CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Demandante: Arnaldo José Carriazo Villamil Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de invalidez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el actor contra la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 33 a 39). El señor Arnaldo José Carriazo Villamil, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «ACTO ADMINISTRATIVO, NEGATIVO FICTO O PRESUNTO, […] al haber transcurrido, […] los tres meses de Ley de presentada la respectiva solicitud […] sobre el reconocimiento y pago de pensión por sanidad y reajuste de indemnización, elevada al Ministerio de Defensa y Comando del EJ[É]RCITO NACIONAL» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) la pensión de invalidez al demandante, «[…] en cuantía del SETENTA Y CINCO por ciento (75%) mensual de lo equivalente al salario devengado […] a partir de la fecha de retiro […] mediante el cual se determinó discapacidad psicofísica […]» (sic);
(ii) el reajuste de la indemnización, (iii) la indexación de las sumas adeudadas, y (iv) el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; por último, el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios para el Ejército Nacional y se encuentra actualmente en condiciones de «[…] discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 81,9% […]», por lesiones que no han mejorado, «[…] al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral que lo hacen acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez […]».
Dice que pidió de la demandada la práctica de nuevos exámenes médicos, el tratamiento, la entrega de medicamentos, el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, reclamación que fue negada por medio del acto controvertido. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), 3 del Decreto 1157 de 2014 y 32 del Decreto 4433 de 2004; y la Ley 923 de 2004. Aduce que sufrió un «[…] notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución», al paso que la decisión de la junta médico-laboral militar (Ejército Nacional) no consignó «[…] plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró “NO APTO” para el servicio […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 53 a 60 vuelto).
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos y otros carecen de esa naturaleza; y planteó las excepciones que denominó inactividad injustificada del interesado y caducidad del medio de control. Arguye que «[…] el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sanidad o invalidez por cuanto no reúne los requisitos legales para obtener la misma, igualmente los actos administrativos que definieron la disminución de la capacidad laboral fueron debidamente notificados y por lo tanto la actuación administrativ[a] se dio por concluida, ello quiere decir que no se puede pretender con un acto de calificación de la Junta Regional de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calificación de Invalidez de Antioquia revivir situaciones jurídicas ya consolidadas al amparo del R[é]gimen Especial contemplado para el personal de las FFMM […]» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 234 a 243 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 22 de octubre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] teniendo en cuenta que al demandante le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, se advierte que NO, le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en virtud de lo establecido en la Ley 923 de 2004» (sic).
Por otra parte, sostiene que «[…] no cabe duda que la indemnización por pérdida de la capacidad laboral comporta características independientes y distinguibles de las que se predican para la pensión de invalidez, y en ese sentido la pretensión que así la persiga se somete al cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción que son inherentes a una prestación definitiva y unitaria.
Por lo que, en el presente caso, no es posible estudiar el reajuste de la indemnización por incapacidad laboral solicitada, pues para que ello hubiera sido posible, se debió haber demandado la Resolución 187687 del 19 de diciembre de 2014 mediante la cual la entidad le reconoció la mencionada prestación, es decir, haber agotado los trámites procesales respecto a esa pretensión».
En consecuencia, «[…] por no haber sido demandado el acto administrativo que reconoció la indemnización por disminución de la capacidad laboral […], y no haberse intentado la conciliación extrajudicial, es preciso indicar que esta Sala de INHIBE para emitir pronunciamiento sobre esta pretensión […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 255 a 2259).
El actor, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), el estimar que «obtuvo como resultado de su evaluación médico pericial, una discapacidad del 81.9%, realizada por el Doctor ENRIQUE AYALA P[É]REZ, médico especialista en salud ocupacional que supera el 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5 de la ley 923 de 2004, que le daría el derecho a la PENSIÓN DE SANIDAD» (sic).
Que «[…] la junta médico laboral militar le fue realizada […] el 30 de mayo de 2014, cuando para entonces solo lo afectaban en sus condiciones de salud una patología, desde luego que importante, ello no habría de significar que esta circunstancia patológica tuviese que ser necesariamente la única, no susceptible de evolución y progresividad, como tampoco que […] no pudiese 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional ser vulnerable, con el paso del tiempo, al padecimiento o surgimiento de otras enfermedades agregadas, resultantes de igual forma con ocasión de la prestación de sus servicios en la institución militar […]» (sic).
En consecuencia, solicita darle «[…] el verdadero valor probatorio que le corresponde [al dictamen pericial emitido por el médico Ayala Pérez] y sobre cuya base verse la decisión de fondo […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 29 de abril de 2021 (f. 267 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 5 de mayo de 2022 (f. 271), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 23 de agosto de 2022 (f. 286), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante, para reiterar sus argumentos de apelación1 y, además, pide «[…] disponer el RECONOCIMIENTO y PAGO DEL REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN a que, consecuencialmente, tiene derecho mi procurado, por no ser incompatible con el derecho de la pensión de sanidad (Ley 923 de 2004, artículo 3°, numeral 3.12)» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial)2, se contrae a determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o si, por el contrario, no alcanzó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para el efecto, como lo concluyó el a quo. 1 Memorial presentado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 19793 dispone esa prestación para su personal de oficiales, suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Por su parte, el Decreto 94 de 19894, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir 3 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 4 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989 y los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 20005, en sus artículos 37 y 38, determinó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente 5 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional indemnización aún se regirían por el Decreto 94 de 1989.
Luego, la Ley 923 de 20046, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].
Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 fijó los efectos temporales de esa norma en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, en la 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad.
En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebranta el derecho a la igualdad, en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».
Por su parte, el Decreto 4433 de 20047, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento 7 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].
Mediante sentencia de 28 de febrero de 20138, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º. de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar 8 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007- 00061-00 (1238-07). 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, en virtud de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación laboral expedida por el Ejército Nacional el 3 de agosto de 2016, en la que consta que el actor estuvo vinculado a la institución como soldado profesional del 14 de septiembre de 2007 al 30 de octubre de 2014, esto es, por 7 años, 1 mes y 16 días y fue retirado por «DISMINUCI[Ó]N DE LA CAPACIDAD PSICOF[Í]SICA» (f. 96). b) Acta de junta médico-laboral militar 69078 de 30 de mayo de 2014 (ff. 21 y 22 vuelto), según la cual el demandante padece una «[…] INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR» del 11%, por «[…] TRASTORNO ADAPTATIVO ETIOLOGIA: MULTICAUSAL ESTADO ACTUAL: PACIENTE EN BUEN ESTADO GENERAL COLABORADOR AFECTO MODULADO PENSAMIENTO LOGICO COHERENTE SIN IDEACION DELIRANTE NIEGA IDEAS DE MUERTE Y / O SUICIDIO JUICIO Y RACIOCINIO CONSERVADO PRONOSTICO: ASINTOMATICO ACTUALMENTE […]» (sic para toda la cita).
Respecto de la imputabilidad al servicio, se consideró que era enfermedad de origen común. c) Resolución 187687 de 19 de diciembre de 2014 (f. 23 y vuelto), por medio de la cual la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional «[…] 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconoce y ordena el pago de INDEMNIZACI[Ó]N POR DISMINUCI[Ó]N DE LA CAPACIDAD LABORAL» (sic) al demandante, por valor de $3.656.576. d) A petición del apoderado del accionante, el médico cirujano especialista en salud ocupacional, Enrique Ayala Pérez, emitió «EVALUACI[Ó]N DE LA DISMINUCI[Ó]N DE SU CAPACIDAD LABORAL» (sic) [ff. 8 a 11), por cuyo conducto tomó como diagnósticos «6-a- Esquizofrenia Paranoide 6-b- Estrés Postraumático 6-c- Cicatrices Leishmaniasis Pierna Derecha», con fundamento en los cuales concluyó que padecía una disminución del 81.9%.
En el análisis de la situación se explicó: […] Exmilitar, somo soldado profesional, con más de 10 años de vinculación, retirado de la fuerza por presentar alteración de la esfera mental, según la historia clínica, la misma se desencadeno posterior a acciones de combate que genero muchas bajas en la parte guerrillera, menciona en sus relatos el soldado, al parecer por orden superior, tuvo que participar en la quema de los cadáveres, quedando desde esa fecha traumatizado por la acción, que a la fecha en vez de recuperarse, se ha agravado, su sintomatología y presenta en la actualidad patologías mentales de pésimo pronostico y riesgo permanente […].
Que requiere acción permanente, médico antipsicótica, seguimientos y controles permanentes, acompañamiento y reactivación de sus servicios médicos. […] 8- CONCLUSIONES 8-a-ORIGEN DE LA ENFERMEDAD: Leishmaniasis cutánea enfermedad profesional en 2010 8-b-IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO: Trastorno de su esfera mental, posterior, acción de combate, durante su vinculación como soldado profesional, enfermedad diagnosticada y tratada en parte en los centros militares que le genero crisis periódicas de ansiedad y depresión calificando inicialmente como trastorno de estrés postraumático, diagnostica dentro del servicio por causa y razón del mismo.
Enfermedad profesional por analogía a las normas vigentes del estrés ocupacional. 8-c-LA ESQUIZOFRENIA PARANOIDE: es una enfermedad mental que involucra Falsas creencias de ser perseguido o blanco de conspiración. SINTOMAS: pueden tener creencias equivocadas (delirios) de que una o más personas están conspirando contra ellos o seres queridos, pueden pasar mucho tiempo pensando cómo pueden protegerse de la persona o personas que ellos creen están haciendo mal, asociado a escuchar y ver cosas, alucinaciones auditivas y visuales.
Son los trastornos mentales que con más frecuencia generan trastornos anómalos, extraños y bizarros, a menudo evolucionan de forma crónica hacia la invalidez social y al 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional deterioro de la personalidad, generalmente comienza al principio de la edad adulta, la terminación desfavorable es un cuadro destructivo de la personalidad, aparece con frecuencia en adultos jóvenes, los criterios de diagnóstico son alucinaciones, las ideas delirantes, son fluctuantes no son constantes en su intensidad, afecto inapropiado, para calificarlo como esquizofrenia debe haber pasado más de un año con esa sintomatología, en este tipo de esquizofrenias del sujeto continua con buen rendimiento intelectual y no pierde la lógica.
EL TRATAMIENTO, involucra al paciente y a su familia a través de colaboraciones activas, además de la intervención de tratamiento farmacológicos, sicoterapeutas sicosociales y una rehabilitación adecuada y constante. Actualmente no existe curación para la esquizofrenia, aunque la medicación reduce los episodios, la gravedad y sus consecuencias que pueden llegar hasta el suicidio [sic para toda la cita]. e) Escrito de 25 de agosto de 2014, mediante el cual el demandante deprecó del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de «[…] la PENSI[Ó]N DE INVALIDEZ […] y, de contera, el REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN […]» (sic) [f. 4 a 7], ante lo cual la accionada guardó silencio. f) Dictamen de 30 de agosto de 2019, de «[…] DETERMINACIÓN DE ORIGEN Y/O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL» (ff. 228 a 233), por el que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, por requerimiento del a quo9, conceptuó que el actor padece una «pérdida de la capacidad laboral y ocupacional 20.81%» (sic) por padecer «leishmaniasis cutánea y trastorno de ansiedad no especificado», con fundamento en lo siguiente: [ ] Se trata de paciente de 34 años.
Residente en la ciudad de Cartagena. Prestó servicio obligatorio desde el 2004 al 2006, reingresando soldado profesional en el 2007 en el Ejercito Nacional durante 7 años hasta el 2014, posteriormente cesante hasta la fecha. Refiere que estando en el Ejército realizó curso de enfermero por lo cual a los dos años de su ingreso como soldado profesional, pasó a ejercer el cargo de enfermero de combate en brigada móvil, manifiesta le tocó presenciar y atender a muchos compañeros heridos y mutilados, y presenciar la muerte de algunos de ellos; en el 2012 luego de una masacre en un campamento guerrillero, inicia con síntomas de cambios de conducta, alteración del sueño, ansiedad, cefalea, alucinaciones auditivas, deseos de salir corriendo, ideas suicidas, por lo cual consultó al Hospital Naval de Cartagena, siendo formulado con olanzapina. refiere no presentar mejoría, continuando en su 9 Ordenado como prueba de oficio por el Tribunal de primera instancia, mediante auto de 21 de febrero de 2019 (ff. 171 y 172), para «determinar con precisión el porcentaje de discapacidad – disminución laboral, si lo hubiera del demandante». 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional oficio.
Estando en el Nudo de Paramillo, también debió presenciar situaciones similares de violencia, con aumento de síntomas; dice no haber recibido atención y fue llevado por la esposa nuevamente al Hospital Naval, es medicado con clonazepam, olanzapina y sertralina, con dx de trastorno de estrés postraumático, sin mejoría, siendo remitido al Hospital Militar de Bogotá, por agudización de síntomas con agresividad, alucinaciones visuales y auditivas, siendo hospitalizado durante un mes, con reingreso en el 2013 a la Clínica Inmaculada de Bogotá, donde permaneció durante 8 días.
Junta de Psiquiatría del 27 de noviembre de 2013, hacen Dx de trastorno de ansiedad, encuentran asintomático. Neuropsicología particular en valoración del 20 de agosto de 2014, concluye: " paciente presenta síntomas de Trastorno de Estrés Pos Traumático Severo, con episodios psicóticos. Presenta alteración del sueño y del carácter. Es agresivo e irritable.
Está afectada su autoestima, dependencia de otros. Paciente con Trastorno adaptativo. Su estabilidad económica y su disfuncionalidad han afectado su ámbito familiar, social y laboral. Se sugiere valoración por Psiquiatría y acompañamiento por Terapia Ocupacional Psiquiatra particular en la misma fecha conceptúa: " Paciente que empezó a presentar signos de falta de contacto con la realidad, desde el momento en que, según relata, tuvo que quemar unos cuerpos después de una acción militar.
Dice que al ser enfermero de combate y ver compañeros heridos volvieron a surgir las voces que escuchaba y deseos de quitarse la vida, hace IDx de esquizofrenia paranoide. Al retirarse del Ejército, queda desafiliado de la atención médica por parte de esta entidad, continuando afiliado por régimen subsidiado (Sisben), y dice que esta le cubre atención por Psiquiatría, ni medicación. En tratamiento irregular, cuando pueden compran la medicación. Refiere persistir alteración de la memoria, ansiedad, trastorno del sueño, cefalea intensa; la esposa refiere que tiene cambios frecuentes de conducta con episodios de agresividad e hiperactividad y en otras ocasiones se nota tranquilo.
No se aportó valoración actualizada de psiquiatría, por lo cual fue solicitada por la junta regional, siendo aportada posteriormente, con fecha de julio 5 de 2019, de Clínica la Misericordia, quien encuentra en el examen mental; Orientado globalmente, con lenguaje fluido, pensamiento lógico, sin ideas delirantes, si ideas sobrevaloradas, sin alteración sensoperceptiva, afecto con ansiedad leve, eubulia, inteligencia promedio, juicio y raciocinio conservados […] (sic para toda la cita).
De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, como soldado profesional, del 14 de septiembre de 2007 al 30 de octubre de 2014, esto es, por 7 años, 1 mes y 16 días; (ii) el 30 de mayo de 2014 la junta médico-laboral militar determinó que él sufría una disminución de la capacidad laboral del 11%, con incapacidad permanente y parcial, por trastorno adaptativo; patología de origen común, tratada y controlada;
(iii) a petición de la parte demandante, el médico cirujano especialista en salud ocupacional, Enrique Ayala Pérez, dictaminó que al 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional padecer de esquizofrenia paranoide, estrés postraumático y cicatrices «leishmaniasis» en pierna derecha, su pérdida aumentaba al 81.9%;
(iv) el 25 de agosto de 2014 pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la respectiva indemnización, ante lo cual la entidad guardó silencio; y (v) en el curso del proceso, el 30 de agosto de 2019, por requerimiento del a quo, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca conceptuó que dicha merma es del 20,81%, al considerar que la «leishmaniasis cutánea y trastorno de ansiedad no especificado» eran las enfermedades que sufría el actor y respecto de las cuales otorgó el puntaje.
Así las cosas, se evidencia que, en atención al requerimiento realizado por el a quo, con el ánimo de contar con elementos de juicio para decidir la controversia, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca efectuó un dictamen detallado acerca de la disminución de la capacidad laboral del accionante y con fundamento en su historia clínica concluyó que solo alcanza el 20,81%, puesto que únicamente fueron diagnosticadas dos patologías, las cuales arrojaron ese porcentaje.
Ahora bien, se advierte que en el escrito de alzada presentado por el demandante existe controversia frente a la decisión de primera instancia, dado que tuvo en cuenta los resultados rendidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, mas no por el dictamen emitido por el médico Enrique Ayala Pérez, quien, a su juicio, aplicó las fórmulas y tablas que correspondían y valoró las condiciones de salud conforme a su estado.
En lo atañedero al último reparo, se precisa que en el sub lite el informe proveniente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca fue decretado por el a quo para efectos de analizar la marcada diferencia entre las calificaciones de pérdida de la capacidad laboral que asignaron, en principio, la junta médico-laboral militar (11%) y, después, el médico Enrique Ayala Pérez (81.9%), frente a lo cual quedó demostrado que esta incurrió en adiciones de patologías que no eran aceptables.
Por tanto, el Tribunal de primera instancia actuó en pleno ejercicio de sus facultades como director del proceso10 al ordenar la práctica del dictamen pericial necesario para dilucidar la controversia a través del concepto de especialistas idóneos y capacitados en temas médico-laborales, y fue así como la Junta Regional 10 Según el artículo 218 del CPACA, «El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este». 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca explicó cada una de las afecciones del accionante y con fundamento en su historia clínica definió su condición clínica de ese momento y el origen de las dolencias.
En consecuencia, tal concepto no puede ser descartado, como lo pretende el demandante, toda vez que, como se ha visto, es una prueba imparcial que subsanó falencias y despejó las inquietudes respecto del estado de salud real del actor. Lo anterior, máxime cuando de conformidad con el Decreto 1352 de 26 de junio 201311, «Todo dictamen pericial […] debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos y los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones»12, y «Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial»13, por ende, no es dable que se tenga en cuenta un dictamen que ha incurrido en imprecisiones, como sucedió con el del médico Enrique Ayala Pérez.
En consecuencia, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante, que determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, corresponde al 20,81%, resulta evidente que no reúne los requisitos establecidos en la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca, como lo concluyó el a quo.
Por otro lado, se advierte que, aunque en el escrito de alegatos de conclusión, el demandante pide acceder al reconocimiento y pago del reajuste de la indemnización, lo cierto es que ello no fue objeto de alzada, por lo que, en virtud del artículo 328 del CGP, no se emitirá pronunciamiento, por cuanto la competencia del superior funcional se enmarca por los argumentos de apelación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 11 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones». 12 «ARTÍCULO 54.
De la actuación como perito por parte de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez». 13 «ARTÍCULO 53. Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional». 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03469-01 (3827-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 22 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Arnaldo José Carriazo Villamil contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS