Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Sanción moratoria por pago incompleto de las cesantías definitivas para el personal docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Gloria Elena González Rincón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se originó por la falta de respuesta del Fomag a la petición presentada el 12 de enero de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por «el ajuste a la CESANTÍA DEFINITIVA» con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial. 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de las cesantías definitivas; ii) el ajuste de valor sobre las sumas adeudadas por el anterior concepto, en los términos del artículo 187 del CPACA; iii) el pago de los intereses moratorios sobre las sumas que resulten; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Gloria Elena González Rincón prestó sus servicios al departamento de Antioquia hasta el 31 de diciembre de 2014 y, a través de la Resolución 201500295172 del 7 de septiembre de 2015 le fueron reconocidas sus cesantías definitivas. 3.2. De conformidad con lo previsto por el Decreto Nacional 1545 de 2013, al momento de su retiro definitivo del servicio percibía la prima de servicios; no obstante, cuando se efectuó la liquidación de sus cesantías definitivas no se incluyó dicho factor. 3.3.
Por medio del Comunicado 014 del 4 de octubre de 2017, dirigido a todas las secretarías de educación de las entidades certificadas, la Fiduciaria La Previsora SA3, informó acogerse al concepto del Ministerio de Educación, mediante el cual se determinó la viabilidad de la inclusión de la prima de servicios para el reconocimiento de las cesantías definitivas. 3.4.
El 12 de enero de 2018, la demandante solicitó al Fomag el reajuste de sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto del pago incompleto de dicha prestación. 3.5. Mediante la Resolución 2018060229885 del 3 de julio de 2018, la entidad demandada reconoció el ajuste sobre sus cesantías definitivas, pero omitió reconocer la sanción moratoria. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron las leyes 6ª de 1945 y 1071 de 2006 y los decretos 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999 y 1545 de 2013. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 3 En adelante Fiduprevisora. 4 Folios del 1 al 18. 3 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 5.1.
El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas no tuvo en cuenta la prima de servicios para su liquidación, por tanto, en virtud del derecho a la igualdad «se hace necesario que sea reliquidada con lo estipulado en el decreto 1545 de 2013 y así mismo sea reconocida la SANCIÓN MORATORIA, que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud e la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo» (sic). 5.2.
El Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, estableció, en su artículo 45, que la prima de servicios constituía factor salarial para la liquidación de las cesantías; en igual forma, dicho factor fue enlistado en el Decreto 2712 de 1999 para liquidar tal prestación, e idéntico efecto se le concedió en el Decreto 1545 de 2013, que estableció esa prima a favor del personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media. 5.3.
En la sentencia T-1066 de 2012 la Corte Constitucional se pronunció acerca del derecho a la inclusión de la prima de servicios para la liquidación de las cesantías definitivas de los docentes. 5.4. El pago de las cesantías definitivas fue irregular, toda vez que, al momento de su liquidación, no se tuvo en cuenta la prima de servicios como factor salarial, lo cual conllevó a que el monto reconocido fuera inferior al establecido por ley. 1.2.
Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag no contestó la demanda5. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 7 de octubre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto ficto y, en consecuencia, ordenó a la nación, Ministerio de Educación, Fomag reconocer y pagar a Gloria Elena González Rincón una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo por mora en el pago de sus «cesantías parciales, lo cual arrojó un total de ciento cuarenta y seis (146) días de mora, con el salario devengado en el año 2015» (sic). 8.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6: 5 Obra notificación a folios 46 y 47. 6 Samai, índice 2, ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_20230213(.zip) NroActua 2, 5_050012333000201901591011EXPEDIENTEDIGIEXPDIGITA20230213114335, 005SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 4 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 8.1.
Mediante la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda7 unificó jurisprudencia sobre la procedencia de aplicar la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias referidas a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías a los docentes oficiales, al tratarse de servidores públicos. 8.2.
A través de la Resolución 201500295172 del 7 de septiembre de 2015, la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas por Gloria Elena González Rincón por valor de $117’388.924; suma que quedó a su disposición a partir del 1° de diciembre de 2015, a través del banco BBVA. 8.3. Con Resolución 2018060229885 del 3 de julio de 2018 se modificó el reconocimiento, en el sentido de incluir en la base de liquidación la prima de servicio.
Dicho reconocimiento quedó a su disposición a partir del 3 de septiembre de 2018, a través del Banco Agrario de Colombia. 8.4. Así las cosas, el estudio de la mora se debe contabilizar respecto de los dos periodos en los que se efectuaron pagos del auxilio de las cesantías definitivas. 8.5. La demandante presentó solicitud de reconocimiento de cesantías el 24 de marzo de 2015 y la Resolución 201500295172 se profirió el 7 de septiembre de 2015, por lo que dicho acto sobrepasó el término de los 15 días establecidos en la ley para proferirlo, el cual se cumplió el 14 de abril de 2015, de ahí que a partir del 16 de julio, incluso, como día hábil inmediatamente siguiente, se cuentan los 10 días de ejecutoria del acto que debía ser expedido, los cuales culminaron el 28 de abril de 2015, por lo que a partir del día siguiente se empezaron a contar los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como plazo máximo para pagar las cesantías, el cual se cumplió el 7 de julio de 2015; razón por la cual, al disponer el pago de las cesantías el 1° de diciembre de 2015, no hay duda de la mora en que incurrió la entidad demandada, la cual se contabiliza hasta el día anterior a la fecha en que la entidad puso a disposición de la docente la prestación, y se liquida con el salario percibido en el último año de servicio. 8.6.
Lo expuesto, permite inferir que la mora se generó entre el 7 de julio y el 1° de diciembre de 2015, por lo que la entidad incurrió en un retardo de 146 días en el pago de las cesantías definitivas de la demandante. 8.7. En lo que se refiere a la sanción moratoria por el pago inoportuno del reajuste de las cesantías ordenado en la Resolución 2018060229885 del 3 de julio de 2018, se encuentra que la entidad realizó el pago dentro del término otorgado por la ley para ello, por tanto, no hubo mora alguna y en consecuencia se niega esta pretensión. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015), M.P. William Hernández Gómez. 5 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 1.4.
El recurso de apelación 9. La nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que la sanción moratoria únicamente procede cuando el pago se realizó en forma extemporánea. Para tal efecto, sustentó su recurso así8: 9.1. Las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se le reconozca la sanción moratoria respecto de los ajustes a sus cesantías. 9.2.
De forma reiterada la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que «la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias del valor de tal prestación, que se originen a causa de una diferencia de esa prestación que surja como consecuencia de su reliquidación», toda vez que dicha situación fáctica no se encuentra prevista en la ley. 9.3.
No le asiste derecho al reconocimiento reclamado, comoquiera que lo que pretende no se encuentra previsto en la ley, pues lo que persigue es la sanción moratoria por el «pago tardío del reajuste a las cesantías». 9.4. En virtud del principio de legalidad la sanción de estar prevista en la norma, luego se configura una clara inexistencia de la obligación. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1.
Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación, los problemas jurídicos se circunscriben en determinar si ¿procede la sanción moratoria cuando se paga en forma tardía una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas? Y si ¿se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago del auxilio de cesantías a la demandante? 8 Samai, índice 2, ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_20230213(.zip) NroActua 2, 5_050012333000201901591011EXPEDIENTEDIGIEXPDIGITA20230213114335, 007APELACIONSENTENCIA_FOMAG.pdf. 6 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 13. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo 7 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 14. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 15.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»9 16.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación10, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201911, sostuvo lo siguiente: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 10 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 11 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 17.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 18. El artículo 312 de la Ley 91 de 198913 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad 12 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 13 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 9 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 19.
Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 20.
En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría14. 21. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199015, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 22.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200516, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200517. 23. En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los 14 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 15 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 16 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 17 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón recursos de tal fondo)18. 24.
Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos19. 25.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 26.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 19 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 27.
Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201720, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 28.
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201821, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales22, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 29. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la 20 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 22 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 12 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón ley23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 30. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 31. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201724) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201825); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales26. 2.3.
Caso concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 23 Artículo 69 CPACA. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 32.1.
El 24 de marzo de 201527, Gloria Elena González Rincón le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas por los servicios prestados como docente nacionalizada. 32.2. La anterior solicitud fue resuelta por subsecretaria administrativa de la Secretaría de Educación de Antioquia a través de la Resolución 201500295172 del 7 de septiembre de 201528, en la cual se ordenó reconocer y pagar la suma de $117’388.924, por concepto de cesantías definitivas.
Dicho dinero quedó a disposición de la interesada a partir del 1° de diciembre de 201529. 32.3. El 12 de enero de 201830, pidió a la entidad demandada: i) el reconocimiento de la prima de servicios como factor salarial para liquidación de sus cesantías definitivas, conforme al Decreto 1545 de 2013 y al Comunicado 014 del 4 de octubre de 2017; ii) la indexación de los valores que surjan por concepto de las diferencias de las cesantías por el pago indebido; y iii) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas «desde el vencimiento de los 70 días hábiles luego de radicada la solicitud de reconocimiento». 32.4.
Por medio de la Resolución 2018060229885 del 3 de julio de 2018, el Fomag reconoció y ordenó el pago de un ajuste a las cesantías definitivas de la demandante y dentro de los factores integrantes de la liquidación incluyó la prima de servicios, lo que dio una diferencia por la suma de $2’862.127, respecto del valor reconocido en la anterior resolución. Sin embargo, en tal decisión no hubo pronunciamiento en torno a la sanción moratoria. 32.5.
En anterior reconocimiento quedó a disposición de la demandante, a partir del 3 de septiembre de 201831. 2.3.1. Análisis sustancial del caso concreto 33. De acuerdo con los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, que delimitan el marco de la competencia del juez en segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, la demanda estaba encaminada a reclamar la sanción moratoria respecto del pago tardío de la diferencia del valor del auxilio que se habría generado como consecuencia de la reliquidación ordenada por la entidad, por no haber incluido, en la liquidación inicial el factor de la prima de servicios. 27 La información consignada se extrae de la Resolución 201500295172 del 7 de septiembre de 2015. 28 23 a 25 29 Samai, índice 2, ED_EXPDIGITA_ONEDRIVE_20230213(.zip) NroActua 2, 5_050012333000201901591011EXPEDIENTEDIGIEXPDIGITA20230213114335, 001_FOMAG_AllegaRespuesta.pdf. 30 Folios 18 al 22. 31 Folio 29 14 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón 34.
Al respecto, en la sentencia proferida por el a quo, al resolver el objeto materia de controversia se concluyó que de acuerdo con el contenido del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la entidad pagadora contaba con un plazo de 45 días hábiles, contados a partir de que quedara en firme el acto que ordena la liquidación de las cesantías, para efectuar el pago de dicha prestación social, lo que arroja un total de 65 o 70 días hábiles según el caso32.
Sin embargo, advirtió que el pago del auxilio reconocido a través de la Resolución 201500295172 del 7 de septiembre de 2015, superó ese lapso por 146 días, lo que generó una sanción que debía ser reconocida a favor de Gloria Elena González Rincón. 35. Empero, no ocurrió igual en torno al lapso que transcurrió entre la reclamación que se presentó con el fin de reliquidar la prestación y la definición y el pago definitivo de la diferencia. 36.
En tal sentido, el tribunal resaltó que, comoquiera que la entidad no había incurrido en mora en el pago del reajuste de las cesantías, las pretensiones relativas a dicho reconocimiento no tenían vocación de prosperidad. 37. En este punto, la Sala precisa que, si bien el a quo realizó un análisis relativo al trámite de la Resolución 2018060229885 del 3 de julio de 2018, y que, en efecto esta corporación ha determinado que la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías de los servidores públicos solo procede en aquellos eventos en los que la administración no cumplió con sus obligaciones en los términos previstos por la ley, toda vez que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»33, lo cierto es que la sanción que reconoció se fundamentó en la mora en el pago del auxilio ya reconocido en la Resolución 201500295172 del 7 de septiembre de 2015. 38.
De manera que, contrario a lo señalado en el escrito de apelación, el reconocimiento no se derivó del reajuste del auxilio. Lo anterior fue así, pues el Tribunal advirtió que la administración expidió dos actos: el que reconoció las cesantías y el que las reajustó, pero en torno a este último concluyó que no hubo mora en el pago. 39.
Asimismo, aun cuando a juicio de la entidad, las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se reconozca la sanción como consecuencia del reajuste del auxilio, lo cierto es que en sede administrativa, la demandante reclamó el pago de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías definitivas «desde el vencimiento de los 70 días hábiles luego de radicada la solicitud de reconocimiento»; esta 32 Que dependen de si el trámite en sede administrativa se realizó en vigencia del CCA o del CPACA. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 15 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón petición se presentó el 12 de enero de 2018, esto es, con anterioridad al reajuste ordenado; y con la demanda reclamó esa sanción por el no pago oportuno y completo de las cesantías definitivas.
De lo anterior se advierte que, si bien la demandante derivó la mora en el pago i) inoportuno e ii) incompleto de la obligación, el tribunal en forma acertada encontró dos situaciones, una de ellas plausible de ser analizada en torno a la oportunidad para su pago [la del reconocimiento inicial], respecto de la cual concluyó que la entidad se había tardado en poner a disposición de la docente las sumas de dinero a que tiene derecho, lo que generó la sanción ordenada. 40.
Lo expuesto permite evidenciar que la entidad demandada incurrió en una imprecisión al señalar en su escrito de apelación, que se reconoció la sanción moratoria respecto del reajuste a la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, en tanto ello no fue lo concluido por el tribunal. 41. Ahora bien, tal y como lo indicó el a quo, y no lo cuestionó la entidad demandada, en el expediente se acreditó que Gloria Elena González Rincón solicitó el reconocimiento del auxilio de las cesantías el 24 de marzo de 2015; que la Resolución 201500295172 se profirió el 7 de septiembre de 2015 y el pago se efectuó el 1° de diciembre de 2015; de ahí que los 70 días con que contaba para efectuar el pago en tiempo, se agotaron el 7 de julio de 2015; de forma que hubo una mora de 146 días. 42.
Precisado lo anterior y en atención al marco de competencia de esta instancia34, la Sala, luego de confrontar los argumentos del recurso respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, advierte que en efecto no procede la sanción moratoria cuando se paga en forma tardía una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas; y que, en este caso, se encuentra acreditado el pago tardío del auxilio [que no del reajuste] por lo que tal y como lo dispuso el a quo, procede la condena al pago de la sanción por la mora en el pago del auxilio de cesantías a la demandante. 43.
En consecuencia, en atención al fin teleológico del recurso de apelación, y al no encontrar otro motivo que implique otro pronunciamiento en esta instancia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 44. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 34 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 16 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 45.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 46. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma35. 47.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 48. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 49. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no procede la sanción moratoria cuando se paga en forma tardía una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas; y que se acreditó que la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías [que no del reajuste] por lo que procede la condena al pago de la sanción por la mora en el pago del auxilio de cesantías a la demandante; razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 En igual sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1° de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33- 000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado 05001-23-33-000-2019-01591-01 (0768-2023) Demandante: Gloria Elena González Rincón F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 7 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que de manera parcial accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Gloria Elena González Rincón contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT