CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 68001-23-33-000-2018-00458-02 (70.762) Demandante: Luis Alfredo Ribero Mirchán y otro Demandado: Nación –Rama Judicial Referencia: Proceso ejecutivo SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Subsección, presento las razones que me conducen a salvar el voto en la sentencia adoptada en el asunto de la referencia. El contexto de lo decidido La controversia se originó en un ejecutivo promovido para el cobro de la obligación contenida en la providencia del 15 de octubre de 2015, aprobatoria de la conciliación judicial celebrada por las partes en el marco del proceso de reparación directa identificado con el radicado 2009-00465-00.

El 16 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia en el ordinario mencionado, condenando a la Nación -Rama Judicial a pagar a favor de Luis Alfredo Ribero Mirchán y Rubén Darío Blanco Figueroa la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes -para cada uno-, por concepto de perjuicios morales; y en favor del segundo de los mencionados, la suma de $47’367.749, a título de perjuicios materiales.

En el mismo instrumento, el a quo condenó en abstracto a la entidad por los perjuicios materiales que, en la modalidad de lucro cesante, se acusaron al señor Ribero, y ordenó realizar la correspondiente liquidación por vía incidental1. El 24 de septiembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de conciliación judicial prevista en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por la Ley 1395 de 2010.

En desarrollo de esa diligencia, la Nación –Rama Judicial propuso, como fórmula de arreglo, la siguiente2: “(…) de manera respetuosa y conforme a los parámetros que han sido fijados por el comité de conciliación y defensa judicial de la entidad que prohijó (sic), me permito poner en conocimiento del señor apoderado de la parte actora y de la H. Magistrada, una nueva propuesta conciliatoria que contempla la contrapropuesta hecha por la parte demandante en audiencia de conciliación celebrada el 27 de agosto de 2015, dicha propuesta se hace sobre el porcentaje obligacional del 80% de los perjuicios que han sido reconocidos por todo concepto en la sentencia de primer grado, esto es 80% de los perjuicios morales y de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, para los señores LUIS ALFREDO RIBERO MIRCHAN y RUBÉN DARÍO BLANCO FIGUEROA, de conformidad con la certificación No. 189 de 2015; del mismo modo se reconocen intereses respecto de las sumas conciliadas a partir de la fecha de ejecutoria de la aprobación del acuerdo conciliatorio y hasta por tres (3) meses más” (énfasis añadido).

Frente a esa manifestación, el apoderado de los aquí demandantes indicó en la misma diligencia que “se acepta la propuesta de la parte demandada”. Posteriormente, el 15 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander 1 Folios 27 a 44 del expediente digital, visible en el índice 008 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 2 Folio 48, Ibidem.

Radicación: 68001-23-33-000-2018-00458-02 (70.762) Demandante: Luis Alfredo Ribero Mirchán y otro Demandado: Nación –Rama Judicial Referencia: Proceso ejecutivo 2 aprobó el acuerdo antedicho3, decisión que cobró ejecutoria el 22 de octubre de siguiente4. Las posturas de la mayoría La Sala optó, de un lado, por referirse y definir el régimen adjetivo que debe gobernar el cálculo de los intereses derivados de la obligación principal (sin que ello se hubiese apelado); y, del otro, por concluir que la conciliación judicial avalada por esta Jurisdicción -cuya ejecución se persigue- no contiene una renuncia a los intereses causados después de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva aprobación (construyendo una argumentación no planteada por los apelantes).

La ausencia de cargo sobre la liquidación de los intereses El problema jurídico inicial, abordado en el fallo en cuestión, se edificó sobre la premisa según la cual la parte ejecutante reprochó que “la liquidación de la condena, incluidos sus intereses, debe efectuarse de conformidad con las normas del CCA, no del CPACA, como lo ordenó el a quo en la sentencia condenatoria”5.

Al remitirse al recurso de alzada, se concluye que dicho reproche no emana de él y, por ende, el cuestionamiento sobre el régimen aplicable al cómputo de los intereses fue oficioso, trascendiendo el principio de congruencia externa de la sentencia, que delimita la competencia del ad quem. En efecto, el extremo apelante se limitó a indicar, sobre dicha materia, que: “La Sentencia del Tribunal Administrativo ordenó el pago de intereses de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA”, sin incluir, ni sustentar, reproche, censura o inconformidad alguna con la providencia de primer grado.

Así, en tanto el recurrente mencionó ese asunto; pero, no cuestionó (ni siquiera de forma tácita o implícita) la norma que adjudicó el Tribunal, el primer problema propuesto en la sentencia de segunda instancia no encuentra cimiento en un cargo y, en consecuencia, se amplió el objeto de la litis en esta sede. La norma aplicable al cómputo de intereses En gracia de discusión, la norma aplicable a la liquidación de los intereses corresponde, según el acuerdo conciliatorio, a la vigente a la fecha de su perfeccionamiento, que no es el CCA.

Conforme se recordó en el párrafo 20 de la sentencia de la cual me aparto: “El anterior acuerdo se respaldó en la certificación No. 189-2015, emitida por el Comité Seccional de Defensa Judicial de la entidad, en la que se autorizó conciliar la condena en los siguientes términos (…)”. A su vez, en la certificación visible en folios 49 y 50 del expediente digital6, expedida por la Secretaría Técnica del Comité Seccional de Defensa Judicial y Conciliación de la Rama Judicial, se consignó lo siguiente: “Las anteriores sumas (i) se reconocerán -en pesos colombianos- al valor presente al tiempo en que en que se suscribe este documento, (ii) calculadas sobre el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de aceptación de la propuesta conciliatoria, (iii) se pagarán conforme los términos previstos para el pago de sentencias o conciliaciones en la ley procesal vigente al momento de la aceptación y, finalmente, (iv) sobre ellas solo se 3 Folios 51 a 53 del expediente digital, visible en el índice 008 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 4 Conforme a las constancias secretariales del 9 de noviembre de 2015, obrantes en los folios 55 y 56 ibid. 5 Párrafo 14 de la sentencia. 6 Índice 008 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00458-02 (70.762) Demandante: Luis Alfredo Ribero Mirchán y otro Demandado: Nación –Rama Judicial Referencia: Proceso ejecutivo 3 reconocerán intereses respecto de las sumas conciliadas a partir de la fecha de ejecutoria de la aprobación del acuerdo conciliatorio y hasta por tres meses más”.

De manera que, sin perjuicio de lo anotado previamente, el “respaldo” de la conciliación celebrada denota que las partes definieron que el cálculo de intereses se sujetaría al estatuto vigente al momento de la aceptación, lo que se produjo el 24 de septiembre de 2015, momento para el cual ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2011 (que fue la empleada por la entidad enjuiciada para liquidar esos intereses derivados del crédito).

Por consiguiente, la aplicación de dicho cuerpo normativo, en tanto hizo parte del acuerdo -conforme se aceptó por la Sala- y no fue discutida por el extremo apelante -insisto-, debió mantenerse incólume. El ejecutivo corresponde a un acuerdo conciliatorio También debo resaltar que, en este litigio, el título ejecutivo es un acuerdo conciliatorio -que contiene y delimita los términos de la obligación. Bajo ese presupuesto, el periodo de 18 meses al que alude el artículo 177 del CCA -escogido por la Sala como aplicable, aunque, como ya expresé, no gobierne la situación-, se refiere al evento en que se persiga el cumplimiento de sentencias que impongan condenas contra entidades públicas, no de conciliaciones.

Bajo tal entendimiento, perdería asidero la afirmación según la cual “el lapso acordado para el pago de intereses no puede entenderse como una renuncia indefinida del actor respecto del derecho de propiedad sobre tales frutos, ello no es una interpretación plausible en el Estado Social de Derecho en que se inscribe el Estado colombiano. De manera que corresponde situar tal manifestación dentro del lapso de los 18 meses señalados en el art. 177, y señalar que los ejecutantes renunciaron a 15 de los 18 meses en que se causarían tales réditos, aceptando el pago de tres de ellos como fórmula conciliatoria –límite a partir del cual se demarcó la fase de ejecutividad de la obligación insoluta–”7.

Esa conciliación soporte del asunto de la referencia fue objeto de control de legalidad por parte del juez competente, el cual impartió la aprobación respectiva. En ese sentido, y en lo que atañe a esta discusión, más allá de comprobar que el título a ejecutar contenga una obligación clara, expresa y exigible, no le está atribuido al órgano judicial de la ejecución inspeccionar y modificar oficiosamente aquél instrumento.

La sentencia habría puesto en tela de juicio la inmutabilidad que el ordenamiento jurídico otorga a la providencia aprobatoria del acuerdo celebrado entre las partes, cuando es ella la fuente de la obligación que se alega incumplida. En ese orden de ideas, efectuar una interpretación del acuerdo conciliatorio, como la consumada por la Sala, no contemplaría (i) la cosa juzgada de la que está investida la decisión judicial aprobatoria, (ii) la competencia atribuida al juez que la profirió; y (iii) la naturaleza del proceso de ejecución, mutándolo -de oficio- en un trámite de la validación (para discutir el alcance y contenido) del título mismo.

El carácter claro y expreso de la obligación pactada Otorgar, en sede de ejecución, un entendimiento al acuerdo que complemente la obligación cuyo cumplimiento forzoso se persigue, trae aparejada otra consecuencia: enfrentarse a la intención expresa de los contrayentes. La fórmula de arreglo propuesta por la Rama Judicial fue clara respecto del periodo que abarcaba el pago de intereses ofrecido -hasta los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la providencia aprobatoria del acuerdo-, y la manifestación de su 7 Párrafo 61 de la sentencia. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00458-02 (70.762) Demandante: Luis Alfredo Ribero Mirchán y otro Demandado: Nación –Rama Judicial Referencia: Proceso ejecutivo 4 aceptación por los ejecutantes fue, igualmente, inequívoca e incondicionada, entendiendo -a su vez- que el derecho a percibir tales emolumentos es de naturaleza subjetiva, disponible, renunciable (y, en el caso concreto, fue efectivamente renunciado y aprobado judicialmente).

No advertir la literalidad de lo conciliado, para acudir a un razonamiento como el que plantea la sentencia, acarrearía suplir la voluntad expresamente manifestada por las partes. En efecto, debe tenerse en cuenta que en el acuerdo no solo se plasmó el interés del extremo activo, sino también el de la entidad pública ejecutada, de manera que asumir que los accionantes no hubieran consentido una condonación de intereses moratorios después de los 3 meses posteriores a la ejecutoria de la aprobación de la conciliación (como fue acogido por la tesis mayoritaria de la Sala), implicaría dejar de considerar -por ejemplo- que la entidad no contempló presupuestalmente tal carga obligacional al momento de estructurar su propuesta y que, posiblemente, no habría accedido a conciliar en términos diferentes a los plasmados en la conciliación. Al efecto, no puede perderse de vista que el mencionado ofrecimiento se soportó en la decisión del Comité Seccional de Defensa Judicial y Conciliación de la Rama Judicial que, en sesión extraordinaria No. 036 del 14 de septiembre de 2015, determinó8: “Estudiado el caso concreto de conformidad con la actualidad jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado en providencia radicada al número 5200123310001996745901 (23354) de fecha 17 de octubre de 2013 y en auto 070012331000200800009001 (37747) de noviembre 24 de 2014 C. P. Enrique Gil Botero; resulta pertinente aplicar en favor de la parte convocante el presente mecanismo alternativo de solución de conflictos.

En consecuencia, se propone como fórmula conciliatoria a favor de la parte demandante respecto de los perjuicios ordenados con cargo a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en la sentencia de primera instancia dictada dentro de la presente acción, por el valor equivalente al ochenta por ciento (80%) de dichos perjuicios, conforme se describe a continuación: (i) por concepto de PERJUICIOS MORALES las siguientes sumas de dinero: para LUIS ALFREDO RIBERO MIRCHÁN Y RUBÉN DARÍO BLANCO FIGUEROA, 80 SMLMV para cada uno. (ii) por concepto de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE las siguientes sumas de dinero: para LUIS ALFREDO RIBERO MIRCHÁN Y RUBÉN DARÍO BLANCO FIGUEROA $37.894.199,2, para cada uno. Las anteriores sumas (i) se reconocerán -en pesos colombianos- al valor presente al tiempo en que en que se suscribe este documento, (ii) calculadas sobre el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de aceptación de la propuesta conciliatoria, (iii) se pagarán conforme los términos previstos para el pago de sentencias o conciliaciones en la ley procesal vigente al momento de la aceptación y, finalmente, (iv) sobre ellas solo se reconocerán intereses respecto de las sumas conciliadas a partir de la fecha de ejecutoria de la aprobación del acuerdo conciliatorio y hasta por tres meses más” (énfasis añadido).

La interpretación al título incide en los atributos de lo claro y expreso Ahora, si no se entiende -como se acogió en la sentencia de la que discrepo- que los contrayentes limitaron el pago de intereses a los que se causaran durante los 3 meses a la ejecutoria de la providencia aprobatoria, debería concluirse, por fuerza, que la obligación no fue clara y, por consiguiente, el título que la contiene no prestaría mérito ejecutivo.

La profusa interpretación por la que optó la Sala trae aparejada la separación de la literalidad de lo pactado, para atribuir un alcance mayor o diferente a lo pretendido por las partes. Implica, también, que la obligación no sería expresa, y -nuevamente- 8 Conforme a la certificación expedida por la Secretaría Técnica del Comité Seccional de Defensa Judicial y Conciliación de la Rama Judicial, folios 89 a 90 del expediente digital, visible en el índice 008 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 68001-23-33-000-2018-00458-02 (70.762) Demandante: Luis Alfredo Ribero Mirchán y otro Demandado: Nación –Rama Judicial Referencia: Proceso ejecutivo 5 ausente de mérito ejecutivo, pues en últimas lo que se estaría ejecutando en esta jurisdicción no es lo que las partes pactaron sino lo que de ello se desentraña por el juez del ejecutivo.

Así, y en aras de la congruencia en la argumentación, la variación oficiosa (que no comparto) de los términos del acuerdo cuyo cumplimiento se persigue, en lugar de soportar la decisión de seguir adelante con la ejecución, debió conducir, entonces, bajo la lógica propuesta en la sentencia, a una decisión contraria a la que fue adoptada, pues nunca debió librarse mandamiento de pago, en tanto la obligación no sería clara ni expresa.

En cualquier caso, tanto si se acogiera aquella línea discursiva, como si se considerara la que sostengo (que la obligación perseguida prestaba mérito ejecutivo y fue íntegramente satisfecha por la entidad ejecutada); debió arribarse a idéntica conclusión: el presente trámite judicial no podía continuar. En los anteriores términos dejo consignadas las razones para salvar el voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este salvamento de voto fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.