25000233700020180003001 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., uno (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Limited Sucursal Demandada: DIAN Temas: Retención en la fuente sobre gastos al exterior.

Servicios de administración y gestión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 09 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (índice 2 de Samai): Primero. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412016000093, del 09 de noviembre de 2016, por medio de la cual la (…) DIAN modificó la Liquidación Oficial de Corrección nro. 312412014000059, del 18 de marzo de 2014, correspondiente a la retención en la fuente del período 12 del año gravable 2012 de la sociedad demandante; y la Resolución nro. 005716, del 09 de agosto de 2017, proferida por la (…) DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto modificando la liquidación oficial de revisión mencionada, en aplicación del principio de favorabilidad en determinación de la sanción por inexactitud, conforme a lo expuesto.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, tener como liquidación de las retenciones en la fuente a cargo de Parex Verano Limited Sucursal del período 12 de 2012, los valores determinados en la liquidación efectuada por este tribunal en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412016000093, del 09 de noviembre de 2016, la Administración modificó la liquidación oficial de corrección por la cual se determinó la retención en la fuente por el período 12 del año 2012, a cargo de la actora, en el sentido de adicionar retenciones a título de renta e IVA, bajo la consideración de que los pagos derivaban de servicios de asistencia técnica y servicios técnicos, por lo que les aplicaba retención en la fuente por concepto de renta a la tarifa del 10% y por IVA a la tarifa del 16%.

Esta decisión fue confirmada en la Resolución nro. 005716, del 09 de agosto de 2017 (ff. 37 a 71). Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): Que se declaren nulos en su totalidad los siguientes actos administrativos (…): Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412016000093, del 09 de noviembre de 2016.

Resolución por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración nro. 005716, del 09 de agosto de 2017. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriormente mencionados, a título de restablecimiento del derecho a favor de P1, solicito al señor magistrado declarar lo siguiente: Que los valores declarados por P1 en la declaración de retención en la fuente del período 12 de 2012, modificada mediante Liquidación Oficial de Corrección nro. 312412014000059, de marzo 18 de 2014, son correctos.

Que la declaración de retención en la fuente del período 12 del año gravable 2012 presentada por P1 modificada mediante Liquidación Oficial de Corrección nro. 312412014000059, de marzo 18 de 2014, adquirió firmeza. Que P1 no adeuda a la DIAN suma alguna por concepto de retenciones, intereses de mora y sanción por inexactitud por el período doce (12) de 2012.

Que no son de cargo de P1 las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. Igualmente solicito (…) se sirva condenar por las costas del proceso y agencias en derecho a la DIAN, según lo disponga en la sentencia. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; 137 del CPACA (Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); 24, 406 y 420 del ET (Estatuto Tributario Nacional), bajo el siguiente concepto de violación (ff. 7 a 28): La actora sostuvo que los actos acusados incurrieron en falsa motivación por no fundarse en las pruebas obrantes y hacer una interpretación errónea del contrato con su matriz, que se enmarcan como servicios de back office, los cuales fueron prestados desde el exterior, como lo reconoció la propia DIAN en los actos acusados y conforme se probaba con los estudios de precios de transferencia, que no fueron tenidos en cuenta.

Argumentó igualmente que la demandada partía de la errada premisa de que los servicios eran de asistencia técnica y servicios técnicos, cuando en realidad se trataban de servicios administrativos y de gerencia de planeación (coordinación, control presupuestario, contabilidad, compra de cartera y servicios informáticos -soportes de los sistemas de la sucursal-); financieros (revisar flujos de caja, solvencia, incrementos de capital, contratos de préstamo, gestión de intereses y riesgo cambiario, tributación y refinanciación); y de recursos humanos (contratación del personal).

Todos en apoyo al negocio para gestionar la propia empresa; adelantar tareas administrativas, así que estos Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 servicios prestados desde el exterior, no correspondían a servicios de técnicos o de asistencia técnica, pues no hubo aplicación de tecnologías ni la transmisión de conocimientos tecnológicos.

Agregó que tampoco le aplicaba la definición de servicios técnicos del Decreto 3032 de 2013 por cuanto la misma está referida a personas naturales. Con todo, a los efectos de rebatir la retención en la fuente a título del IVA expuso que la demandada en la liquidación catalogó la parte correspondiente a servicio informático, como técnico, por lo que bajo dicha lógica, este no daría lugar a retención en la fuente de IVA al ser prestado desde el exterior, en tanto la ficción de extraterritorial aplicaba a la asistencia técnica y no a los servicios técnicos, conforme lo reconoció esta Corporación. Por lo anterior, estimó que se incurrió en falta de motivación. manifestó igualmente que las retenciones de IVA no se fundaron en las normas aplicables, pues la Ley 383 de 1997 determinó que los servicios son gravables en la sede del prestador del servicio, que para el caso es Canadá, y agregó que los servicios prestados no son de aquellos que se entienden prestados en la sede del beneficiario.

Asimismo señaló que la demandada no argumentó las razones por las cuales clasificaba los servicios como técnicos o de asistencia técnica, en tanto no eran tecnológicos, ni dijo por qué los servicios diferentes a los informáticos comportaban transmisión de conocimiento, lo que impedía contradecir los actos, pues la DIAN solo se limitó a transcribir normas, lo que vulneraba el artículo 29 de la Constitución, que consagra el debido proceso.

Finalmente, manifestó que no incurrió en el tipo infractor por inexactitud y que la multa no aplicó el principio de lesividad, en tanto la actora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, así que lo discutido parte de que la DIAN considera que la compañía incurrió en una indebida interpretación de los artículos 24, 408 y 418 del ET, de manera que la glosa se deriva de diferencias de interpretación de la aplicación de las normas y no de inexactitudes.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2 de Samai), para lo cual desestimó los cargos de falsa y falta de motivación, y el de violación al debido proceso, aduciendo que los actos administrados demandados se sustentaron en las normas que regulan la obligación de efectuar retención en la fuente, y que la decisión se corresponde con las pruebas obrantes en el proceso.

Agrega que los actos detallan los hechos y normas que los sustentan. Igualmente señaló que la Administración adicionó la retención en la fuente porque los servicios fueron suministrados en Colombia, como se deriva de la literalidad del convenio suscrito con la Matriz, donde se expresa la posibilidad de prestar servicios en Colombia Señaló que en desarrollo de sus facultades de fiscalización efectuó diversas diligencias para determinar los hechos materia de investigación i.e. cruces de información, requerimientos ordinarios y visitas de verificación a la contabilidad de la actora, a partir de lo cual pudo constatar que la operación hacía relación a los servicios de gestión dentro del marco de un acuerdo de servicios celebrado con la matriz, cuyos pagos fueron sometidos inicialmente a retención, siendo esta, posteriormente disminuida.

Así también verificó que la demandante llevó los pagos como costo. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aseguró que los pagos o abonos en cuenta realizados por la demandante a su matriz en el exterior, no correspondían a servicios generales, porque eran prestados por expertos en emisión de opiniones, unos relacionados con la transmisión de conocimientos sobre temas administrativos, gerenciales, de planeación, control, presupuesto, recursos humanos entre otros, y sin transmisión de conocimientos otros, como el soporte en sistemas, por lo que se encontraban correctamente clasificados como asistencia técnica y servicios técnicos, por lo que se sujetaban en consecuencia a la retención de los artículos 406, 408 y 420 del ET.

Arguyó, que la actora no demostró en sede administrativa ni judicial que los servicios se prestaron en el exterior. Por otra parte, argumentó que la documentación comprobatoria del estudio de precios de transferencia no era el medio de prueba idóneo para acreditar los hechos alegados, pues este documento técnico solo tiene efectos en la determinación del impuesto sobre la renta y no respecto de la declaración de retención en la fuente, como correspondía al asunto bajo estudio.

Por último, defendió que la actora incurrió en el tipo infractor descrito en el artículo 647 ibidem, sin que se advierta la configuración de la causal de exculpación, ni la violación al principio de lesividad alegada. Sentencia apelada El tribunal anuló parcialmente los actos demandados, sin condenar en costas (índice 2 de Samai). Precisó que la autoridad reconoció en sus actos que la casa matriz de la actora prestó servicios «desde el exterior».

Seguidamente, desestimó el cargo de falta de motivación. En cambio, concluyó que hubo falsa motivación en lo concerniente a la adición de retenciones en la fuente a título de renta por pagos al exterior por los servicios prestados por la casa matriz de la actora, los cuales, según el contrato celebrado con la matriz, y que reclama la actora como back office, no versó sobre servicios técnicos ni de asistencia técnica, sino servicios administrativos y de gestión que estimó podían calificarse como asesoría o consultoría administrativa prestados desde el exterior, como también fue concluido en un juicio seguido entre las mismas partes, resuelto por la misma corporación (exp. 2017-01507, MP: Amparo Navarro López), de manera que al no haber sido prestados en Colombia no había lugar a retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta.

En relación con el impuesto sobre las ventas, señaló que la regla general era que los servicios prestados en territorio colombiano estuvieran gravados, sin embargo, algunos servicios prestados desde el exterior a favor de usuarios o beneficiarios domiciliados en Colombia, se entienden prestados en el país, entre ellos, el de asesoría y consultoría, de manera que los servicios en cuestión estaban gravados con IVA, esto acorde con el literal b del ordinal 3.° del parágrafo 3.° artículo 420 del ET, de modo que había lugar a retener la totalidad del tributo a cargo, conforme con los artículos 437-1 y 437-2 ídem.

Con base en las anteriores razones, sostuvo que la actora incurrió en el hecho infractor de inexactitud por el que fue sancionada, y que no se demostró una diferencia de criterios ni la violación del principio de lesividad. Tras lo anterior, efectuó una nueva liquidación eliminando las retenciones en la fuente por concepto de renta, por valor de $166.108.000, manteniendo la glosa de retención por IVA por el valor de $265.773.000, liquidando la sanción por inexactitud sobre esta última.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Recurso de apelación Ambas partes apelaron la decisión del a quo (índice 2 de Samai). La actora argumentó que los servicios que fueron prestados por su matriz no están gravados con IVA, puesto que los mismos no se enmarcan en el artículo 420 del ET, que era incorrecta la apreciación del tribunal respecto de que los servicios técnicos estén gravados con IVA.

Manifestó que el tribunal confundía el concepto de asistencia técnica con el de servicios técnicos, ya que tal disposición solo grava los de asistencia técnica ejecutados desde el exterior a favor de usuarios ubicados en Colombia, pero en su caso no se cumplen dichas previsiones, pues «los servicios prestados por la Matriz a P1 [la demandante] que se mencionaron con anterioridad, NO son servicios de asistencia técnica, si no por el contrario son servicios técnicos por lo que no se encuentran gravados con IVA ya que no se encuentran dentro de los supuestos del literal b) del numeral 3.° del parágrafo 3.° del artículo 420 del Estatuto Tributario» (índice ídem).

Igualmente adujo que no incurrió en la infracción de inexactitud por cuanto las cifras declaradas son completas y verdaderas, y que en todo caso se presentaba una diferencia de criterios, lo cual es eximente de responsabilidad, pues entre ella y su contraparte coexistían dos interpretaciones de los artículos 24, 408 y 418 ídem. Agregó que tampoco se configura lesividad en la medida que la actora había cumplido a cabalidad con sus obligaciones tributarias, que de lo que se trataba era de una discusión argumentativa.

Por su parte, la demandada en su apelación, partió de señalar que, los servicios fueron suministrados en Colombia, conforme con la literalidad del convenio suscrito, en tanto daba la posibilidad de ejecutar servicios en el país, y que, los servicios de administración y de gestión correspondían a asesoría y consultoría, por lo que se entendían prestados en Colombia y se sujetaban a retención en la fuente.

Seguidamente insistió en la procedencia de los conceptos glosados a efectos de la retención en la fuente a título de renta. Se opuso a la falsa motivación determinada por el tribunal, aduciendo que los actos acusados fueron debidamente sustentados con las normas que regulan la obligación de practicar retención en la fuente a título de renta, además porque estos, correspondían, en su forma y contenido, al material probatorio y lo argumentado tenía correlación con la decisión. Al hilo de ello, señaló que la actora estaba obligada a efectuar retención en la fuente por los servicios que le fueron prestados en Colombia, por su matriz.

Reiteró que los antecedentes daban cuenta de que la administración efectuó cruces de información, requerimientos ordinarios y visitas de verificación de la contabilidad de la actora, con lo cual pudo verificar que estos pagos fueron tratados como costo, y tal era la razón por la que los actos enjuiciados, mencionaban el artículo 124 del ET, en tanto, esta disposición exigía que se hubiera efectuado retención en la fuente para la deducibilidad del pago.

Aludió a las prestaciones señaladas en el convenio entre la actora y su matriz (administrativos, gerenciales, financieros, de recursos humanos, informáticos) para señalar que algunos servicios correspondían a asesoría y otros como el de informático, a servicios técnicos, y que a la luz del artículo 406 del ET, quienes efectuaran pagos a sociedades sin residencia o domicilio en Colombia, estaban obligados a efectuar retención en la fuente.

Así, concluyó que los servicios que fueron prestados en Colombia, no eran servicios generales, ni de simple gestión administrativa, sino prestados por expertos en temas de Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 presupuesto, contabilidad, personal, entre otros, y otros relativos a la aplicación de la técnica, sin transmisión de conocimientos, como los de soporte de sistemas, por lo que resultaba evidente que los servicios prestados por la Oficina Principal en favor de la sucursal actora en el territorio nacional, se enmarcaban claramente dentro de asistencia consultoría y servicios técnicos, por lo tanto, sobre los pagos o abonos en cuenta se debió́ practicar la retención en la fuente en los términos señalados en los artículos 406 y 408 del Estatuto Tributario.

Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos de apelación formulados por ambas partes, contra la sentencia del tribunal que accedió a la nulidad parcial de los actos acusados. Por parte de las acusaciones que formula la demandante, debe resolverse si, como lo asegura, no le fueron prestados servicios de consultoría- asesoría, sino servicios técnicos y, por tanto, su pago no se encuentra en el supuesto del parágrafo 3.°, letra b. del ordinal 3.° del artículo 420 ídem para que deba efectuarse retención en la fuente a título del IVA.

Seguidamente, se estudiará el cargo de la apelante relativo a que no incurrió en la infracción de inexactitud porque las cifras declaradas son completas y verdaderas, y que se presentó una diferencia de criterios, lo cual es eximente de responsabilidad, en tanto coexistían dos interpretaciones de los artículos 24, 408 y 418 ídem. Así también se definirá si no se configuró lesividad por cuanto la actora cumplió a cabalidad con sus obligaciones tributarias, se trataba de una discusión argumentativa.

A su turno, se debe atender la apelación de la demandada, a fin de resolver si (i) no incurrió en falsa motivación en los actos acusados al haber fundamentado la glosa debidamente en cuanto a que la actora debió practicar retención en la fuente por los pagos o abonos en cuenta por los servicios, que la apelante refiere como, de asistencia técnica, servicio técnico y consultoría prestados en Colombia por su casa matriz;

(ii) si los servicios prestados a la actora por su casa matriz, que el apelante refiere como de asistencia técnica, servicio técnico y consultoría estaban sometidos a retención en la fuente por renta, en la medida en que fueron prestados en Colombia, inclusive, habiendo sido deducido el pago por parte de demandante en su declaración de renta, razón adicional para haber efectuado la retención. 1.1- Como juicio preliminar, advierte la Sala que, la actora apelante varió la defensa efectuada durante toda la actuación administrativa y judicial, en relación con el tipo de servicio que le fue prestado por su casa matriz.

Mientras que, a lo largo del proceso sostuvo que se trataba de un servicio de administración y gerencia («back office»), que no de asistencia técnica ni de servicios técnicos, en la apelación aseguró que fue un servicio técnico el prestado por su casa matriz, lo que, al parecer, tiene como finalidad sustraerse de la aplicación del parágrafo 3.°, ordinal 3.°, letra b. del artículo 420 del ET, dispositivo que determina como hecho generador de IVA, los servicios «profesionales de consultoría, asesoría y auditoría», cuando son prestados desde el exterior para un usuario o beneficiario ubicado en territorio colombiano, lo cual no comprende los servicios Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 técnicos conforme fue declarado por esta corporación en decisión de simple nulidad (sentencia del 12 de febrero de 2004, exp. 13623, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié).

Dado que el argumento de la apelante actora es novedoso frente al trámite surtido en sede administrativa y en vía judicial, la Sala no tendrá en cuenta este cargo de apelación. Con todo, se advierte que en el desarrollo de esta decisión, esta judicatura abordará el análisis de los servicios prestados, en orden a determinar su naturaleza. 2- Por su parte, la demandada se opone a la falsa motivación y sustenta la obligación de practicar retención a título de renta, aseverando que, los actos acusados fueron debidamente sustentados con las normas que regulan la obligación de practicar retención en la fuente a título de renta, que estos correspondían en su forma y contenido al material probatorio y que la actora estaba obligada a efectuar retención en la fuente por los servicios de la casa matriz «prestados en Colombia».

Seguidamente, argumenta que los servicios suministrados a la actora, no eran servicios generales, ni de simple gestión administrativa, sino técnicos y asistencia técnica o como lo denominó el tribunal de asesoría-consultoría, en tanto eran «prestados por expertos en emisión de opiniones, unos relacionados con la transmisión de conocimientos a la Sucursal sobre temas administrativos, gerenciales, de planeación, coordinación, control presupuestal, compra de cartera, financieros y de recursos humanos» y que otros de esos servicios eran técnicos porque se trataba de aplicación de técnicas, como lo era «el de soluciones de herramientas informáticas» (índice 2 de Samai).

No obstante, para apuntalar dicho cargo, la demandada nuevamente aduce que tales servicios fueron prestados en Colombia y esta situación, sumado a que los servicios eran de «asistencia consultoría y servicios técnico» ratificaban la decisión de sus actos sobre la obligación de retención en la fuente a título de renta, conforme con los artículos 406 y 408 del ET. 2.1- Partirá la Sala de advertir que, la sustentación de la apelación en que los servicios de la casa matriz fueron prestados en Colombia, desatiende el expreso reconocimiento efectuado por la propia entidad demandada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de que: «los servicios objeto de análisis en el acto recurrido si bien fueron prestados por la Oficina Principal desde el exterior y no desde el país, (…)» (ídem), lo cual fue advertido en la sentencia, y constituyó uno de los principales supuestos de la decisión. De esa manera, la apelación no controvierte la decisión de primera instancia, en el sentido de que los servicios correspondieron a «asesoría o consultoría administrativa» que al haber sido prestados desde el exterior no se enmarcaba en el artículo 24 del ET como ingreso de fuente nacional, en tanto, la recurrente sustenta la apelación en que el servicio fue prestado en Colombia, cuando esto dejó de ser un punto de la controversia por definición de la misma demandada y por ello, no puede reabrirse un estudio acerca del lugar de prestación del servicio, en tanto que la autoridad acepta que fue desde el exterior como se expuso en el fallo apelado. 2.2- Tras lo anterior, se analizará la sustentación en torno a la inexistencia de la falsa motivación. A tales efectos, la demandada afirma que no incurrió en ese vicio de nulidad, pues los actos acusados fueron debidamente motivados con las normas que regulan la materia de la retención en la fuente y en cada uno de los hechos y pruebas, sustentando las razones para adicionar la retención en la fuente por los servicios prestados en Colombia por la casa matriz domiciliada en el exterior.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sobre el particular, se repara en que el tribunal concluyó la falsa motivación en razón a haberse sustentado los actos demandados en que las prestaciones correspondieron a asistencia técnica y servicios técnicos, lo que encontró desvirtuado el tribunal tras la valoración del objeto contractual del acuerdo aportado por la actora («servicios de administración y gestión para la planeación, coordinación, control presupuestario, contabilidad, factoring y servicios de computación»;

(ii) «servicios financieros, aumentos de capital, contratos para revisar flujos de caja, solvencia, aumentos de capital, contratos de préstamos, gestión de riesgo de intereses y divisas, tributación y refinanciamiento»; (iii) «servicios de asuntos de personal, como por ejemplo reclutamiento y entrenamiento», f. 51 caa). Se aprecia que la apelante manifiesta coincidir con el tribunal en que los servicios prestados eran del tipo de asesoría y consultoría, solo que la connotación de ser consultoría, solo es señalada a instancias de la sentencia apelada, pues se advierte que en la actuación administrativa sólo se aludió al concepto de consultoría de manera tangencial como parte del contenido de las disposiciones, sin que se hubiese categorizado en tal concepto ninguno de los servicios en cuestión. Con todo, la demandada no controvierte la decisión del tribunal, en el sentido de que, respecto de los servicios, calificados como asesoría-consultoría administrativa, no surgía la obligación de practicar retención en la fuente, por haber sido estos prestados desde el exterior, pues como se señaló, la recurrente sustentó su apelación en la prestación de los servicios en Colombia, como lo expuso reiteradamente en el recurso.

En cambio persiste en que los servicios eran de asistencia técnica y servicios técnicos e incluso de consultoría. 3- Respecto de la tipología de los servicios prestados por la casa matriz (asesoría- consultoría administrativa), considera la Sala pertinente verificar si los servicios se enmarcaban como asistencia técnica y servicios técnicos, como lo sostuvo la entidad apelante.

A estos efectos, se procede a describir los principales hechos relevantes: (i) Obra en el expediente el Acuerdo de Servicios de Gestión [sin fecha de suscripción], suscrito entre la casa matriz y el grupo de sucursales, entre ellas la demandante, en el cual se le encarga a la casa matriz la prestación de servicios gerenciales y administrativos, de manera continua.

Puntualmente, señala los siguientes servicios: «servicios de administración y gestión para la planeación, coordinación, control presupuestario, contabilidad, factoring y servicios de computación»; (ii) «servicios financieros, aumentos de capital, contratos para revisar flujos de caja, solvencia, aumentos de capital, contratos de préstamos, gestión de riesgo de intereses y divisas, tributación y refinanciamiento»;

(iii) «servicios de asuntos de personal, como por ejemplo reclutamiento y entrenamiento». Asimismo, se convino en que se podían solicitar servicios adicionales no establecidos anteriormente y la casa matriz aceptaría prestarlos, siempre que se encontrara calificada para hacerlo (ff. 49 a 53 caa). (i) Con ocasión del anterior acuerdo, en el período 12 del año 2012, la casa matriz le expidió dos facturas a la actora por concepto de los servicios prestados -no obra la traducción oficial-, ambas del 31 de diciembre de 2012 y con idéntico número (09052012) (ff. 25 y 59), cuyo valor total fue convertido a pesos colombianos, según se observa en los comprobantes de pago que las registran.

(iii) Según el comprobante 1900000128, sobre la factura por valor de $921.512.746 se practicó inicialmente una retención en la fuente a título de IVA por valor de $147.442.039, equivalente a la tarifa del IVA del 16% sobre la totalidad del monto de la operación (f. 24 vto. caa). Ese mismo comprobante indica que se practicó retención en la fuente a título Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de renta por valor de $92.151.275 (10% sobre el importe, ídem).

No ocurrió lo mismo con la otra factura que reposa en el plenario, pues según el comprobante de pago nro. 1900000125 que la relaciona por valor de $739.568.970, no se practicó ninguna retención en la fuente, lo cual tiene sello de revisión de la compañía que data de 05 de febrero de 2013 (f. 60 caa). (iv) Mediante la Liquidación Oficial de Corrección nro. 312412014000059, del 18 de marzo de 2014, la demandada aceptó el proyecto de corrección de la declaración de retención en la fuente por el período 12 de 2012 que presentó la actora, para excluir las retenciones en la fuente a título de renta e IVA, la primera por los pagos al exterior ($92.151.275) y la segunda por servicios a no residentes o no domiciliados ($147.442.039), ambos indicados en el anterior punto probatorio (ff. 10 y 11 caa).

(v) Mediante los actos acusados, la autoridad determina retenciones por valor de $166.108.000 (10%) por concepto de renta y el monto de $265.773.075 por IVA sobre una base de $1.661.081.716 (f. 118 caa). 4- En el marco de la descripción del objeto contractual relacionado en el punto probatorio (i) los servicios allí descritos «servicios de administración y gestión para la planeación, coordinación, control presupuestario, contabilidad, factoring y servicios de computación»;

En cambio, ponen de presente servicios de administración y gestión de la compañía. 4.1- A partir de la calificación como servicio de administración, debe indicar la Sala que este tipo de contratos atípicos versan sobre múltiples actividades para apoyar áreas de la compañía cuyas prestaciones no deben fraccionarse a fin de valorarse de forma individualmente consideradas, sino que atañe a prestaciones integradas en un mismo propósito de gestión y de asesoramiento en las mejores prácticas que permitirán beneficios de la compañía. En ese orden, en lo que corresponde a los servicios de computación descritos en el acuerdo, y que la autoridad cataloga como servicios técnicos, por considerar que se trataba de la aplicación técnica sin transmisión de conocimientos.

Es cierto que esta corporación1 ha indicado que el servicio técnico «(…) corresponde a la «aplicación directa de la técnica por un operario sin transmisión de conocimientos», por lo que en principio el servicio descrito en el acuerdo compaginaría con dicha definición; no obstante, contrastadas las prestaciones descritas en el acuerdo se repite que este tipo de contrato es de administración y gestión de la empresa, de ahí que no deba evaluarse la prestación de los servicios computacionales de forma aislada a la integralidad de prestaciones que reúne el contrato; prestaciones que no daban lugar a practicar retención en la fuente, en tanto no configura ingresos de fuente nacional, a la luz del artículo del 24 del ET.

Ahora bien, el argumento de la demandada acerca de que el gasto que estaba sometido a retención en la fuente fue deducido en la declaración de renta por parte de la sociedad actora, debe desestimarse por ser irrelevante para el presente proceso, dada la independencia del impuesto sobre la renta, se trata de un aspecto cuya fiscalización amerita un proceso independiente a efectos de determinar su deducibilidad, así que ello no hace parte del debate de los actos acusados.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por todo lo expuesto, no prosperan los cargos de apelación. 5- Sobre la procedencia de la sanción por inexactitud debe observarse que, acorde con el ordinal 1.º del artículo 647 del ET, constituyen conductas sancionables con inexactitud, entre otras, la falta de inclusión de retenciones en la fuente, a menos que concurra alguna circunstancia constitutiva de un error de apreciación sobre el derecho aplicable (que no sobre los hechos del caso) que actúe como causal de exoneración punitiva, en la medida en que la actuación haya sido efectuada con la convicción de que estaba conforme a derecho, esto es, que no había antijuridicidad en su conducta.

En el caso enjuiciado, como se concluyó en el fundamento jurídico 4 de las consideraciones, se determinó que la actora no incluyó las retenciones en la fuente a título de IVA sobre los servicios que fueron enmarcados por la DIAN en el parágrafo 3.º literal b., del artículo 420 dentro del concepto de asesoría, y que el tribunal clasificó como asesoría para la administración o consultoría prestado desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en territorio nacional, lo que se adecúa a la descripción típica del artículo 647 ejusdem, en tanto el servicio de administración comporta el asesoramiento respecto de diferentes áreas de una compañía, de manera que contrario a lo sostenido por el recurrente, se configuraría la lesividad, en tanto la retención corresponde a una obligación tributaria expresamente señalada en la ley.

Por otra parte, la actora solicitó ser exculpada por presentarse una diferencia de criterios, pues, según afirmó todo se derivó de dos interpretaciones de los artículos 24, 408 y 418, respecto de la naturaleza de los servicios prestados por la matriz, sobre datos que son completos y ciertos. Para la Sala, no se configura la causal exonerativa de la diferencia de criterios, pues no se revela que obedezca a un juicio equivocado de comprensión sobre la interpretación de las disposiciones tributarias, sino sobre el alcance y naturaleza de los servicios que le fueron prestados a la actora.

En consecuencia no prospera el cargo sin que haya lugar a graduar la multa, pues su imposición se hizo con base en el precepto más favorable, que fija la multa en 100%. 6- Consecuentemente, se confirma la sentencia apelada. 7- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada, por las razones expuestas en la decisión de segunda instancia. 2. Reconocer personería al abogado Augusto Mario Núñez Gutiérrez, como apoderada de la demandada, conforme al poder conferido (índice 2 de Samai).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3 Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Radicado: 25000-23-37-000-2018-00030-01 (26722) Demandante: Parex Verano Limited Sucursal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12