad de los actos demandados.

E. Condena en costas en primera instancia 31. Según la sociedad apelante, la condena en costas es equivocada, ya que estas “no se causaron ni fueron probadas en el proceso, de modo que no se cumplen con los requisitos contenidos en el artículo 365 del Código General del Proceso para su imposición.” 32. Este reparo será desestimado porque, en el presente caso, en el que la parte demandante pretende que se declare la nulidad de actos administrativos de carácter particular y se le conceda un restablecimiento del derecho, no se ventila un interés público, razón por la cual, de conformidad con el artículo 188 del CPACA31, procedía la condena en costas en primera instancia. De otra parte, en la medida en que las entidades demandadas intervinieron en el curso de la primera instancia, está acreditada la causación de agencias en derecho, en los términos del numeral 8 del artículo 365 del CGP32. 2.2.

Condena en costas en segunda instancia 33. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del CGP33, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. En los términos de los artículos 2 y 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por concepto de agencias en derecho, ya que la parte demandada no participó en esta instancia. La Empresa de Energía del Pacífico SA ESP pagará, a cada entidad demandada, 3 SMLMV. 29 “Esta norma [literal f del artículo 4 de la Ley 963 de 2005], como parte del procedimiento administrativo especial en materia de estabilidad jurídica, si bien estableció un término de cuatro meses para decidir sobre la suscripción o no de tal contrato, no previó una sanción como la que reclama el censor pues, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, el legislador no halló que tal defecto tuviera la entidad de suprimir la competencia del Comité y, siendo así, de entrada, no es posible para el juez crear una sanción que la ley no prevé, aspecto que tampoco desprotege al solicitante, pues bajo reglas del procedimiento administrativo común, estuvo a su alcance propiciar una decisión ficta o presunta de carácter negativo, cuando consideró que la administración había dejado de decidir, prefiriendo esperar a una decisión expresa, respecto de la cual formuló los recursos que procedían.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de agosto de 2021, NI 58.927.

De la misma Subsección puede consultarse la Sentencia de 29 de noviembre de 2018, NI 58.006. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 1 de marzo de 2023, NI 67.461. En el mismo sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencias de 27 de agosto de 2021, NI 58.927, y de 29 de noviembre de 2018, NI 58.006. 31 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 32 “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 33 “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.” Radicación: 25000-23-36-000-2014-00317-02 (68.763) Actor: Empresa de Energía del Pacifico SA ESP Demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirma la Sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 10 3.

DECISIÓN 34. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la Empresa de Energía del Pacifico SA ESP. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán, por concepto de agencias en derecho, lo indicado en esta providencia. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA