11001032800020210007700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00077-00 Demandante: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: JORGE LUIS FERNÁNDEZ OSPINO – DIRECTOR GENERAL COPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR.

Temas: Estudio de admisión de la demanda y procedencia de la solicitud de suspensión provisional AUTO La Sala procede a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad electoral presentada por Hermann Gustavo Garrido Prada contra el acto de elección de Jorge Luis Fernández Ospino como director general de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, así como de la vocación de prosperidad de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la decisión cuya nulidad se pretende. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Hermann Gustavo Garrido Prada, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, pretende: (…) demandar en nulidad electoral el Acuerdo No. 008 de octubre 26 de 2021 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR por medio del cual se designó a JORGE LUIS FERNANDEZ OSPINO en el cargo de Director General de CORPOCESAR para finalizar el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2023 (…) 1.2 Hechos.

Recordó que mediante Acuerdo No. 008 del 20 de septiembre de 2019, el Consejo Directivo de CORPOCESAR reglamentó el procedimiento interno para la designación de su director general, para el período comprendido entre el 1° de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2023, en virtud del cual dicho colegiado convocó para el 24 de octubre de 2019 la sesión donde se eligió para ese cargo a John Valle Cuello, habiendo decidido de forma previa a la elección pero en la misma sesión: (i) seis (6) recusaciones interpuestas contra igual número de consejeros[1] y (ii) dos (2) solicitudes de declarar la vacancia absoluta respecto de los representantes de las negritudes y las comunidades indígenas.

Rememoró que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de marzo de 2021, MP Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00001-00, declaró la nulidad “de la elección del señor John Valle Cuello como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar (CORPOCESAR), contenida en el acuerdo No. 009 de 2019 del Consejo Directivo de la misma entidad”.

Lo anterior, en razón a que las recusaciones y las faltas absolutas a las que se hizo referencia, fueron resueltas en clara vulneración de las normas superiores que rigen este tipo de procedimientos eleccionarios. Enfatizó que en dicha providencia, se concluyó que el Consejo Directivo de CORPOCESAR no contaba con el quórum estatutariamente establecido para pronunciarse respecto de las recusaciones presentadas los días 23 y 24 de octubre de 2019 en contra de 6 de los 13 miembros del citado corporativo, por lo que al haber decidido las mismas desconoció lo contemplado en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, precepto que le imponía suspender el procedimiento administrativo y enviar los escritos pertinentes a la Procuraduría General de la Nación. Sostuvo que una vez en firme el fallo que declaró la nulidad del acto de elección del señor John Valle Cuello y reanudado el proceso de elección, entre el 5 y el 12 de mayo de 2021, se presentaron diez (10) nuevas recusaciones contra ocho (8) miembros del Consejo Directivo de CORPOCESAR, conforme consta en el oficio fechado 26 de mayo de 2021 dirigido a la Procuraduría General de la Nación, cuyo asunto era “REMISIÓN DE RECUSACIONES”, en el que se hace alusión a que en sesión previa del Consejo Directivo de CORPOCESAR, llevada a cabo el 18 de mayo de 2021, se tomó la decisión de dar aplicación al artículo 12 del CPACA respecto de estas nuevas recusaciones en cuanto las mismas afectaban el quórum deliberatorio y decisorio.

Indicó que la Procuraduría General de la Nación, a través de auto 15 de octubre de 2021, negó la prosperidad de las recusaciones radicadas entre el 5 y el 12 de mayo de 2021. Sin embargo, resaltó el libelista, el máximo órgano del Ministerio Público no emitió decisión alguna frente a las recusaciones formuladas el 23 y 24 de octubre de 2019, toda vez que las mismas nunca fueron remitidas por el Consejo Directivo, tal como lo reconoce la Secretaría General de CORPOCESAR en el Oficio SG-042 del 20 de diciembre de 2021.

Afirmó que una vez agotado lo anterior, el consejo directivo expidió el Acuerdo 008 de 26 de octubre de 2021, mediante el cual designó a Jorge Luis Fernández Ospino como director general de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, sin que se hubieren remitido al Ministerio Público las recusaciones presentadas en octubre de 2019. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación. La parte actora alegó que el acto acusado se encuentra incurso en los vicios de nulidad por infracción a norma superior, expedición irregular y falta de competencia, los que se derivan del desconocimiento de las normas superiores en que debió fundarse, en particular los artículos 29 de la Constitución Política; 12 de la Ley 1437 de 2011; 1º, 13 y 14 del Acuerdo 008 de 20 de septiembre de 2019 y 42 de los estatutos de la Corporación (Resolución 1308 de 2005).

Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: Explicó que el trámite administrativo no se ajustó a las normas que regulan el procedimiento eleccionario, ni tampoco a los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad, habida cuenta que, previo a la elección del señor Jorge Luis Fernández Ospino, no se remitieron a la Procuraduría General de la Nación las recusaciones formuladas los días 23 y 24 de octubre de 2019 para que esa entidad resolviera lo que en derecho correspondía y, luego de ello, sí estas se declaraban infundadas, los cinco (5) miembros del consejo directivo recusados sí retomaban la competencia para actuar dentro del proceso[2].

En este sentido, censuró que tan solo se le hubiere dado trámite a las nuevas recusaciones que se formularon entre el 5 y el 12 de mayo de 2021, las cuales fueron radicadas con posterioridad a la declaratoria de nulidad de la primera elección. De esta manera, el consejo directivo pasó por alto aquellas presentadas en octubre de 2019, hasta el punto de nunca haberlas remitido a la Procuraduría General de la Nación, lo que conllevaba a que los integrantes de dicho organismo cuya imparcialidad se puso en tela juicio carecieran de competencia ratione temporis, esto es, que su facultad de actuar ante ese colegiado estaba suspendida en el tiempo hasta tanto el máximo órgano del Ministerio Público decidiera la prosperidad de los supuestos impeditivos alegados.

De otra parte, agregó que en el trámite de expedición del acto acusado se incurrió en otras irregularidades, toda vez que: (i) la sesión en la que se dio la elección no había sido convocada con tal fin exclusivamente, ni se publicó previamente la modificación del cronograma electoral; (ii) no se cumplió con la exigencia que la elección del director general hubiera obtenido el apoyo favorable de la mayoría absoluta de los integrantes del Consejo Directivo, pues de los ocho (8) votos que obtuvo el demandado debían excluirse aquellos que resultaron espurios correspondientes a los cinco (5) consejeros que votaron habiendo sido recusados en el año 2019[3], lo que se puede constatar en la certificación del 17 de diciembre de 2021, emanada de la Secretaría General de CORPOCESAR, en la que se leen los nombres de quienes participaron en la reunión de elección. Explicó que, tal como consta en el acta de reunión No. 05 del 26 de octubre de 2021, la elección del director general de CORPOCESAR se dio en un consejo ordinario que estaba dispuesto para discutir temas distintos a dicha designación, la cual fue incluida en el último punto de orden del día denominado “5.

Proposiciones y varios”; además, la nueva fecha de elección no fue anunciada en un nuevo cronograma y tampoco fue publicada por ningún medio físico o electrónico, hecho que es reconocido en el oficio SG-001 de 11 de enero de 2022, expedido por la Secretaría General de CORPOCESAR. Conforme a lo anterior, el libelista concluyó que se desconoció el artículo 13 del Acuerdo No. 008 del 20 de septiembre de 2019 el cual dispone que “La designación del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar - CORPOCESAR, para el período 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2023, será realizada en sesión ordinaria o extraordinaria del Consejo Directivo, en la fecha establecida para tales efectos en el cronograma (…)”. 1.4.

La solicitud de suspensión provisional. La parte actora, en escrito aparte, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, precisando para el efecto que dicha petición se fundamenta en “lo argumentado en la demanda tanto en los FUNDAMENTOS FÁCTICOS como en los FUNDAMENTOS DE DERECHO y el CONCEPTO DE VULNERACIÓN, así como las normas allí invocadas”.

No obstante, reiteró los argumentos expuestos en el libelo inicial y agregó lo siguiente: Precisó que una vez declarada la nulidad de la elección acaecida en el año 2019, el Consejo Directivo debatió y tomó la decisión de retomar el proceso eleccionario justo antes del hecho que vició la elección anterior, sin embargo, lo que sucedió en la práctica es que se reanudó el procedimiento justo después de que el órgano colegiado de la entidad resolviera en forma ilegal las seis (6) recusaciones iniciales.

Tal situación vició la reciente designación, por cuanto no solamente se debieron remitir a la Procuraduría General de la Nación las diez (10) recusaciones presentadas en mayo de 2021, sino también las seis primeras que se alegaron en el año 2019. Resaltó como hecho relevante que en el acta No. 05 del 26 de octubre de 2021 se dejó constancia que el alcalde del municipio de Gamarra (Cesar), ante la pregunta del secretario de si existía otra proposición diferente a que ese día se eligiera al director general de CORPOCESAR, este respondió que era necesario convocar una sesión especial para la elección; advertencia hecha también por el representante de las comunidades indígenas, quien dijo que no se podía incluir el tema de la elección en “PROPOSICIONES Y VARIOS”, sino que se debía citar una sesión para abordar ese específico tema. 1.5 Traslado de la medida cautelar.

Por auto del 26 de enero de 2022[4], se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar al demandado, al presidente del Consejo Directivo de CORPOCESAR y a la agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días. Al respecto, se tiene que los citados sujetos procesales se pronunciaron así: 1.5.1 Demandado – Jorge Luis Fernández Ospino[5].

Sostuvo que del análisis de los argumentos esgrimidos en el escrito donde se solicita la medida cautelar, puede observarse con mediana claridad que no se proporcionan elementos jurídicos, normativos, ni muchos menos probatorios, que permitan acreditar los tres requisitos que el legislador estableció a saber: i) apariencia de buen derecho frente a lo pretendido; ii) la urgencia en la adopción de la medida y, iii) ponderación positiva de intereses, bajo el entendido que resultaría más gravoso negar la solicitud cautelar que acceder a la misma.

Recalcó que los hechos que narra el demandante no acontecieron en la elección que ahora se cuestiona, sino en aquella que fue objeto de estudio por parte del Consejo de Estado en sentencia del 4 de marzo de 2021. Por el contrario, en la sesión del 26 de octubre de 2021 no se dieron impedimentos y/o recusaciones y los que se habían presentado con anterioridad a dicha reunión, habían sido resueltos por la Procuraduría General de la Nación el pasado 18 de octubre de 2021, por lo que resultaba posible elegir director en propiedad con el fin de frenar la interinidad que se venía produciendo.

Precisó que una vez resueltas las recusaciones que afectaron el primer proceso de elección, por parte de la Procuraduría General de la Nación y dado que la irregularidad censurada por el Consejo de Estado no afectaba todo el procedimiento de elección, se procedió a retomar el trámite justo en el momento antes de que se presentó la anomalía, razón por la cual se respetó la lista de elegibles que existía que no estaba viciada ni había perdido validez, para de acuerdo a esta, escoger al director de la CAR. 1.5.1.1 Manifestación del demandante frente al pronunciamiento del demandado[6].

Pese a que, en el trámite decisorio de una medida cautelar no se contempla oportunidad de réplica, frente a las afirmaciones expuestas por los demás sujetos procesales a quienes se les corre traslado de aquella, la parte actora refutó lo dicho por el demandado, por considerar que este último se dispuso a “Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios, empleados o auxiliares de la justicia encargados de definir una cuestión judicial o administrativa.”.

Enfatizó que el demandado falta a la verdad cuando aduce que las seis (6) recusaciones formuladas entre el 23 y 24 de octubre de 2019, fueron remitidas a la Procuraduría General de la Nación, o, que estas no fueron presentadas, pues dicha afirmación no tiene ningún respaldo probatorio; por el contrario, se aportaron sendas certificaciones extendidas por el secretario general de CORPOCESAR que dan cuenta que los citados escritos nunca fueron remitidos.

De ahí que resulte procedente la adopción de la medida cautelar solicitada. 1.5.2 Ministerio Público. La procuradora 7ª delegada ante el Consejo de Estado, en memorial enviado por correo electrónico del 7 de febrero de 2022[7], solicitó negar la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, teniendo como fundamento para ello lo siguiente: Recordó que el Consejo de Estado fijó las reglas que rigen el trámite de las recusaciones ante las corporaciones autónomas regionales, frente a la ausencia de una norma expresa en la Ley 99 de 1993, así: i) la residualidad, que impone que ante la ausencia de norma expresa referente al trámite de las recusaciones, se debe aplicar lo dispuesto en el CPACA; ii) eficiencia y transparencia, bajo el entendido que el consejo directivo no puede adoptar decisiones hasta tanto no haya resuelto las recusaciones interpuestas; iii) una regla general, conforme a la cual la competencia para resolver las recusaciones se predica de aquellos integrantes no recusados o impedidos; iv) una regla excepcional, que surge cuando sobre la totalidad o la mayoría de integrantes del Consejo Directivo recae una recusación o impedimento, caso en el cual se debe dar aplicación al artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.

Trajo a colación el auto del 3 de febrero de 2022, proferido por esta Sala de decisión en un asunto que gran similitud fáctica y jurídica al presente, para concluir que en este caso no están dados los elementos de juicio suficientes para que se decrete la medida cautelar solicitada. 1.5.3 Presidente del Consejo Directivo. Pese habérsele corrido traslado de la solicitud de medida cautelar, el presidente del Consejo Directivo no emitió pronunciamiento alguno. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del director general de CORPOCESAR, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 4° del artículo 149 del mismo estatuto[8] y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Estudio sobre la admisión de la demanda. 2.2.1 En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 – modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 – y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra el despacho que la demanda se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas, comoquiera que: (i) se designaron las partes debidamente;

(ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido; (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones; (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación y se (v) se aportaron las documentales en poder de la parte actora; (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes.

Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020[9], en cuyo artículo 6º trajo consigo las siguientes cargas procesales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso[10];

(ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y (iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada, copia de los escritos de demanda – con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial – y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico.

Por último, vale la pena precisar que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166, numeral 5º del CPACA[11]. Estas modificaciones relacionadas con los requisitos de forma de la demanda, fueron en cierta medida reivindicadas recientemente por el legislador ordinario, al expedir la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo algunos aspectos del citado decreto legislativo así: Artículo 35.

Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. En cuanto al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 8º, se tiene que el demandante acreditó el envío de una copia de la demanda ya corregida y sus anexos a través de correo electrónico a la parte pasiva, tal como consta en el archivo PDF denominado “Yahoo Mail – Memorial SUBSAN.”, visible en la anotación número 13 del sistema de consulta de procesos SAMAI.

Lo anterior, pese a que la parte actora no tenía la obligación de asumir dicha carga procesal al haber solicitado la adopción de una medida cautelar. 2.2.2 Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que tratándose de los actos de elección diferentes de aquellos que se declaran en audiencia pública, aquel debe comenzar a contarse a partir del día siguiente al de su publicación, efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 del citado estatuto procesal.

En el presente caso, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues contando el término de caducidad desde el día siguiente a la fecha de publicación del acto acusado - 27 de octubre de 2021, se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 13 de diciembre del 2021 y el medio de control de nulidad electoral fue interpuesto el 9 de diciembre del citado año[12]. 2.2.3 En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en forma exclusiva la defensa de aquel.

Por consiguiente, se tendrá al señor Jorge Luis Fernández Ospino como demandado. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación especial que se hará de la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado, esto es, el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar - CORPOCESAR, en cabeza de su presidente, quien se debe integrar a esta litis por mandado expreso del artículo 277, numeral 2º del CPACA y podrá actuar en defensa de su actuación en el marco de expedición del acto acusado si a bien lo tiene. 2.3 La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º[13], la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019[14], al respecto indicó lo siguiente: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado ([15]) que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem[16].

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida[17]. 2.4 Caso concreto.

En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del Acuerdo 008 de 26 de octubre de 2021, a través del cual, el Consejo Directivo de la CORPOCESAR, designó al señor Jorge Luis Fernández Ospino en el cargo de director general de ese ente autónomo, por cuanto considera que: i) previo a su elección correspondía al corporativo de esa entidad remitir a la Procuraduría General de la Nación las recusaciones formuladas los días 23 y 24 de octubre de 2019; ii) la sesión en la que se dio la elección no fue convocada con tal fin exclusivamente, ni se publicó previamente la modificación que se debió hacer del cronograma; iii) no se cumplió con la exigencia de que la elección del director general hubiera obtenido el apoyo favorable de la mayoría absoluta de los integrantes del Consejo Directivo, pues de los ocho (8) votos favorables que obtuvo el demandado debían excluirse aquellos que resultaron espurios correspondientes a los cinco (5) consejeros que votaron habiendo sido recusados en el año 2019.

En cuanto al primer aspecto, el libelista explica que unas son las recusaciones que se presentaron el 23 y 24 de octubre de 2019, las cuales se enmarcaron en el trámite ordinario del proceso electivo, y otras las que se alegaron el 5 y el 12 de mayo de 2021, radicadas con posterioridad a la declaratoria de nulidad del acto de elección de John Valle Cuello.

Hace énfasis en que mientras estas últimas fueron remitidas a la Procuraduría General de la Nación, las primeras fueron totalmente obviadas por el Consejo Directivo, pese a que el procedimiento, por decisión de ese corporativo, se había reanudado justo en la etapa previa que originó la nulidad, que no podía ser otra que la decisión que en derecho correspondía frente a las recusaciones del 2019.

Al respecto, la Sala encuentra que, en efecto, el día 23 de octubre de octubre de 2019, el ciudadano Gerardo Zuleta, radicó un escrito ante el Consejo Directivo en el que solicita, de un lado, se declare la falta absoluta del representante de las comunidades negras, José Tomás Márquez Fragozo. Y, de otra parte, aparentemente, recusa a un miembro del consejo directivo, pues el documento digitalizado no permite evidenciar de qué integrante se trata al entrecortarse su lectura integra por una hoja en blanco, sin embargo, la página final permite inferir la interposición de una recusación. A su turno, se acredita que el día 24 de octubre de 2019, el señor Gonzalo Raúl Gómez Soto, recusó un total de nueve (9) miembros del Consejo Directivo – entre principales y suplentes –, poniendo en tela de juicio la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de seis (6) asientos de ese colegiado[18], así: |Recusante |Recusado |Cargo al interior del | | | |Consejo Directivo | | |Margarita Patricia Díaz |Representante del | | |Hamburger (Principal) y |Sector Privado | | |José Rafael Fernández | | | |Zambrano (Suplente) | | | | | | | | | | |Gonzalo Raúl | | | |Gómez Soto | | | | |Julio César Lozano Mejía |Representante del | | |(principal) y David de la |Sector Privado | | |Rosa (Suplente) | | | |Vianny Inés Guerra |Representante ESAL y | | |Rodríguez |ONG´S | | |Didier Urán Torres |Representante ESAL y | | |(Principal) - Limber |ONG´S | | |Redondo Armas (Suplente) | | | |Pedro Antonio Daza Cáceres|Representante | | | |comunidades indígenas | | |Sergio Rafael Araújo |Representante del | | |Castro |presidente de la | | | |República | Frente a este aspecto, el demandante resalta que, precisamente, fue el indebido trámite que se le dio a estas recusaciones lo que conllevó a la nulidad de la elección del Acuerdo No. 009 de 2019, que designó a John Valle Cuello como director general de CORPOCESAR.

Por ello considera, que al haber decidido el Consejo Directivo reanudar el proceso de elección, lo debió hacer justo en la etapa anterior a aquella en la que se originó el vicio de nulidad, esto es, dar trámite a las recusaciones a que se hizo alusión en el anterior cuadro, remitiéndolas a la Procuraduría para su resolución. En punto a esta circunstancia, se observa que la parte actora, mediante escrito enviado vía e-mail el 27 de noviembre de 2021, solicitó a la corporación certificar: “Si las seis (6) RECUSACIONES presentadas entre el 23 y 24 de octubre de 2019 a la fecha ya fueron remitidas a la Procuraduría General de la Nación para su trámite y decisión. En caso afirmativo, solicito copia del oficio remisorio y se me indique si la PGN ya se pronunció al respecto, aportando copia de lo decidido por dicho órgano de control.”[19]..

Frente a lo cual, el secretario general de la entidad, por oficio SG-042 de 20 de diciembre de 2021, indicó que: “a la fecha no se dio traslado de las recusaciones mencionadas en su escrito, y, en consecuencia, no existe pronunciamiento de la procuraduría respecto de estas” [20]. De otro lado, la Sala evidencia que por oficio de 26 de mayo de 2021[21], suscrito por el secretario del Consejo Directivo y dirigido a la procuradora general de la Nación, se remite un total de “diez (10) recusaciones presentadas en contra de ocho (8) miembros” del citado órgano, sustentando dicha remisión en que “Lo anterior, fue planteado en la última sesión del Consejo Directivo, realizada el 18 de mayo de 2021, debido a que los miembros que conforman el Consejo Directivo son trece (13), y el número de recusaciones afecta directamente el quórum deliberativo y decisorio”.

De ahí que se puede evidenciar que las primeras de estas surtieron el trámite del artículo 12 del CPACA, tan es así que la Procuraduría General de la Nación las despachó negativamente por auto del 15 de octubre de 2021[22]; mientras que las presentadas en el año 2019 no fueron tramitadas, tal como lo reconoce la misma entidad. Ahora bien, lo anterior resulta relevante en cuanto, si bien, prima facie, se advierte una aparente irregularidad al momento en que el Consejo Directivo reanudó la actuación administrativa, resulta necesario determinar el grado de incidencia que tal anomalía produjo en relación con el acto de elección aquí demandado, lo cual no es posible en este momento del proceso, en razón a que el acervo probatorio no lo permite al no contarse con los escritos de recusación presentados en 2021.

En este orden, dichos elementos probatorios tienen un alto grado de relevancia en cuanto no se puede perder de vista un elemento común en punto a los dos bloques de recusaciones – refiriéndonos a las de los años 2019 y 2021 –, pues algunos de los integrantes del Consejo Directivo fueron objeto de reproche tanto en el año 2019 como en el 2021, para ser más precisos, los siguientes: Vianny Inés Guerra Rodríguez (Representante ONG´s);

Didier Ubaldo Urán Torres (Representante ONG´s) y Pedro Daza Cáceres (Representante Comunidades Indígenas). Desde luego, esto impone el cotejo de los escritos de ambas anualidades para determinar si las causales impeditivas alegadas guardan similitud en lo fáctico y jurídico, toda vez que si ello fuera así no tendría incidencia la no resolución de la recusación formulada en 2019, habiendo sido resuelta de forma negativa la del 2021; de ahí la importancia de contar con los escritos presentados en esta última anualidad.

En este punto, la Sala no desconoce que en el expediente obra copia digital del auto del 15 de octubre de 2021, proferido por la Procuraduría General de la Nación, en cuyos antecedentes se precisa el fundamento normativo de las recusaciones radicadas en 2021, así como se describe de manera concisa el sustento fáctico de las mismas. Sin embargo, tal medio documental no podría servir de soporte a la comparación pretendida – entre las recusaciones de los años 2019 y 2021 – en razón a que: i) se trata una prueba indirecta[23], de manera que a través de esta no se puede obtener total veracidad frente al hecho objeto de prueba – constatar si se alegan idénticos supuestos impeditivos –, lo que resulta más relevante aun si se tiene en cuenta que la medida solicitada tiene la vocación de limitar el goce de un derecho subjetivo y, ii) en esta temprana etapa del proceso, el citado auto no puede fungir como prueba supletoria de los escritos de recusaciones, cuando se cuenta con oportunidades probatorias para recaudar estos últimos.

De otro lado, se tiene que, si bien en el año 2019 se presentó una recusación contra la señora Patricia Díaz Hamburguer, representante de las entidades del sector privado y/o productivo, lo cierto es que, para la fecha de elección del demandado, ella ya no representaba al referido gremio (ni los representa actualmente), tal como se observa del acta de reunión del 26 de octubre de 2021 y del acto de elección demandado en este proceso.

Igual sucede con los señores José Rafael Fernández Zambrano, David de La Rossa y Limber Redondo de Armas quienes también fueron recusados en 2019, pero ya no hacen parte del Consejo Directivo, por lo menos como representantes principales, lo cual puede evidenciarse en las mismas pruebas ya mencionadas. Así las cosas, no es posible en esta temprana etapa del proceso determinar el grado de incidencia que pudo haber tenido en el acto de elección, el hecho de no habérsele dado trámite a las recusaciones que fueron presentadas los días 23 y 24 de octubre de 2019.

Situación que de contera impide a la Sala de analizar en este momento, si para la elección del director general se obtuvo el apoyo favorable de la mayoría absoluta de los integrantes del Consejo Directivo. En todo caso, resulta menester anunciar que las censuras que sustentan la demanda y la medida cautelar imponen a la Sala el deber de abordar en la sentencia que ponga fin a la litis, la procedencia de estudiar – nuevamente – la omisión del Consejo Directivo de no remitir a la Procuraduría General de la Nación las recusaciones que se formularon en el año 2019 y determinar si tal irregularidad tiene la virtualidad de afectar la nueva elección. Dicho aspecto que supondrá un pronunciamiento en aras de dar claridad sobre los efectos de la sentencia del 4 de marzo de 2021 MP Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00001-00.

Por último, como argumentos adicionales que sustentan la solicitud cautelar, el demandante alega que la sesión en la que se dio la elección no fue convocada con tal fin exclusivamente, ni se publicó previamente la modificación que se debió hacer del cronograma, lo que desconoció el artículo 13 del Acuerdo No. 008 del 20 de septiembre de 2019, el cual dispone que “La designación del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar - CORPOCESAR, para el período 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2023, será realizada en sesión ordinaria o extraordinaria del Consejo Directivo, en la fecha establecida para tales efectos en el cronograma (…)” Al respecto, la Sala acude al tenor literal del artículo 13 anteriormente transcrito, para concluir que en manera alguna el reglamento del proceso electivo impone que la sesión en la que se pretende elegir al director general deba ser exclusivamente para dicho cometido, pues el precepto simplemente posibilita al Consejo Directivo para que lleve a cabo la elección “en sesión ordinaria o extraordinaria” sin restricción adicional alguna, por lo que no le asiste razón a la parte actora.

En lo atinente a la publicación del cronograma con la nueva fecha de elección – 26 de octubre de 2021 –, no se desconoce que el secretario general de CORPOCESAR afirmó que tal procedimiento no se había efectuado[24], sin embargo, en este estado del proceso, no se cuenta con los suficientes medios probatorios que den cuenta cómo esa omisión eventualmente afectó los derechos tanto de quienes venían participando en el proceso de elección como de la ciudadanía interesada en el trámite, aspecto que bien podría evidenciarse en alguna petición allegada a la entidad donde se alertara sobre alguna afectación derivada de dicha pretermisión, por ejemplo.

En todo caso, la actual carencia de pruebas no permite auscultar el grado de incidencia que tal irregularidad pudo haber tenido en el acto acusado. Por último, la Sala advierte que el demandado, en el escrito presentado para descorrer el término de traslado de la medida cautelar, formuló una “petición especial de acumulación procesal”, teniendo como fundamento la existencia de dos demandas más en las que de igual forma se procura la nulidad de la misma elección que aquí se estudia[25].

Al respecto, simplemente se precisa que, una vez vencido el término para contestar la demanda en el último de los procesos donde se haya dispuesto la admisión del libelo correspondiente, la Secretaría de la Sección dará a los expedientes el trámite dispuesto en el inciso 3º y siguientes del artículo 282 del CPACA. 2.5 Conclusión. Conforme a lo aquí expuesto, la Sala no encuentra configurados los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar solicitada, habida cuenta que, si bien es cierto de las pruebas allegadas con la solicitud, prima facie, se advierte el desconocimiento de algunas de las disposiciones cuya violación se alega, en este estadio del proceso no se avizora la incidencia que tales irregularidades pudieron haber tenido en la legalidad del acto de elección demandado, aspecto que será despejado con las pruebas que se recauden legal y oportunamente, cuyo análisis asumirá la Sala en la sentencia que ponga fin a la litis En mérito de lo expuesto, la Sala 3.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral instaurada por Hermann Gustavo Garrido Prada contra la designación de Jorge Luis Fernández Ospino, como director general de la Corporación Autónoma Regional del Cesar. En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente al señor Jorge Luis Fernández Ospino, en la forma prevista en el numeral 1° del artículo 205 del CPACA, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora.

En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c), numeral 1° del artículo 277 del CPACA. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, a los siguientes sujetos procesales: a) Al presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar. b) A la agente del Ministerio Público. 3.

Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA y en el numeral 2° del artículo 205 ejusdem. 4. Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6. Remítase al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia electrónica de la presente providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, en cumplimiento al mandato del artículo 199, inciso final del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 7.

Adviértasele al presidente de CORPOCESAR que durante el término para contestar la demanda deberá allegar de forma íntegra los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (Art. 175 parágrafo 1° del CPACA).

SEGUNDO: Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 008 del 26 de octubre de 2021, por medio del cual se designó como director general de la Corporación Autónoma Regional del Cesar al señor Jorge Luis Fernández Ospino, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Reconocer personería adjetiva al abogado Carlos Aníbal Vides Reales, identificado con la Cédula de Ciudadanía N°. 7.635.461 y portador de la T.P. No. 128.746 del C.S. de la J. como apoderado judicial del accionado Jorge Luis Fernández Ospino, conforme los términos del poder conferido obrante en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] El demandante precisa que los recusados fueron los siguientes miembros: Sergio Rafael Araújo Castro, representante del presidente de la República;

Viannys Inés Guerra Rodríguez, representante de las organizaciones sin ánimo de lucro y ONG´S; Didier Urán Torres, representante organizaciones sin ánimo de lucro y ONG´S; Limber Redondo de Armas, suplente; Patricia Díaz Hamburger, representante de gremios productivos; Julio César Lozano Mejía, representante de los gremios productivos; José Rafael Fernández y David de la Rosa como representantes suplentes;

Pedro Antonio Daza Cáceres, representante de las comunidades indígenas. [2] El demandante hace referencia a 5 de las 6 recusaciones presentadas, debido a que, según su análisis del caso, cinco de esos integrantes del consejo directivo aún hacían parte del corporativo para la fecha de la nueva elección ocurrida en el año 2021. [3] Hace referencia expresamente a: Sergio Rafael Araújo Castro, representante del presidente de la República;

Viannys Inés Guerra Rodríguez, representante organizaciones sin ánimo de lucro y ONG´S; Didier Urán Torres, representante organizaciones sin ánimo de lucro y ONG´S; Julio César Lozano Mejía, representante de los gremios productivos, y, Pedro Antonio Daza Cáceres, representante de las comunidades indígenas. [4] Actuación No. 15 del sistema de consulta SAMAI. [5] Actuación No. 20 del sistema de consulta SAMAI. [6] Actuación No. 21 del sistema de consulta SAMAI. [7] Actuación No. 25 sistema de consulta SAMAI. [8] Artículo 149.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y las Comisiones de Regulación. [9] Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [10] El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional). [11]

ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: (…) 5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público. [12] Actuación No. 1 del sistema de consulta SAMAI. [13] Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. [15] BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado.

Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [16] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [17] Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [18] Los textos de las recusaciones se encuentran en las páginas 100 a 173 del archivo en PDF llamado “Nulidad Electoral”, al cual se puede acceder en la actuación No. 13 del sistema SAMAI. [19] Páginas 75 a 80 del archivo en PDF llamado “Nulidad Electoral”, al cual se puede acceder en la actuación No. 13 del sistema SAMAI. [20] Páginas 82 a 84 del archivo en PDF llamado “Nulidad Electoral”, al cual se puede acceder en la actuación No. 13 del sistema SAMAI. [21] Páginas 188 y 189 del archivo en PDF llamado “Nulidad Electoral”, al cual se puede acceder en la actuación No. 13 del sistema SAMAI. [22] Páginas 190 y 209 del archivo en PDF llamado “Nulidad Electoral” (Actuación No. 13 del sistema SAMAI). [23] Se hace alusión al medio probatorio en el que “El juez no percibe el hecho por probar, sino el informe o declaración, que le permite inducir el que se trata de demostrar” [PARRA, Quijano, Manual de derecho probatorio, Pág. 184, 2007]. [24] Página 59 del archivo en PDF llamado “Nulidad Electoral” (Actuación No. 13 del sistema SAMAI). [25] Hace referencia a los siguientes procesos: 1) Rad. 11001-03-28-000- 2021-00078-00, MP Carlos Enrique Moreno Rubio; 2) 11001-03-28-000-2021- 00076-00 MP Rocío Araújo Oñate.