CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70001-23-33-000-2016-00260-01 (1489-2018) Demandante: Hugo Rodrigo Bustillo Mogollón Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Materia: Reconocimiento de pensión de jubilación a docente oficial; cómputo de servicios prestados por contratos de prestación de servicios Asunto: Salvamento de voto Consejero ponente: César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la sentencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirma la providencia de 17 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las súplicas de la demanda, al considerar: Ahora bien, respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.

Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados1.

De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que el señor Bustillo Mogollón, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y/o autorización de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 1 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013- 00012-02 (4163-2014).

Expediente: 70001-23-33-000-2016-00260-01 (1489- Hugo Demandante: Rodrigo Bustillo Mogollón 2 de 2007 y sus normas complementarias. Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de las autorizaciones de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Sumado a que, no logró acreditar 20 años de servicio atendiendo la manera de computar las horas catedra, de conformidad con lo normado en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia de primera instancia [sic para toda la cita]. Lo anterior, por cuanto la línea jurisprudencial consolidada y pacífica2 de la sección advierte que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el particular, esta subsección, al decidir un asunto análogo3, precisó: Ahora bien, en lo que dice relación con el cómputo del tiempo laborado por un docente mediante contrato de prestación de servicios, ha de recordarse que en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 19934 se dispuso un régimen transitorio de seis años con el objeto de 2 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil. 3 Sentencia de 4 de julio de 2019, expediente 15001-23-33-000-2013-00138-01 (2591-2014), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

En igual sentido, ver fallos de la misma fecha, expedientes 54001-23-33- 000-2013-00402-01 (3853-2014) y 66001-23-33-000-2013-00413-01 (3446-2014). 4 «Artículo 6°. Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

(…) Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.

La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley» (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001).

Expediente: 70001-23-33-000-2016-00260-01 (1489- Hugo Demandante: Rodrigo Bustillo Mogollón 3 incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos maestros vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 19945 por infracción al artículo 13 superior, puesto que con ello se reafirmaba la vocación de permanencia de los «docentes-contratistas» y «[…] la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores»6.

Igual suerte corrió el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que «A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, de conformidad con «Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, puede[…] servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales» […].

Nótese que la situación laboral de la demandante se aviene a las circunstancias de desigualdad descritas por la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1994, pues durante más de 4 años la actora tuvo vinculaciones temporales mediante contratos de prestación de servicios (de 1989 a 1994), incluso con anterioridad a la expedición de las aludidas Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, hasta cuando fue nombrada en propiedad al siguiente año de la vigencia de su último contrato (1995), por lo tanto, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, del derecho a la seguridad social y de la protección constitucional reforzada de las personas de la tercera edad o adultos mayores […], le asiste el derecho a que le sea computado el lapso laborado a través de contratos de prestación de servicios […].

A partir de lo anotado, salvo mi voto, al estimar que en el asunto sub judice era dable acceder a las súplicas invocadas, toda vez que el accionante completó más de 20 años de servicios para la docencia oficial (más de 8 años, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con el departamento de Sucre), máxime cuando los mencionados contratos tuvieron 5 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otras decisiones, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 6 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: «En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13)».

Expediente: 70001-23-33-000-2016-00260-01 (1489- Hugo Demandante: Rodrigo Bustillo Mogollón 4 lugar con anterioridad a la Ley 797 de 2003, que fue la que impuso la obligación de las cotizaciones a pensión por parte de las personas que presten sus servicios al Estado a través de ese tipo de vinculación7. Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 7 «ARTÍCULO 3º.

El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así: Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales».