Radicado: 25000-23-37-000-2015-00494-01 (23880) Demandante: Aservit y CIA S en C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-00494-01 (23880) Demandante ASERVIT Y CIA S en C Demandado SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, en tanto concluyó que en el caso concreto se configuraba un pago en exceso y en tal carácter, se precisaba corregir la declaración para constituir el título que sustente la devolución del mayor valor pagado, sin lo cual no procede la restitución del mayor valor pagado.

En el sub judice reclamaba la actora, la devolución del impuesto de industria y comercio, pagado sobre la totalidad de los ingresos facturados, siguiendo la doctrina del Distrito sobre el particular, Conceptos nros. 172, 195 y 198 de 1994, los cuales fueron anulados por esta Corporación, mediante sentencia del 02 de mayo del 20131. Esta judicatura anuló los referidos conceptos bajo la premisa de que solo están sometidos al ICA los ingresos propios de las empresas de servicios temporales, esto es, la parte equivalente al AIU (administración, imprevistos y utilidad).

Ahora, la Sección2 ha fijado como requisitos para la configuración del pago de lo no debido los siguientes (i) que el pago haya sido realizado a favor de la entidad; (ii) con ausencia de causa legal para hacerlo; (iii) que obre error de hecho o de derecho de quien hizo el pago, y (iv) la ausencia de obligación que permita a la Administración retener lo pagado.

Así contextualizada la operación, para el caso concreto se observa que se configuraba un pago de lo no debido, dado que ese pago por parte de la contribuyente carecía de una causa legal, puesto que se originó en la determinación de una base gravable que no le correspondía, conforme con lo definido en la sentencia proferida por esta judicatura, mencionada en precedencia. 1 Expediente 18830, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 23 de junio de 2011, exp.17862 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 27 de agosto de 2020, exp.24549 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00494-01 (23880) Demandante: Aservit y CIA S en C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Entonces, como el pago hecho a la demandada no tiene causa legal, no le era exigible la corrección de su declaración, porque no se está ante un pago en exceso, ya que no se pretende establecer un menor valor del tributo.

En estos eventos estimo que la contribuyente tiene derecho a obtener la devolución de lo pagado, siempre que lo haga dentro del plazo previsto para el efecto, esto es en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de pago. Conforme con lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, la demandante tenía derecho a la devolución de lo pretendido, excluyendo los pagos prescritos.

Por las razones expuestas, precisé apartarme de la decisión. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO