Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación No.: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Demandante: JUAN CARLOS RESTREPO SALAZAR Demandada: ACTO DE ELECCIÓN DE LA SEÑORA AURA MARLENY ARCILA GIRALDO, COMO CONCEJAL DE MEDELLÍN, PERÍODO 2020-2023.

Temas: Solicitudes de adopción de medidas de saneamiento y decreto de pruebas en segunda instancia. AUTO QUE DECIDE SOBRE PRESUNTAS IRREGULARIDADES PROCESALES Y PETICIÓN DE PRUEBAS Sería del caso resolver el recurso de apelación incoado por el demandante contra la sentencia del 9 de febrero de 2022, por medio de la cual la Sala Primera de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda electoral, formulada contra el acto de elección de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, como concejal del municipio de Medellín, período 2020-2023; sin embargo, se advierte que la parte actora en el escrito de apelación y en los alegatos de conclusión, realizó peticiones y consideraciones de índole probatorio y sobre irregularidades procesales, que deben estudiarse antes de proferir la providencia que le ponga fin al proceso.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Juan Carlos Restrepo Salazar, actuando como miembro de la Veeduría Nacional de Transparencia y Anticorrupción, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 1391 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda2 contra el formulario E-26CO del 6 de noviembre de 2019, por medio del cual se declaró como concejal de Medellín a la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, para el período 2020-2023. 2.

En síntesis, alegó que adelantado el escrutinio de la votación atinente a la conformación del Concejo Municipal de Medellín en más de un 98%, era factible 1 “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” 2 El 10 de diciembre de 2019. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 constatar que al Partido Liberal se le asignarían 2 escaños en el Concejo Municipal de Medellín, el segundo de ellos que le correspondería al señor Carlos Mario Mejía, que para ese entonces adelantaba a la demandada por 702 votos.

Empero, con posterioridad tal situación se modificó, en virtud de la labor que adelantó la Comisión Auxiliar 41, la única que faltaba por reportar resultados, que a su juicio favoreció la aspiración de aquélla, a pesar de que frente un número significativos de formularios E- 14, se presentaron irregularidades como tachaduras y enmendaduras, en virtud de las cuales de manera irregular se sumaron votos a la aspiración de la señora Arcila Giraldo, a tal punto que se advirtió una diferencia del 10% entre las listas de la misma colectividad, en el puesto de votación de la Universidad de Medellín, situaciones que justificaban llevar a cabo un recuento de los sufragios para establecer la verdad electoral, a la luz de los artículos 163, 164 y 192 del Código Electoral, el cual no se efectuó. 1.2 Audiencia inicial 3.

El 29 de junio de 2021 se adelantó la diligencia judicial en la que se reconoció la condición del señor Carlos Mario Mejía Muñera como coadyuvante, se saneó el proceso, se resolvieron las peticiones de índole probatorio y se fijó el litigio. 4. Frente a las pruebas, el Tribunal decretó las aportadas y postuladas por los sujetos procesales en la demanda y en sus contestaciones.

Adicionalmente, requirió al CNE y a la RNEC para que allegaran los formularios: I) E-26, II) E-24 de la elección del Concejo municipal de Medellín mesa a mesa, III) el acto general de escrutinio de las comisiones escrutadoras auxiliares y principal y, IV) las resoluciones de las comisiones escrutadoras, por medio de las cuales se resolvieron las reclamaciones. 5.

En cuanto a la solicitud de la parte demandante de realizar “por perito experto en documentos y grafólogo decretado por su despacho, a fin de validar todas las tachaduras y enmendaduras que se referenciaron contra la Registraduría Municipal de Medellín E 14 CON, arca triclave, E-26 CON, respecto a los votos que se encuentran en custodia de los puestos de votación Universidad de Medellín y Sec.

Escuela el Socorro, y otros según la Tabla de retención documental de la entidad, de las elecciones del 27 de octubre a Concejo de Medellín, que beneficiaron a la demandada Arcila Giraldo”, fue rechazada por las siguientes razones: “…en primer lugar, en este momento se va a solicitar la prueba documental que sea aportada, según el exhorto librado en el numeral anterior, por lo tanto, no se cuenta con la documentación que se dice fue alterada o contiene información falsa, porque no refleja la voluntad del elector.

De otro lado, no es clara la utilidad de un grafólogo en este proceso, porque no se pretende determinar ni quién hizo la alteración, ni su tipo de personalidad, entre otras, sino si los documentos fueron alterados, o no hubo un conteo que se ajustara al número de votos a favor de la concejala, para lo cual, no es útil conocer el informe de un grafólogo.

Es por lo anterior que se niega dicha prueba digamos que por ahora, una vez tengamos los documentos que nos arrimará el CNE y la RNEC procedemos si es del caso a decretar de oficio la prueba pericial solicitada por la parte demandante. (…) Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Tras la negación de la prueba pericial, sometida a que cuando se alleguen los documentos a que se hace referencia el exhorto ante CNE y la Registraduría Nacional, determinaremos si efectivamente es válido decretar o procedente la prueba de oficio del perito que nos dictamine si efectivamente se presentan enmendaduras o tachaduras en este tipo de documentos” 3. 6.

En lo que hace al problema jurídico, determinó que versaría sobre: “… Si debe declararse o no la nulidad de la elección de (sic) señora Arcila como concejal del municipio de Medellín, por cuanto en su sentir existen actos de alteración y sabotaje de documentos electorales de los formularios E-14 por presuntas tachaduras y/o enmendaduras en los votos que se encuentran a favor de la candidata electa que la favorecen dentro de los escrutinios y así mismo como lo afirma la demandante (sic) o si por el contrario la elección de la señora Arcila está ajustada a derecho y contiene la verdadera voluntad e intención de los electores ”. 7.

El Ministerio Público solicitó adicionar el litigio señalando la causal de nulidad que presuntamente se configura. En este punto, se aclaró que se analizarán las establecidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 1.3 Otras actuaciones 8. Mediante memorial del 4 de agosto de 2021, el coadyuvante desistió de su comparecencia al presente medio de control y, por ello, solicitó ser desvinculado del trámite judicial, en virtud de lo consagrado en el artículo 316 de Código General del Proceso. 9.

Por auto del 10 de noviembre 2021 se corrió traslado a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión, oportunidad de la que hicieron uso la RNEC, el coadyuvante, el demandante y la demandada. 10. A través de escrito del 17 de enero de 2022, el coadyuvante le solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia que le diera impulso al proceso, en especial cuando se cuenta con todos los elementos de juicio para adoptar una decisión de fondo. 1.4.

Sentencia de primera instancia 11. En decisión del 9 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia aceptó el desistimiento del coadyuvante, pues se daban las condiciones legales para ello. De otra parte, negó la prosperidad de las pretensiones, argumentando que de la revisión de las pruebas aportadas, en particular los formularios electorales allegados y las resoluciones proferidas por la Comisión Auxiliar 41 y la Comisión Municipal de Medellín, no se evidenciaba la configuración de las irregularidades alegadas y, en los casos en que se advirtió alguna circunstancia ésta fue enmendada por el escrutador correspondiente, esto es el jurado, quien dejó las respectivas constancias en el acta respectiva. 3 Minutos 34:39 a 37:10 del audio y video de la audiencia inicial.

Disponible en el documento 35audiencia inicial-20210629_101728- Grabación de la reunión.mp4 Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.5 Recurso de apelación 12.

El demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, en virtud de un reconteo de los votos que no se realizó en ésta, se declare la nulidad de la designación cuestionada. 13. Señaló que se le “vulneró el carácter de beneficio de apoyo por la parte coadyuvante”, al no tenerse en cuenta los alegatos de conclusión de éste, aunque daban cuenta de razones relevantes para acceder a la petición de nulidad.

Sobre el particular destacó que puede entenderse que el tercero interviniente renunció tácitamente a su desistimiento, pues después de presentado y ante el silencio del juez de primera instancia, siguió actuando, por ejemplo, solicitando el 17 de enero de 2022 que se impulsara el proceso. 14. De otro lado, reiteró la configuración de las irregularidades que alegó al presentar la demanda y reprochó que el juez de primera instancia no hiciera uso de sus facultades en materia probatoria para esclarecer la verdad, para lo cual resultaba necesario incorporar los votos respectivos. 15.

En lo que hace a la valoración probatoria manifestó su inconformidad por haberse negado las pretensiones elevadas bajo el argumento que del análisis de los formularios E- 14 no se desprendía la existencia de alguna irregularidad, obviando que “quedó en suspenso, más no rechazado” el reconteo de los votos como la alternativa para establecer la verdad electoral, y la posible intervención de un perito para analizar la adulteración de los documentos que influyeron en el resultado de los comicios, pese a las advertencias que en tal sentido realizó durante la controversia. 16.

Subrayó que la prueba “pericial o grafológica que permitiese, más allá de toda duda razonable, identificar las razones o justificaciones de los patrones de alteraciones en números de cantidad de votos. Tal prueba no se practicó, asimismo, no se negó, al contrario quedaba a merced de la llegada de los documentos en original, a fin de develar la verdad procesal”. 1.6 Alegatos de conclusión del demandante 17.

Admitido el recurso de apelación la parte actora alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos a lo largo del proceso, haciendo énfasis en la imperativa necesidad de efectuar un recuento de los votos debido a las situaciones de incertidumbre que se han ventilado sobre la legalidad de la designación, por lo que reprochó que el juez de primera instancia no hiciera ejercicio de su facultad de oficio para esclarecer la verdad. 18.

Señaló que, ante todas las inconsistencias acreditadas frente al proceso de designación, “se espera que la acción de los jueces en este proceso, superen la homologación de actitud de una comisión escrutadora de la Registraduría en sede judicial y asuma el verdadero rol de protección de derechos en esta democracia que va más allá del acto de elección, es decir, de sus garantías materiales para su buen ejercicio”.

Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 19. De otra parte, indicó que hasta esta etapa del proceso tuvo conocimiento del documento “Comision41.pdf dentro de la carpeta 38: Respuesta Exhorto N° 164”, pues con anterioridad se impidió su conocimiento por parte del despacho judicial instructor de primera instancia, a pesar de que le informó a éste de tal circunstancia. 20.

Manifestó que a partir del anterior documento se puede establecer contrario a lo indicado por juez de primera instancia, que “más de 24 de 29 reclamaciones” presentadas ante la Comisión Auxiliar 41, “fueron rechazadas sin la debida justificación de hecho y derecho, salvo 4, en la que una de ellas, si bien se acepta el reclamo, se rechaza el reconteo.

Todas exigían el reconteo”. 21. Finalmente, solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos del coadyuvante, toda vez que se pronunció con posterioridad a su desistimiento, lo que puede entenderse como renuncia a éste, y que “se practique en debida forma la prueba de apertura de bolsa y reconteo de votos, y de su resultado se pueda acceder a las pretensiones, ya que el propósito es la (sic) de garantizar la legalidad del proceso electoral, tanto para la parte demandada como para los demás candidatos, y garantía a la ciudadanía, por la confianza depositada mediante voto popular.

El reconteo de votos es el único medio que da certeza de cómo se dio la realidad material electoral, y que no fue un error meramente técnico o con salvedades aparentes dentro de las resoluciones o formularios”. 22. El apoderado judicial de la demandada presentó los alegatos de conclusión vencida la oportunidad concedida para tal efecto, por lo que no se tendrán en cuenta4. 23.

El Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 24. Esta judicatura es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011. 25. Asimismo, la magistrada ponente es competente para decidir las peticiones relativas al decreto y práctica de pruebas y la adopción de medidas de saneamiento ante posibles irregularidades de índole procesal, de conformidad con los artículos 125.3, 207-210 y 212-214 de la misma ley. 2.2.

Asuntos a resolver 26. Del contenido de las intervenciones del demandante en segunda instancia, se resumen los argumentos con la que se procura sustentar la configuración de 4 En aplicación del artículo 293 de la Ley 1437 de 2011, mediante el auto del 1° de marzo de 2022 se le concedió a las partes 3 días hábiles para alegar de conclusión, que de conformidad con la constancia secretarial visible en el índice 15 del expediente digital disponible en SAMAI, corrió del 11 al 15 de marzo de 2022 hasta las 5:00 p.m., sin embargo, el apoderado de la demandada remitió el escrito de alegatos a través de correo del 16 de marzo del año en curso, enviado a la 1:46 p.m. (ver índice 18).

Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 irregularidades en el trámite judicial, concretamente: (I) la supuesta omisión del fallador de instancia en analizar los alegatos de conclusión del coadyuvante y, (II) la falta de decreto y práctica de la prueba pericial, para poder revisar hechos relevantes antes de dictar el fallo, que le ponga fin a la controversia con plena garantía del debido proceso. 27.

Con el mismo propósito hizo alusión a 2 peticiones probatorias, esto es, el reconteo de votos y un dictamen pericial, que elevó en esta instancia el demandante, cuya resolución es necesaria a fin de que exista claridad sobre los elementos de juicio que válidamente deben considerarse para proferir la decisión definitiva. 28. En consecuencia, se procederá a analizar las aludidas situaciones para decidir frente a ellas lo que en derecho corresponda. 2.2.1 Presunta pretermisión de los alegatos de conclusión del coadyuvante 29.

Analizado el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y los alegatos de conclusión rendidos por el demandante ante el Consejo de Estado, se reprochó entre otras circunstancias, que el Tribunal Administrativo de Antioquia no tuviera en cuenta los alegatos de conclusión del coadyuvante, los cuales afirmó debieron considerarse a pesar de que, con anterioridad, mediante escrito del 4 de agosto de 2021, desistió de su intervención como tercero, pues con posterioridad a su dimisión como interviniente, insistió en las razones por las que debía prosperar las pretensiones de la demanda y solicitó el impulso del proceso.

Ello denotaba su intención de continuar en éste, lo que puede entenderse como una renuncia tácita del desistimiento. 30. Se destaca esta circunstancia, en consideración a que esta actuación se puede traducir en la pretermisión de los alegatos de conclusión del señor Carlos Mario Mejía Muñera, reconocido como coadyuvante desde el 29 de junio de 2021, situación respecto de la cual, aunque la parte actora no invocó norma alguna, podría enmarcarse en los artículos 133.6 de la Ley 1564 de 20125 y 2946 de la Ley 1437 de 2011 que rezan: “ARTÍCULO 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado”. “ARTÍCULO 294. NULIDADES ORIGINADAS EN LA SENTENCIA. La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.

(…)” (Destacado fuera de texto). 31. En consideración a que la irregularidad que pone de presente el demandante podría ser constitutiva de una causal de nulidad, resulta necesario recordar que de 5 Aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo por disposición del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011. 6 Aplicable en materia de nulidad electoral.

Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 conformidad con el inciso 1° del artículo 135 del Código General del Proceso7, uno de los requisitos para invocarla es estar legitimado para tal efecto. 32.

Desde la perspectiva del anterior requisito, en estricto sentido la persona afectada con la presunta omisión de la etapa de alegaciones es el sujeto procesal al que se le privó de la oportunidad de ser escuchado, comoquiera que no fueron tenidas en cuenta sus consideraciones de hecho y derecho, antes de dictar sentencia. 33. En ese orden de ideas, en el caso concreto es el coadyuvante, no el demandante, el llamado a alegar en este proceso que no fueron valorados los argumentos que efectuó antes de proferirse el fallo y, por ende, al que materialmente se privó de la referida etapa procesal. 34.

Añádase a lo expuesto, que el directo afectado con la supuesta irregularidad, el señor Carlos Mario Mejía Muñera, no realizó pronunciamiento alguno al respecto ni mucho menos solicitó la respectiva nulidad ni tampoco interpuso el recurso correspondiente. En una palabra, no manifestó inconformidad con la determinación del a quo de aceptar su dimisión como tercero interviniente. 35.

En tercer lugar, implica la anterior circunstancia, bajo el amparo del artículo 136 del Código General del Proceso, el saneamiento de nulidades, al considerar que con el silencio del directo afectado se convalidó la actuación del Tribunal. 36. Por lo tanto, el accionante no tiene legitimidad para alegar la configuración de la referida irregularidad, que podría constituir una causal de nulidad, más aún, cuando el directo afectado, el coadyuvante, no se opuso a la aceptación de su desistimiento ni al fallo de primera instancia, con lo cual convalidó la actuación del juez de primera instancia. 37.

Adicionalmente, no puede perderse de vista como lo ha resaltado tanto la doctrina como la jurisprudencia, en aplicación del principio de trascendencia “La nulidad no puede invocarse por el sólo interés de la ley: es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las bases fundamentales del juicio”89.

“(N)o toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada”10. 7 “ARTÍCULO 135.

REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer” (negrilla fuera de texto). 8 BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; El Proceso Penal; 4º Edición, Ed. Universidad Externado de Colombia;

Bogotá; 2002; Pág. 351. 9 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de septiembre de 2018, Rad. 11001- 03-26-000-2008-00041-00(35363), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 30 de noviembre de 2021, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, Rad. 25000-23-26-000-2011-00673-01(49142).

Corte Constitucional, sentencia T-267 de 2000; M.P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia C-429 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. 10 Corte Constitucional, sentencia T-267 del 7 de marzo 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 38.

Se destaca el principio de trascendencia, porque la parte accionante hizo referencia en términos generales a la pretermisión de los alegatos de conclusión del coadyuvante, sin exponer cuáles de las consideraciones de aquéllos son las que resultan determinantes para la resolución del presente proceso, y tampoco expuso por qué la supuesta omisión de los mismos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a pesar de que el coadyuvante no se opuso a la aceptación del desistimiento, conllevan una grave violación del debido proceso. 39.

En suma, no se advierte mérito alguno, para que antes de que se dicte el fallo de segunda instancia, se adopte alguna medida de saneamiento respecto de la presunta irregularidad que invocó la parte accionante, máxime cuando el directamente afectado no la alegó; por el contrario, con su silencio convalidó la actuación del juez de primera instancia. Además, no se evidencia de manera clara y concreta el desconocimiento de garantías fundamentales que impidan a la Sección Quinta del Consejo de Estado proferir la decisión que le ponga fin al proceso. 2.2.2 Supuesta imposibilidad de acceder oportunamente a una de las pruebas decretadas y practicadas 40.

La segunda irregularidad de índole procesal que invoca el actor, es que con anterioridad a que se corrieran alegatos de conclusión, no tuvo acceso al documento que denominó “Comision41.pdf dentro de la carpeta 38: Respuesta Exhorto N° 164”, pues con anterioridad se impidió su conocimiento por el juez de primera instancia, a pesar que le informó de tal circunstancia. 41.

Al revisar los documentos que conforman el expediente, se evidencia en primer lugar, que en los alegatos de conclusión de primera instancia11 el demandante hizo referencia a la imposibilidad de acceder al mencionado archivo, como un argumento más para insistir en la necesidad de decretar como prueba de oficio el reconteo de los sufragios.

En segundo lugar, también se observa que el acápite de antecedentes del fallo resumió dicho motivo de inconformidad, pero el Tribunal no se refirió expresamente a él en la parte considerativa, aunque al valorar los elementos de juicio aportados hizo mención a la información disponible en el documento “Comisión41.pdf” relacionado por el demandante, e inclusive, a pie de página 29 mediante un hipervínculo facilitó el acceso a aquél. 42.

La situación descrita eventualmente podría encuadrarse en la causal de nulidad prevista en el numeral 5° del articulo 133 del Código General del Proceso, que hace referencia entre otras situaciones, a la omisión de las oportunidades para practicar pruebas, en la medida en que si se ordena tener un documento como medio de convicción, debe materializarse su incorporación al expediente con el fin de que los sujetos procesales puedan acceder a él y valorarlo para realizar las consideraciones que estimen pertinentes, oportunidad que el demandante alegó sobre el referido elemento de juicio no se le brindó. 11Disponibles en el siguiente archivo del expediente digital: 61AlegatosConclusiónJUANCARLOSRESTREPOSALAZAR.pdf Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 43.

Bajo la anterior comprensión de la mencionada situación como causal de nulidad, llama la atención que el demandante no la pusiera de presente al apelar el fallo de primera instancia, que por excelencia es el momento procesal oportuno para ventilar los defectos de aquél, verbigracia, que fue proferido a pesar de la presunta irregularidad. 44.

En efecto, se recuerda que una de las situaciones por las cuales se entienden saneadas las situaciones constitutivas de nulidad consiste en que “la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla” (art. 136.1 de la Ley 1564 de 2012), como ocurrió en el caso de autos, en el que el demandante al apelar el fallo de primera instancia no hizo el referido reproche contra la decisión del a quo, en tanto solo la puso de presente al alegar de conclusión en segunda instancia. 45.

La exigencia de invocar en la oportunidad correspondiente las irregularidades advertidas so pena de su saneamiento, además de constituir un mecanismo que le da celeridad al proceso, en la medida que evita que se discutan en instancia posterior las situaciones que estaba llamadas a resolverse con antelación. También pretende que las etapas y oportunidades procesales sean empleadas para los fines que fueron diseñadas, propósito que puede entorpecerse si se utilizan para subsanar por ejemplo, el desconocimiento de los plazos establecidos para exponer contra una decisión los motivos de inconformidad, como ocurre si en los alegatos de conclusión se proponen nuevos reproches contra una providencia, aunque debieron ventilarse durante la ejecutoria de ésta, a través de los recursos respectivos. 46.

En ese orden de ideas, se tiene que el juicio que el demandante realizó en los alegatos de conclusión de segunda instancia, que finalmente está dirigido contra el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia, no fue realizado en la oportunidad y mediante el mecanismo pertinente. Esto es, en la ejecutoria de la sentencia, mediante el recurso de apelación. 47.

Ahora bien, abundando en las razones de la improcedencia de tal solicitud, también debe señalarse que tratándose de las sentencias dictadas en virtud del ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, debe tenerse en cuenta el artículo 294 del mismo estatuto12, que en consonancia con el carácter expedito de aquél, limitó las circunstancias por las cuales puede solicitarse la nulidad del fallo, dentro de las cuales no se encuentra la de haberse dictado la providencia sin permitirse el acceso a un documento que fue decretado como prueba. 48.

Así las cosas, al no acreditarse irregularidad alguna que amerite adoptar una decisión de saneamiento, se procederá a analizar la petición probatoria a continuación. 12 “ARTÍCULO 294. NULIDADES ORIGINADAS EN LA SENTENCIA. La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.

Mediante auto no susceptible de recuso, el juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas”. (Se resalta) Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.2.3.

Sobre las peticiones probatorias en segunda instancia 49. El demandante al apelar el fallo de primera instancia y alegar de conclusión ante la Sección Quinta de Consejo de Estado, realizó dos peticiones, a saber, la primera, que se lleve a cabo un reconteo de los votos atinente a la elección del Concejo de Medellín, para corroborar si la demandada debió ocupar una curul en la corporación de elección popular; y la segunda, que se decrete un dictamen, para que un experto, un grafólogo, analice las tachaduras y enmendaduras de los documentos electorales, relacionadas con los votos que fueron objeto de escrutinio en los puestos de votación de la Universidad de Medellín y la Escuela el Socorro. 50.

Sobre la primera petición, hizo énfasis en la necesidad de esclarecer la verdad electoral, en especial, ante todas las irregularidades que ha ventilado a lo largo de este proceso. Frente a la segunda, subrayó que dicha solicitud no fue negada por el juez de primera instancia, sino que “quedó en suspenso”, toda vez que éste indicó que analizaría su pertinencia, cuando las autoridades electorales allegaran a esta actuación los formularios sobre los cuales recaería la experticia, sin que finalmente se haya adoptado una decisión sobre el particular. 51.

Como las solicitudes probatorias se realizaron en segunda instancia, resulta necesario traer a colación el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, luego de su reforma por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código (…).

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.

Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” (destacado fuera de texto). 52. De la norma transcrita se destaca que la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia es hasta el término de ejecutoria del auto admite el recurso de apelación contra la sentencia, aspecto que se acreditó, dado que las 2 solicitudes Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 probatorias reseñadas se efectuaron al interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y fueron reiteradas en los alegatos de conclusión, por lo que desde esa perspectiva no desconoció el extremo temporal de que trata el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 53.

Ahora bien, como dichas solicitudes son procedentes siempre y cuando cumplan los supuestos de que trata la anterior norma, resulta necesario verificar que son consonantes con el referido precepto. 2.2.3.1. La solicitud de reconteo de votos 54. En cuanto a la petición de reconteo de los votos, se observa que no fue incluida por la parte accionante en el acápite de pruebas de la demanda, ni tampoco fue requerida por los demás sujetos procesales en la oportunidad y términos establecidos en el inciso 2° del artículo 212 de la Ley 1437 de 201113, razón por la cual no fue un asunto que sometiera a consideración del juez de primera instancia en la audiencia inicial. 55.

Esta circunstancia es relevante, en atención a que el numeral 2 del citado artículo 212, señala que es posible solicitar pruebas en segunda instancia cuando (I) fuere negado su decreto en primera instancia, lo que supone que existió una petición probatoria elevada en debida forma, o (I) cuando no se practicó a pesar de fue decretada, lo que implica que durante la primera instancia fue materia de análisis el asunto probatorio en el que se insiste en segunda. 56.

En ese orden de ideas, como durante la primera instancia no fue objeto la postulación de la prueba consistente en el reconteo de votos en las oportunidades legalmente establecidas, no resulta procedente a la luz del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que la parte accionante solicite en segunda instancia su decreto y práctica, debido a que no se cumple con las condiciones de que trata el numeral 2 de las norma antes señalada.

Tampoco se evidencia que se trate de una petición de las partes de común acuerdo, que verse sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia o de pruebas que no pudieron solicitarse en ésta por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. 57. Se hace énfasis en que la citada petición no se realizó en la oportunidad legalmente establecida, esto es la demanda; no obstante, la audiencia inicial, que se erige como el momento procesal en el que se decide sobre la pruebas solicitadas (art. 180.10 de la Ley 1437 de 2011), el accionante le requirió14 al juez que complementara la prueba de oficio que decretó, relativa a la incorporación de documentos electorales, en el sentido 13 “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” (El destacado es nuestro). 14 Ver por ejemplo los documentos denominados en el expediente digital: 49Pronunciamiento traslado110CGP.pdf y 61AlegatosConclusiónJUANCARLOSRESTREPOSALAZAR.pdf Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de ordenar que se allegaran los votos, petición que fuera resuelta mediante auto del 10 de noviembre de 202115 en donde el instructor precisó, que dicho asunto no fue materia del decreto de pruebas. 58.

No obstante, comoquiera que dentro de los argumentos de la parte accionante frente a la referida solicitud probatoria se encuentra la función de dirección de juez para esclarecer la verdad, se estima pertinente analizar la referida solicitud, con la cual finalmente se pretende que en sede judicial se realice un escrutinio de la votación para corroborar la voluntad popular en la conformación del Concejo de Medellín. 59.

Sobre el particular resulta necesario subrayar a la luz del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, que establece las consecuencias de la sentencia de anulación, que la realización de nuevos escrutinios por la autoridad judicial tiene como supuesto que se acreditó la configuración de alguna o algunas de las causales de nulidad electoral de los actos de elección, por lo que según el caso puede requerirse que nuevamente se revise la votación a fin de definir sobre quiénes en realidad debe recaer aquélla.

Para mayor claridad, pueden apreciarse los siguientes apartes de la norma antes señalada: “ARTÍCULO 288. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias: (…) 2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar.

De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios (…) Si como consecuencia de lo resuelto debiere practicarse por el juez, tribunal o por el Consejo de Estado un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello. (….) Corresponderá al Consejo de Estado ejecutar las sentencias que ordenen la práctica de un nuevo escrutinio, cuando hubieren sido dictadas en procesos de que conoce esta entidad en única instancia. En los demás casos, la ejecución corresponderá al juez o tribunal que hubiere dictado el fallo de primera instancia. Estas reglas se aplicarán igualmente cuando se trate de la rectificación total o parcial de un escrutinio.

PARÁGRAFO. En los casos de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y de escrutinios, la autoridad judicial que haga el nuevo escrutinio expedirá el acto de elección y las respectivas credenciales a quienes resulten elegidos y, por el mismo hecho, quedarán sin valor ni efecto las expedidas a otras personas” (Negrilla fuera de texto). 60.

Los nuevos escrutinios como consecuencia de la sentencia que determina la nulidad electoral, se fundan en la presunción de legalidad de los actos que declararon la elección y que estuvieron precedidos de un proceso reglado, en el que se llevó a cabo la verificación de la voluntad popular por parte de las autoridades constitucional y legalmente establecidas para garantizar aquélla; de manera tal, que para emprender nuevamente la tarea que las comisiones escrutadoras o el CNE desempeñaron, debe 15 Disponible en el archivo titulado 55AutoTrasladoAlegar.pdf Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 existir certeza de las irregularidades que afectaron la validez de la designación, circunstancia que puede ordenarse en el fallo, si este confirma las irregularidades que el actor refirió en la demanda correspondiente. 61.

No acatar lo anterior, equivaldría a que sin acreditar las irregularidades denunciadas; es decir, sin haberse desvirtuado la presunción de legalidad de las decisión acusadas, se ordene en sede judicial ordenar la realización de nuevos escrutinios. Ello supondría adoptar de manera anticipada una decisión que debe tomarse cuando se compruebe la irregularidad basada en todos los elementos de hecho y de derecho existentes en el proceso, con lo cuales se concluye que las comisiones escrutadoras se equivocaron al no declarar la voluntad popular. 62.

En ese orden de ideas, se concluye que al actor le incumbe la carga probatoria de las irregularidades presentadas en los puestos y mesas de votación y cuando éstas estén acreditadas, de ser necesario, el juez practicará los nuevos escrutinios, como consecuencia del fallo que declara la nulidad de la elección, pues ello se requiere en determinados casos para establecer la incidencia de la nulidad electoral decretada. 63.

Por las razones expuestas, a la luz de los artículos 212 y 288 de la Ley 1437 de 2011, no resulta procedente la petición de reconteo de votos que efectuó en segunda instancia la parte accionante. 2.3.3.2. Del dictamen pericial sobre los documentos electorales 64. En lo atinente al dictamen pericial, se observa que fue solicitado con la demanda y también objeto de análisis por el juez de primera instancia durante la audiencia inicial, en los términos expuestos en el acápite 1.2 de esta providencia. 65.

De la revisión de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no obstante, la falta de precisión en el pronunciamiento de la decisión correspondiente, en estricto sentido, se observa que la petición probatoria fue negada, como incluso se dejó constancia en el acta de la audiencia inicial. 66. Tal decisión obedeció a que (I) para ese momento no se contaba con los documentos electorales sobre los que recayeron las adulteraciones (porque fueron requeridos al CNE y la RNEC) y, (II) porque se estimó inconducente e impertinente la valoración de aquéllos por un grafólogo, toda vez que no correspondía al objeto de proceso de nulidad electoral, como se expuso en su oportunidad en los siguientes términos: “determinar ni quién hizo la alteración, ni su tipo de personalidad, entre otras, sino si los documentos fueron alterados, o no hubo un conteo que se ajustara al número de votos a favor de” la demandada. 67.

Se destaca esta circunstancia, porque el demandante en segunda instancia asevera que la petición de un dictamen por parte de un grafólogo no fue rechazada, sino que quedó en suspenso, como si la solicitud probatoria no hubiere sido resuelta en contra de sus intereses. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 68.

Ahora bien, tampoco puede negarse que el magistrado ponente del Tribunal de Antioquia luego de negar la referida prueba, afirmó en dos oportunidades durante la audiencia judicial, que evaluaría la procedencia de un dictamen, cuando se allegaran los documentos electorales sobre los que se solicitó la experticia. No obstante ello, también reservó tal posibilidad al ejercicio de su facultad oficiosa. 69.

Por lo tanto, analizado en conjunto las determinaciones y consideraciones que se expusieron en primera instancia sobre la prueba solicitada por el demandante, se tiene que (I) fue negada y (II) que el juez sobre la materia realizó una manifestación tendiente a precisar que sobre tal asunto evaluaría si hacía o no ejercicio de su facultad oficiosa en materia de pruebas, asunto respecto del cual finalmente no consideró pertinente, pues no se advirtió la necesidad de la intervención de un perito y, por el contrario, el fallo se dictó sin la participación del mismo. 70.

Precisado ello, la solicitud probatoria realizada en segunda instancia por el demandante se enmarca dentro de la hipótesis consagrada en el numeral 2° de la Ley 1437 de 2011, consistente en que la mencionada petición fue negada en primera instancia, por lo que se procederá al análisis sobre su necesidad, conducencia y pertinencia. 71.

Para tal efecto vale la penar recordar que en el proceso de nulidad electoral se lleva a cabo “un juicio de legalidad objetivo en el que se contrasta el acto demandado con las normas invocadas como fundamento de la demanda, con base en los argumentos esgrimidos con el concepto de violación y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, por lo que no hay lugar a estudiar aspectos subjetivos de la conducta de los demandados tales como la culpabilidad, toda vez que para declarar la nulidad del acto electoral basta con que se encuentren acreditados los elementos de la causal endilgada independientemente de que ésta se haya cometido a título de dolo o culpa, por ejemplo”16 (El destacado es propio). 72.

En ese orden de ideas, a propósito de la falsedad de los documentos electorales como causal de nulidad, se ha señalado que “es indiferente dentro del proceso electoral que resalte la conducta dolosa, aunque es de suponerla, puesto que se trata de un elemento del delito de falsedad que corresponde investigar y sancionar a la jurisdicción penal.

Basta que los resultados electorales sean simulados, supuestos, fabulados o que provengan de instrumentos alterados o mutilados, para que proceda la anulación de las correspondientes actas de escrutinio de los jurados de votación, puesto que en esas condiciones son el resultado de actividades ilegítimas”17. 73. Bajo el anterior entendimiento, no se advierte la necesidad, conducencia ni pertinencia de la comparecencia de un grafólogo; esto es, de un experto que interpreta la personalidad de una persona a través de la escritura, pues se itera, no es objeto de 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000- 2018-00084-00. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 14 de noviembre de 1999, M. P. Roberto Medina López, rad. 1871.

Providencia reiterada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeanette Bermudez Bermudez.. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 este proceso identificar aspectos subjetivos de los ciudadanos que intervinieron al diligenciar los formularios electorales, ni establecer algún tipo de responsabilidad penal o disciplinaria por las tachaduras o enmendaduras que puedan tener los mismos, ni siquiera quiénes las pudieron realizar, sino simplemente si tales documentos reflejan o no el resultado de las elecciones, si las supuestas imprecisiones tienen la virtualidad de afectar la verdad electoral, circunstancia para la cual no se requiere que intervenga una persona con conocimientos técnicos en materia de caligrafía (para identificar la autoría de manuscritos), grafología o áreas afines, sino que basta la valoración en conjunto de las pruebas aportadas, por ejemplo, los respetivos formularios, las observaciones que efectuaron los jurados al contabilizar los votos, las reclamaciones presentadas contra lo decidido por éstos y las resoluciones de las comisiones escrutadoras que intervinieron, labor que puede emprender el juez siguiendo los criterios de la lógica y la sana crítica, teniendo en cuenta las apreciaciones de los sujetos procesales y aplicando las reglas procesales y sustanciales en la materia. 74.

Por lo tanto, tampoco hay lugar a decretar el dictamen pericial en el que insistió en segunda instancia la parte demandante. 2.4. Conclusión 75. En suma, no hay lugar a adoptar alguna medida de saneamiento frente a las actuaciones surtidas hasta el momento, a partir de las supuestas irregularidades de índole procesal que invocó el actor, ni a acceder al decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia. Por lo anteriormente expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las peticiones elevadas por la parte demandante al interponer el recurso de apelación y al alegar de conclusión, atinentes a la adopción de medidas de saneamiento del proceso y el decreto de pruebas en segunda instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme la anterior decisión, devuélvase el expediente al despacho con el fin de dictar el fallo de segunda instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16