05001233300020170204101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02041-01 (3667-2019) Demandante: DIEGO FERNANDO TABARES GRACIANO Demandado: E.S.E. Hospital General de Medellín Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Contrato realidad Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las dos partes en conflicto contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Pretensiones El señor Diego Fernando Tabares Graciano, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la E.S.E. Hospital General de Medellín, con el fin que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la ausencia de respuesta al derecho de petición elevado el 30 de septiembre de 2016, radicado HGM 020-2016008152, que le negó el reconocimiento y pago de las reclamaciones de carácter laboral.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare la existencia de una relación laboral entre el señor Diego Fernando Tabares Graciano y el Hospital General de Medellín, desde el 5 de agosto de 2011 hasta el 1° de marzo de 2015, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, efectuando la nivelación salarial y prestacional del demandante al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal de la entidad demandada, especialmente con el mismo salario y prestaciones que fueron percibidas por la enfermera Luz Estella Giraldo Valencia. Pidió se ordene la nivelación salarial y prestacional desde el 1° de julio de 2014, fecha en la que el actor fue vinculado directamente con el Hospital y que se disponga el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales a saber: reajuste de salarios, pago de dominicales y festivos, de horas extras, de prestaciones sociales legales y extralegales (como las primas de servicios, de vida cara, de vacaciones, de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, entre otras); reajuste de los aportes al sistema de seguridad social y devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones.

Lo anterior, desde el momento en que el demandante ingresó a laborar al Hospital demandado y hacía el futuro, o por los periodos en que se demuestre el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones, en las mismas condiciones que corresponde al cargo de enfermero de planta del ente accionado. Solicitó la aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y realidad sobre las formas; que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad hospitalaria demandada y, se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme a las previsiones del artículo 187 del CPACA. 1.2.

Hechos Los fundamentos facticos en que se fundan las pretensiones de la demanda, fueron relatados así por el apoderado de confianza del demandante[1]: El señor Diego Tabares laboró para el Hospital General de Medellín de manera ininterrumpida así: i) por intermedio de la Corporación para la Salud “CORFENIX”, desde el 5 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013; ii) a través del Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud “DARSER” desde el 1° de octubre de 2013 hasta el 1° de marzo de 2015; y iii) a partir del 26 de junio de 2015 está vinculado directamente a la ESE en el cargo de enfermero, con nombramiento en temporalidad.

El objeto del convenio y/o contrato fue la prestación de servicios de salud en forma personal, de acuerdo con las aptitudes, capacidades y requerimientos exigidos por la entidad demandada y, el cargo desempeñado durante toda la relación laboral ha sido el de Enfermero que pertenece a la planta de cargos del Hospital. Las funciones realizadas por el demandante son idénticas, ejecutadas en igual tiempo, modo lugar, cantidad y calidad de trabajo, a las que normalmente efectúa cualquier Enfermero vinculado con el Hospital General de Medellín, no obstante lo anterior, existía una diferencia salarial entre lo que devengaba el actor y lo que correspondía al cargo de planta de enfermero[2], y “dentro de la “compensación” o salario ordinario mensual promedio devengado por mi poderdante está incluido el pago por trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo.

Además, debía laborar como mínimo 200 horas al mes, cuando un empleado vinculado con la Entidad debía laborar 190 horas al mes”, aunado, a que “no se le cancelaron las prestaciones sociales, como si se las pagaron a los empleados de planta del Hospital General de Medellín” Destacó que el trabajo fue realizado siempre bajo el sistema de turnos, los cuales eran cumplidos junto con los trabajadores de la institución o por lo menos se debía tener la autorización de la enfermera y/o médico jefe del Hospital General de Medellín, y a los cuales obligatoriamente estaba sometido el actor, lo que implicaba de manera habitual y permanente, que laborara los dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y diurnas.

Durante la relación laboral, el demandante estuvo acompañado de personal vinculado al Hospital General de Medellín, que le imponía órdenes, le indicaba las funciones o actividades que tenía que desempeñar, el número de pacientes que le correspondía atender y la forma como los debía cuidar, funciones que cumplía en las instalaciones con los equipos maquinaria y herramientas de la demandada.

Tanto la Cooperativa de Trabajo Asociado –COOPFENIX- como la Corporación para la Salud Fénix -CORFENIX-, desarrollaron su objeto social bajo el mismo domicilio de propiedad de la Cooperativa aunado a que todos sus asociados y/o trabajadores, tuvieron que afiliarse al Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud DARSER-. El 30 de septiembre de 2016 el accionante radicó derecho de petición ante el Hospital General de Medellín, en el que solicitó el reconocimiento y pago de los derechos adeudados, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda 24 de julio de 2017, se hubiese notificado respuesta alguna, por ende, se configuró el silencio administrativo negativo.

El 8 de junio de 2017 presentó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación extrajudicial y se fijó fecha para la realización de la respectiva audiencia el 17 de junio siguiente, que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[3] Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; 16,17, 18 inciso 3° del Decreto 4588 de 2006, el artículo 138 CPACA y el Decreto 1042 de 1978.

En cuanto al concepto de violación lo finca en que la única diferencia entre un trabajador del Hospital General de Medellín y el demandante, atañe a que mientras aquel se encuentra vinculado al ente estatal cumpliendo con todos los requisitos y procedimientos legales de la carrera administrativa, el accionante ingresó a través de una Cooperativa de trabajo asociado pero en realidad ejecutan la misma labor, tienen el mismo cargo, cuentan con la misma preparación, coinciden con el horario y las responsabilidades son iguales, por consiguiente “no puede existir ninguna dificultad en el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales.

Pues de lo contrario, se estarían desconociendo postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones labores la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios ‘a trabajo igual salario igual’ e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos”.

Refirió el apoderado del accionante “dado que mi poderdante ejecuta exactamente la misma labor que un funcionario del ente demandado, bajo la misma categoría, equivalente preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades debe ser nivelado su salario y el pago de prestaciones sociales en la misma forma y cuantía. Así mismo se le deben reconocer las horas extras, dominicales y festivos conforme se reconocen a un funcionario vinculado a través de carrera administrativa.” 2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital General de Medellín actuando por conducto de apoderada judicial, al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones del medio de control incoado, al afirmar que mal puede entender el demandante que existió una relación laboral con la entidad que representa, porque las corporaciones a través de las cuales se vinculó solo ejercieron como simples intermediarias, pues según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales pueden vincular personas por medio de contratos de prestación de servicios[4].

Sostuvo que las Empresas Sociales del Estado, gozan de un régimen jurídico especial, y les es dable desarrollar sus funciones mediante contratación a terceros, lo cual no implica la destrucción de las relaciones laborales, ya que las empresas u operadores con las que se establecen contratos, deben cumplir la legislación laboral, respetando los criterios de subordinación, remuneración salarial y prestación personal de la labor a desarrollar.

Acotó que el Hospital General de Medellín, cumplió a cabalidad con los pagos pactados en los contratos de prestación de los servicios y que a la fecha no le adeuda al accionante, ningún valor por concepto alguno. Propuso a modo de excepciones: i) Falta de causa para demandar; ii) Inexistencia de la obligación; iii) Imposibilidad de existencia de relación laboral entre el demandante y el Hospital General de Medellín; iv) Responsabilidad de un tercero; v) inexistencia de relación contractual entre la ESE demandada y sus contratistas y, vi) la innominada. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad mediante sentencia del 14 de marzo de 2019 adoptó las siguientes decisiones: i) declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital General de Medellín, falta de causa para demandar e inexistencia de la obligación, propuestas por la entidad accionada; ii) declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, generado frente a la reclamación elevada el 30 de septiembre de 2016 por el señor Diego Fernando Tabares Graciano, mediante la cual el Hospital General de Medellín negó la existencia de la relación laboral y concedió la nivelación salarial solicitada por el demandante a partir del 26 (sic) de junio de 2015[5].

Como consecuencia de lo anterior, condenó a la ESE Hospital General de Medellín, a reconocer y pagar al demandante como indemnización, todas las prestaciones comunes a cargo del empleador de creación legal propias de los empleados públicos de la entidad demandada, tomando como referencia el cargo de Enfermero Nivel Profesional, por los periodos en que se ejecutaron los contratos de prestación de servicios suscritos con la Corporación para la Salud CORFENIX y Federación Gremial de Trabajadores de la Salud – FEDSALUD, esto es, entre el 5 de agosto de 2011 y el 31 de enero de 2015; ordenó el reintegro de aquellas sumas que el demandante canceló por concepto de aportes a la Seguridad Social en pensión y salud por los mismos períodos, en el porcentaje que por Ley correspondían al empleador y, condenó al demandado a efectuar la nivelación del salario percibido por el actor a partir del 26 (sic) de junio de 2015, con fundamento en el devengado por un Enfermero del Nivel Profesional de la Planta de Cargos de la Entidad, a partir de la fecha señalada y por el tiempo que desempeñe las funciones que correspondan al cargo; negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada.

Precisó que en el caso objeto de estudio debe accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto se constató que la ESE Hospital General de Medellín contrató funciones que prestaba de manera permanente a los usuarios del servicio de salud, excediendo el carácter excepcional para convertirse en ordinarias y permanentes, a cambio de una remuneración configurándose así un contrato realidad.

Señaló que una vez se produjo la vinculación laboral del demandante a la planta temporal del Hospital de Medellín el 26 (sic) de junio de 2015, se presentó una diferencia salarial entre la asignación básica que ha percibido el señor Tabares comparada con la devengada por otra enfermera adscrita a la planta de cargos de la Entidad, pese a que ambos desempeñan el mismo cargo y funciones, sin que exista justificación. Indicó que en la prestación del servicio por parte del señor Diego Fernando Tabares Graciano, se encuentran configurados los elementos esenciales del contrato de trabajo definido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es la actividad personal del demandante, la continuada subordinación o dependencia de éste respecto a la ESE Hospital General de Medellín, pues fue en sus instalaciones en donde se desarrolló el objeto contractual, debiendo cumplir el horario y los parámetros fijados en los cuadros de turnos de la Corporación para la Salud Corfenix y DARSER, que no eran otros que los exigidos por el Hospital General de Medellín y, bajo los parámetros y directrices impartidos por la ESE, según lo acreditan los contratos de prestación de servicios y se deduce de la función para la cual fue contratado que no podía ser autónoma.

Señaló que durante el tiempo que el demandante prestó sus servicios por intermedio de la Corporación y/o del Sindicato, percibió una retribución o salario como contraprestación del servicio prestado tal como se observa en la historia laboral pensional emanada de Porvenir y en la certificación expedida por Darser. Indicó que en el caso concreto se desvirtuó el carácter temporal de la labor contratada, al probarse que la función desempeñada como -enfermero profesional–, se refiere a las que debía adelantar la entidad pública como propias u ordinaras y, en ningún momento se demostró que desarrollara labores distintas de las asignadas a los enfermeros de planta, además que se trató de una vinculación que, sin solución de continuidad, se extendió por casi 4 años con la misma persona y con el mismo objeto.

Evidenció que los contratos fueron sucesivos e ininterrumpidos, motivo por el cual se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, en razón de la programación de todos los turnos cumplidos, según el horario establecido en su totalidad por la demandada, configurándose así las características de un contrato realidad.

El a quo encontró una diferencia salarial entre la asignación básica que ha percibido la enfermera Giraldo Valencia y el enfermero Tabares Graciano, a pesar de que desempeñan el mismo cargo y funciones, sin que existiera justificación alguna, de allí que resultara vulnerado su derecho a la igualdad y el principio laboral según el cual “a trabajo igual salario igual”.

A juicio de la primera instancia, si bien el accionante prestó sus servicios por medio de dos personas jurídicas diferentes, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre éstas y la demandada, lo cierto es que la ejecución de los mismos y para lo cual fue contratado el actor, se llevó a cabo en el Hospital General de Medellín en forma ininterrumpida.

No acaeció la prescripción por cuanto el actor contaba de tres años, contados desde que terminó su vinculación con el Sindicato el 31 de enero de 2015 hasta la misma fecha del año 2018, para reclamar el reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones, lo cual aconteció el 30 de septiembre de 2016, mientras que la demanda la interpuso el 24 de julio de 2017, es decir, dentro del término legal. 4.

Fundamentos de los recursos de apelación 4.1. De la parte demandada La apoderada del Hospital General de Medellín sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 14 de marzo de 2019, en el que solicitó fuera revocada en forma integral y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones de inconformidad[6]: El a quo desconoció los elementos probatorios que se allegaron, tales como pruebas documentales y testimoniales que desvirtúan la existencia de los tres elementos que se requieren para el reconocimiento de una relación laboral.

Indicó que al interior del Hospital existía una oficina rentada por la Corporación para operar desde allí la parte administrativa y el manejo de su personal, por lo que existían también tres coordinadoras a cargo de las auxiliares de enfermería y camilleros, personal encargado de realizar los cuadros de turnos, permisos, horarios de cumplimiento de actividades y asignar tareas al personal de la Corporación. Señaló que el demandante podía pactar libremente con su empleador esto es la Corporación o el Sindicato, los horarios en los cuales cumpliría los turnos, las actividades desempeñadas podían ser suspendidas al punto que no se requería que fuera el actor quien cumpliera específicamente las actividades asignadas por las Coordinadoras de la Corporación, sino que el proceso y el subproceso contara con cubrimiento durante las 24 horas.

Indicó que la primera instancia desconoció que el Sindicato de profesionales y Oficios de la Salud “DARSER”, fue constituido y establecido como una organización sindical de gremio integrado por profesionales, tecnólogos, técnicos y trabajadores de apoyo del sector salud que es afiliado a la Federación de Trabajadores de la Salud FEDSALUD, con quien el Hospital General de Medellín suscribió contratos sindicales aportados al proceso.

Calificó de desbordada la orden judicial de reconocimiento al demandante de las prestaciones sociales, con fundamento en las que percibió un funcionario público de la institución, ya que el señor Diego Fernando Tabares Graciano no tuvo ningún tipo de vinculación laboral con la entidad. Manifestó que la Corporación para la Salud Fénix “CORFENIX”, así como la Asociación Sindical “DARSER”, al contratar con el Hospital General de Medellín, establecen una relación de carácter privado y comercial, siendo la Asociación un tercero que actúa con total autonomía, con sus propios recursos humanos y técnicos frente a un usuario que como el Hospital, solo evalúa el resultado final en los productos, bienes o servicios que se deben prestar a satisfacción y tiene la Corporación “CORFENIX” y el Sindicato “DARSER” respecto a su personal el verdadero carácter de empleador.

Advirtió que resulta apenas lógico entender que existan unas directrices institucionales que deben seguir, pero muy distante de convertirse en que dicho personal este recibiendo o haya recibido órdenes directas del personal del Hospital, dado que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que este, se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada lo cual incluye el cumplimiento de un tiempo para la ejecución del objeto contractual, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, lo que no significa la configuración de un elemento de subordinación. Refirió que el demandante al haber ingresado a la Entidad a partir del 26 (sic) de junio de 2015, ingresó bajo los parámetros de modificación de la planta de cargos de la Entidad que se dio a partir del Acuerdo 100 del año 2013, modificación que sea de paso se efectuó a cada uno de los cargos de la planta de cargos de la Entidad, por lo que no le asiste derecho a nivelación salarial antes de su ingreso formal a la entidad.

Pidió la aplicación de la prescripción respecto de los años 2011 y hasta el año 2015, por cuanto las prestaciones sociales y salariales al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales, contrario a como lo declaró el fallador. 4.2. Por parte del demandante El apoderado de la parte accionante solicitó la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago del reajuste salarial, así como el reajuste del trabajo realizado en jornada extra, dominical y festivo durante el periodo comprendido entre el 5 de agosto del año 2011 al 31 de enero de 2015 y ordenar la nivelación de las prestaciones sociales a partir del 1 de julio de 2014, así como el trabajo realizado en jornada extra, nocturna dominical y festivo[7].

Reclamó que, al presentarse una verdadera relación laboral entre el demandante y el demandado, es apenas lógico y equitativo que se le reconozca a título de indemnización también lo siguiente: el reajuste de los salarios, el reajuste y pago de dominicales, festivos y horas extras con base en el salario devengado por un funcionario vinculado con la entidad.

Lo anterior, por cuanto está plenamente demostrada la desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, que condujo a la necesidad del hospital de contar con personal de planta para la atención en las distintas especialidades básicas de la medicina. Por tanto, la administración utilizó equivocadamente la figura contractual para disfrazar la naturaleza real de la labor desempeñada, configurándose el contrato realidad en aplicación de los principios de los artículos 13 y 53 superiores.

Reiteró que el demandante percibía salario, sueldo, asignación o compensación como retribución, suma de dinero que no corresponde con la labor desempeñada, puesto que realizaba exactamente lo mismo que un funcionario de planta del Hospital, percibiendo una suma muy inferior lo que evidencia la vulneración del principio constitucional “a trabajo igual salario igual " 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término de traslado para presentar alegatos de conclusión ante esta instancia judicial, ordenado mediante auto del 22 de noviembre de 2019[8], conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la parte demandada y el Ministerio Público, guardaron silencio. Por su parte, el apoderado de la parte actora reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, al señalar que el servicio fue ejecutado bajo las mismas condiciones se subordinación y dependencia demandando una permanencia mayor e indefinida, excediendo el carácter excepcional y temporal que debe tener la contratación por prestación de servicios[9].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en conflicto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque contrario a lo ordenado no se configuró una verdadera relación laboral sino una relación contractual de prestación de servicios, en virtud de los contratos suscritos entre la demandada y unas empresas de intermediación laboral.

Igualmente se establecerá si hay lugar a declarar la prescripción extintiva de derechos. En cuanto al recurso de apelación del demandante, la Sala determinará si tiene derecho o no a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a la nivelación salarial a partir del 1° de julio de 2014 así como el reajuste del trabajo realizado en jornada extra, dominical y festiva durante el periodo en que se declara la relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. 2.2.2. Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 2.2.3. De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores. 2.2.4.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 2.2.5.

Hechos relevantes probados. 2.2.6. Caso concreto. 2.2.7. En cuanto a la prescripción argumento de apelación esgrimido por la parte demandada; 2.2.8. Acerca de la nivelación salarial dispuesta por el Tribunal de primera instancia; 2.2.9. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad, no reconocimiento de horas extras dominicales y festivos. 2.2.1.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

El artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, a quien le corresponde: organizar, dirigir y reglamentar estos servicios. También establecer las políticas para la prestación del servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé que las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[11], segundo[12] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. El artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973[13], dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…». La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Pública”, contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales los define en los siguientes términos: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. El artículo 17 de la Ley 790 de 2002[14], prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, mediante la Ley 1610 de 2013[15] y los decretos 1376 de 2014[16] y 1083 de 2015[17], se ordenó a las Empresas sociales del Estado adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. La Corte Constitucional en la sentencia SU-448 de 2016, consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

Esta Sección ha señalado que[18]: “El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sección fue enfática en considerar que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[19].

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha considerado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019).

En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»[20] [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 2.2.3.- De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores Como es sabido, la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”[21] y el Decreto 468 de 1990[22], fijan el marco jurídico de las cooperativas y las define como persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajadores no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7° de la Ley 1233 de 2008[23], previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión, así lo prohibió: “Artículo 7°.

Prohibiciones: (…) 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.” En relación con esta clase de organizaciones la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó[24]: “Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.” El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010[25], las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» En la sentencia T-442 de 13 de julio 2017 la Corte Constitucional consideró: “[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…][26]” Por su parte, esta Sección en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, apreció: “[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].”[27] En cuanto a las agremiaciones sindicales de trabajadores.

El artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo establece, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, el derecho a los empleadores y los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses, a través de asociaciones profesionales o sindicatos. Del mismo modo, el contrato sindical se halla regulado en los artículos 482 a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Artículo 482.

Definición. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. la duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.

Artículo 483. Responsabilidad. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados. para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.” Artículo 484.

Disolución del sindicato. En caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato. la caución que haya prestado el sindicato disuelto subsistirá para garantizar las obligaciones de los respectivos trabajadores.” Estas disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 1429 de 28 de abril de 2010[28], en los artículos 1° al 5°, mientras que la Corte Suprema de Justicia sobre esta figura precisó[29]: “[…] por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados», y que «[…] en efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores”.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una empresa de servicios temporales o de agremiación sindical, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el asociado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.4.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»[30] al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: “[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.” La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021[31], en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: “(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.”.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[32] Esta Sección el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: “(vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]”[33] Como corolario la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[34] La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en estos casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[35]. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.”[36]. 2.2.5.- Hechos probados 2.2.5.1.

Derecho de Petición radicado el 30 de septiembre de 2016 en el Hospital General de Medellín, por el señor Diego Fernando Tabares Graciano, por medio del cual solicitó el reconocimiento y pago de derechos laborales[37]. 2.2.5.2. Certificación expedida el 16 de enero de 2013, por la Coordinadora de Recurso Humano de la Corporación para la Salud – CORFENIX, según la cual el señor Diego Fernando Tabares Graciano, prestó sus servicios a dicha Corporación en calidad de Enfermero jefe en el Hospital General de Medellín, desde el 5 de agosto de 2011 “hasta la fecha”, con un contrato por obra o labor determinada[38]. 2.2.5.3.

Descripción de actividades del cargo de enfermero elaborada por la Coordinadora de Recursos Humanos y la Gerente de CORFENIX[39]. 2.2.5.4. Respuesta dada por la demandada al ahora accionante mediante la cual proporcionó las colillas de acumulados de pagos efectuados al enfermero Diego Fernando Tabares Graciano[40] y a la enfermera Luz Estela Giraldo Valencia[41]. 2.2.5.5.

Historial Pensional del señor Diego Fernando Tabares Graciano emitido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección[42]. 2.2.5.6. Certificado de existencia y representación de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX Servicios Integrados en liquidación[43] y de la Corporación para la Salud Fenix[44], expedidos por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. 2.2.5.7.

Certificación expedida el 20 de junio de 2016 por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo en la que consta que revisada la base de datos del archivo sindical, aparece inscrita y vigente la organización sindical de trabajadores y oficios de la Salud “DAR- SER”[45] 2.2.5.8. copia de los contratos de prestación de servicios números 113[46] y 271[47] de 2011; 23[48] y 266[49] de 2012; 66[50], 67[51], 105[52], 242[53], 260[54] y 272[55] todos de 2013; suscritos entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopfenix y Corfenix, cuyo objeto fue entre otros, la prestación de los servicios especializados para atender los procesos y subprocesos que comprenden las actividades, intervenciones y procedimientos en enfermería a nivel profesional. 2.2.5.9.

Copia de los contratos de prestación de servicios números 32[56], 95[57], 128[58], 148[59] 149[60], 150[61] todos del año 2014 celebrados entre la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud – FEDSALUD – DARSER y el Hospital General de Medellín. 2.2.5.10. Repuesta al exhorto dada por el Sindicato de profesionales y oficios de la Salud DARSER[62], con el cual se allegaron: Convenio de ejecución del 1° de octubre de 2013, celebrado con el señor Diego Fernando Tabares Graciano, para desempeñar el cargo de enfermero profesional (fls 376 y 377); certificación de que el actor estuvo afiliado a ese sindicato desde 1° de octubre de 2013 hasta el 31 de enero de 2015, desempeñándose como profesional de enfermería (fls 378 a 380); certificación de la contadora del sindicato en donde se relaciona la compensación básica mensual que percibió el demandante durante el tiempo que permaneció en el contrato sindical, discriminado mes por mes (fls 381 a 383); liquidación definitiva con la constancia de haber sido pagada (fls 384 a 386). 2.2.5.11.

Respuesta a exhorto suscrita por el Director de Gestión Humana del Hospital General de Medellín (fls 464 a 466) mediante la cual remitió copia de: los contratos celebrados con el Sindicato DARSER (fls 467 a 536); del Manual de Funciones 1 y 2 de Enfermero (fls 636 a 641) y de la Resolución N° 300 del 17 de junio de 2015, por la cual el Gerente de la ESE Hospital General de Medellín, efectuó unos nombramientos en temporalidad (fls 548 a 550). 2.2.5.12. comunicación dirigida al demandante en la que se le informó que mediante la Resolución N° 300 de 2015, se le había designado para desempeñar el cargo de Enfermero de 8 horas, código 243 del nivel profesional (fl.551); aceptación del cargo (fl. 552); acta de posesión N° 212 del 24 de junio de 2015 (fls. 577) y, el acumulado de pagos de agosto de 2015 a 31 de julio de 2018 (fls 645 a 648). 2.2.5.13.

Respuesta a un exhorto por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por medio de la cual se remitió la historia laboral consolidada de las semanas cotizadas para pensión del señor Diego Fernando Tabares Graciano[63]. 2.2.5.14. Declaración rendida por la señora Alba Rocío Montoya sobre los hechos objeto de controversia[64]. 2.2.6.

Caso concreto De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que el señor Diego Fernando Tabares Graciano se vinculó con la ESE Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, a través de la Corporación para la Salud FENIX[65] desde el 5 de agosto de 2011 como Enfermero Jefe con un contrato por obra o labor determinada y prestó sus servicios de manera personal.

Así lo acredita la certificación expedida por la Coordinadora de Recursos Humanos de la Corporación para la Salud – Corfenix, según la cual el señor Diego Fernando Tabares Graciano prestó sus servicios a la ESE Hospital General de Medellín como Enfermero jefe desde el 5 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013, en virtud de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos por la Corporación con el Hospital General de Medellín, los cuales tuvieron como objeto la prestación de servicios especializados para atender de manera personal las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, auxiliar, a nivel profesional perfusionista, a nivel profesional angiografía y angiografía a nivel auxiliar.

A su turno, mediante la certificación expedida por el Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud DARSER (filial de Fedsalud), el actor estuvo afiliado a esa organización desde el 1° de octubre de 2013 al 31 de enero de 2015, tiempo durante el cual participó en la ejecución del contrato sindical suscrito con la ESE Hospital General de Medellín, desempeñándose como Enfermero Profesional.

Así lo evidencia el Convenio de ejecución suscrito por el representante legal del Sindicato y el demandante el 1° de octubre de 2013[66], que en la cláusula tercera estipuló “DAR- SER ofrece y presta servicios de enfermero profesional, en sus instalaciones o en las que se acuerde con terceros contratantes según lo estipulado en el contrato sindical y el respectivo reglamento” y en la cláusula sexta plazo de pago: “DAR - SER entregará al Afiliado participe las compensaciones por el trabajo efectuado en pagos mensuales vencidos, previa cancelación de la facturación por parte de las entidades contratantes”.

Así mismo se acreditó a través de los contratos celebrados durante los años 2013 y 2014, entre la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud FEDSALUD y el Hospital General de Medellín, que el demandante prestó de manera personal sus servicios para la ESE como enfermero a nivel profesional atendiendo las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivas como de urgencias en los subprocesos que se encuentran descritos en cada contrato[67].

De tal manera que la prueba documental acredita que si bien es cierto, el demandante apenas inició una vinculación directa con la ESE Hospital General de Medellín a partir del 24 de junio de 2015[68] (asunto que se desarrollará más adelante), en virtud de la intermediación laboral por los contratos que suscribió la entidad hospitalaria y la Corporación para la Salud FÉNIX, CORFENIX Y FEDSALUD, DARSER[69], no cabe duda se configuró la relación laboral entre el demandante y el Hospital General de Medellín durante el periodo del 5 de agosto de 2011 y el 31 de enero de 2015, dada la prestación del servicio personal a la que se comprometió el accionante según los objetos contractuales y las necesidades de la demandada.

En otras palabras, según el acervo probatorio, no cabe duda que la ejecución de los contratos de prestación de servicios por parte del señor Tabares Graciano para la ESE Hospital General de la Medellín, en virtud de la abundante celebración contractual que esta entidad mantuvo durante cuatro años con las intermediarias laborales, configuró uno de los requisitos para la estructuración de la relación laboral como lo es el de la prestación del servicio, no obstante la vinculación laboral le fue negada por la demandada mediante el acto ficto, presunto o negativo al no responder su reclamación del 30 de septiembre de 2016[70].

La Sala considera necesario aclarar que, si bien es cierto en el numeral 2.2.5.2. ut supra, se hizo alusión a la certificación laboral expedida el 16 de enero de 2013, por la Coordinadora de Recurso Humano de la Corporación para la Salud – CORFENIX, según la cual “el señor Diego Fernando Tabares Graciano, prestó sus servicios a dicha Corporación en calidad de Enfermero jefe en el Hospital General de Medellín, desde el 5 de agosto de 2011 “hasta la fecha”, con un contrato por obra o labor determinada”, esta última afirmación no se puede aceptar en el sentido literal dando lugar a interpretar que la contratación del accionante fue bajo la modalidad de contrato de trabajo orientada por los cánones del Código Sustantivo del Trabajo, pues los contratos suscritos tanto con Corfenix como con Fedsalud fueron todos contratos de prestación de servicios, según las pruebas relacionadas en los numerales 2.2.5.8 y 2.2.5.9 de esta providencia. Respecto de los otros dos requisitos relativos a la remuneración por el servicio prestado y la subordinación y dependencia, la Sala se referirá como se verá: Remuneración por el servicio prestado.

Una de las pruebas que acredita el cumplimiento de este requisito para la estructuración de la relación laboral, es la contenida en la circular informativa del 1° de agosto de 2013, en la que la Gerente de la Corporación para la Salud Fénix, respecto del pago manifestó[71]: “CIRCULAR INFORMATIVA MODIFICACIÓN DE PAGO La corporación para la salud Fenix “Corfenix” se permite informarles que, de acuerdo a la nueva negociación realizada con el Hospital General de Medellín, se establecen algunos cambios contractuales tales como: 1.

Contrato. A partir del 01 de agosto del presente año, se inicia un nuevo contrato con el Hospital General de Medellín por tres meses más. 2. Modificación de la forma de pago: A partir de la fecha, la forma de pago se realizará quincenalmente por horas. 3. Forma de Pago: El pago se realizará de acuerdo a las horas generadas, más el reconocimiento de sus recargos establecidos por Ley. 4.

Horas promedio: Se deberá cumplir mensualmente con un promedio de 200 horas.” Igualmente se observan en el plenario los registros y certificados de disponibilidad presupuestal, que fueron expedidos por el Hospital General de Medellín a efectos de efectuar los pagos a la Federación Gremial de Trabajadores (FEDSALUD)[72]; así como la historia laboral expedida por Porvenir en donde se observa que el señor Tabares Graciano percibió una retribución o salario como contraprestación por el servicio prestado[73], que evidencian la remuneración por el servicio prestado por el demandante como uno de los requisitos de la relación laboral.

Sea oportuno acoger el análisis efectuado por el a quo –que no fue desvirtuado por la demandada en la apelación-, según el cual mientras el demandante devengó una asignación básica aproximada de $2.683.651 para el mes de agosto de 2015, la señora Luz Estella Giraldo Valencia enfermera de planta del hospital devengó para la misma fecha la suma de $3.243.025, diferencia sucesiva que se presentó en los siguientes periodos laborados.

Así lo acredita la comparación de los documentos denominados “ACUMULADOS DE PAGOS DIEGO FERNANDO TABARES GRACIANO[74] Y ACUMULADOS DE PAGOS LUZ ESTELLA GIRALDO VALENCIA[75]” Subordinación y dependencia. Frente al elemento de la subordinación, es claro que de conformidad con lo consignado al interior de los contratos obrantes en el plenario[76], el elemento común en relación con el servicio de Enfermería a nivel profesional es el que éste se prestaría en las instalaciones del Hospital General de Medellín de “lunes a domingo” cuya “forma de cobertura” sería: “Disponibilidad permanente e ininterrumpida” y estipulándose respecto de la infraestructura y recursos que se utilizarían para llevar a cabo el objeto contractual: “El Hospital dispondrá para la ejecución del presente contrato todos los recursos físicos y tecnológicos con que cuenta.

Parágrafo Único. Las partes acuerdan que el Hospital garantiza al contratista la tenencia y uso, de forma transitoria y parcial, de los bienes de su propiedad que sean necesarios para el desarrollo del objeto contratado en las instalaciones de el Hospital, por el tiempo que dure la ejecución de los Subprocesos.” Así mismo se consignó, que el contratista “acepta mediante la suscripción del presente acto administrativo, que el Hospital podrá realizar variaciones en las horas y lugares de prestación de los servicios en los procesos y subprocesos contratados, de acuerdo con las necesidades del Hospital y la disponibilidad de afiliados a los Sindicatos miembros de la Federación”, y que “las cantidades de horas y servicios requeridos en la prestación de los servicios objeto del presente contrato serán determinados por el Hospital, de acuerdo a la demanda y necesidad de los mismos y la disponibilidad de afiliados a los sindicatos miembros de la FEDERACIÓN, sin que este sujeto a mínimos o máximos, en consecuencia la Federación autoriza a el HOSPITAL a ejecutar total o parcialmente el contrato suscrito a criterio y necesidad del Hospital”.

Ahora bien, sin perder de vista lo anteriormente descrito, si bien es cierto no se aportaron pruebas documentales como memorandos o llamados de atención que permitan determinar que el demandante dependía directamente de un superior jerárquico recibiendo ordenes continuas, lo cierto es que tanto la Corporación para la Salud – CORFENIX como el Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud – DARSER, certificaron que el señor Diego Fernando Tabares Graciano, no solo dio cumplimiento a las tareas relacionadas en el manual de funciones de CORFENIX y el Hospital, sino que prestó sus servicios en calidad de “Enfermero Profesional” en el Hospital General de Medellín, atendiendo las circunstancias en que se desarrollarían los contratos de prestación de servicios suscritos, cumpliendo los horarios, parámetros y directrices fijados en los cuadros de turnos exigidos por el Hospital[77].

La prueba testimonial resulta ilustrativa a través de la declaración rendida por la señora Alba Rocío Montoya -prueba pedida a petición del demandante-, quien en su condición de compañera de trabajo del señor Tabares Graciano, relató la manera como desempeñó el accionante las labores de Enfermero Jefe en la ESE demandada tal y como así quedó consignado en la declaración rendida en audiencia de pruebas llevada a cabo el 23 de julio de 2018[78].

Refirió la deponente que es auxiliar de enfermería del Hospital General de Medellín con 25 años de servicios entre ellos 18 en carrera administrativa, afirmó que conocía al demandante desde el año 2011, que ha sido su jefe en varias ocasiones en su condición de Enfermero profesional, que ingresó a través de una tercerizada y luego ingresó directamente al Hospital, describió las funciones que desempeñaba y que en la planta de personal de la ESE, existían enfermeros jefes de planta citó el nombre de dos servidoras que ya están jubiladas, indicó que en la planta de cargos de personal del hospital era escasa para la demanda del servicio de salud que presta, destacó en forma vehemente que las funciones desempeñadas por el Enfermero Tabares Graciano eran idénticas a las que cumplía un enfermero profesional de planta, que utilizaba los instrumentos, insumos y equipos del Hospital incluso que utilizaba el uniforme con el logo de la ESE, pero que no obstante su remuneración salarial era muy inferior.

La declarante informó que los permisos los tenía que solicitar el Enfermero Tabares al departamento de enfermería del Hospital General de Medellín, que no le constaba que le hubieran llamado la atención; que los cuadros de turnos eran similares a los que cumplían los enfermeros de carrera del Hospital de 44 o de 48 horas a la semana y, que en la programación de aquellos todos cumplían los mismos horarios sin distinción alguna, que los cuadros eran elaborados por el departamento de Enfermería del Hospital.

Un aspecto importante en el que llamó la atención la testigo Alba Rocío Montoya, era el relativo al cumplimiento de los protocolos del Hospital que tenía que cumplir el enfermero, ya que su labor no era autónoma; que el Enfermero asistía a las reuniones semanales y a las capacitaciones convocadas por el Hospital; que las órdenes que debía cumplir el señor Tabares Graciano provenían de la coordinación del departamento de enfermería de la ESE; refirió que no tenía la posibilidad de cambiar el cuadro de turnos a menos que lo cambiara con un compañero y que debía siempre cumplir de forma presencial sus labores.

La prueba testimonial evidencia la similitud de las funciones que cumplió el accionante frente a un enfermero de planta del Hospital y, la dependencia que mantuvo directamente con el departamento de Enfermería de la entidad demandada y no con las personas jurídicas intermediarias. Respecto de la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras o enfermeros, esta Sección se ha pronunciado en varias oportunidades, al decantar la tesis según la cual por regla general se presume la subordinación en este empleo, no obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos los enfermeros puedan actuar de manera independiente, situación que deberá entonces probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, se dijo[79]: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación” De conformidad con lo expuesto, las reglas de la lógica indican que la labor desempeñada por los enfermeros por regla general, al ser dependiente que no autónoma, cumplen el requisito para configurar una verdadera relación laboral, presunción que en el presente caso no fue desvirtuada por la demandada.

En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante como Enfermero profesional, están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Hospital como propias u ordinarias, pues en ningún momento se demostró que el señor Tabares Graciano desarrollara labores distintas a las asignadas a los Enfermeros de planta.

Así mismo, se encuentra probado en el plenario que la vinculación del demandante se llevó a cabo sin solución de continuidad, por espacio de casi cuatro (4) años a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la misma persona, el mismo objeto contractual, sin autonomía e independencia. Lo anterior permite concluir, que carece de vocación de prosperidad el argumento de la demandada expuesto en el recurso de apelación al pretender negar la existencia de la relación laboral entre el demandante y la demandada, pues en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la ESE Hospital General de Medellín evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador a través de las órdenes dirigidas y las funciones desempeñadas propias de la entidad, que además no fueron temporales o excepcionales.

Afirmación esta que cobra mayor relevancia si se tiene en consideración que si bien, mediante el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 se autorizó a las Empresas Sociales del Estado a contratar con terceros para el desarrollo de sus funciones, lo cierto es que adicional a los argumentos ya expuestos respecto a la intermediación, la Corte Constitucional al analizar este tema mediante la sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma al considerar que dicha facultad de contratación solo podría llevarse a cabo siempre y cuando, “…no se tratara de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando las mismas no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados”, supuestos que fueron desvirtuados en el presente caso. 2.2.7.

En cuanto a la prescripción argumento de apelación esgrimido por la parte demandada Desvirtuada la supuesta inexistencia de la relación laboral entre las partes, procede la Sala a resolver el argumento de inconformidad de la entidad hospitalaria demandada respecto de la configuración de la prescripción, al afirmar “sin embargo las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales”.

La Sala no comparte el anterior reproche, pues además de carecer de sustento jurídico y carga argumentativa que lo desarrolle, desconoce el aporte jurisprudencial de esta Sección en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en la que sobre el particular se dijo: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Si bien es cierto, la Sección[80] se ha pronunciado para sostener que tratándose de una sentencia de carácter constitutivo como la presente, el derecho surge a partir de la misma y por ende, la morosidad empieza a contarse desde su ejecutoria, de suerte que, no hay lugar a sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama[81], también se ha precisado[82] que, el contratista que solicite ante la administración el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma deberá hacerlo dentro de un término que, a juicio de la Sala, no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales que reclama[83].

En otras palabras, una vez finalizada la relación contractual inicialmente pactada, el interesado deberá reclamar ante la administración la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales derivados de la referida relación laboral.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021[84], acerca del término y el momento a partir del cual deberá computarse la prescripción extintiva, en virtud de la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas, deberá mirarse el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, se fijó un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se reitera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la terminación del vínculo que se reputa laboral.

En el caso objeto de estudio, se encuentra probado que el señor Diego Fernando Tabares Graciano prestó sus servicios del 5 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2013 por medio de la Corporación para la Salud (CORFENIX) y del 1° de octubre de 2013 al 1° de marzo de 2015 a través del sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud (DAR-SER), por tanto se insiste, prestó sus servicios profesionales como Enfermero profesional al servicio del Hospital de manera ininterrumpida, a través de estas personas jurídicas en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre éstas y la entidad demandada.

De conformidad con el certificado expedido el 13 de junio de 2018 por el Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud Darser, “El señor DIEGO FERNANDO TABARES GRACIANO identificado con cédula de ciudadanía número xx de Medellín, fue afiliado al Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud Darser desde el 01° de octubre de 2013 hasta el 31 de enero de 2015, desempeñándose como Profesional en Enfermería. El señor Diego Fernando Tabares Graciano participó en el contrato suscrito por FEDSALUD con el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, durante el tiempo que estuvo afiliado al sindicato…”[85], por tanto, es a partir de esta fecha que el derecho al reconocimiento de la existencia de la relación laboral se hizo exigible, disponiendo hasta el 31 de enero de 2018, como el término máximo para efectos de interponer la respectiva reclamación. Como quiera que en el sub judice, el demandante presentó la solicitud de reconocimiento laboral ante la ESE Hospital General de Medellín el 30 de septiembre de 2016[86], resulta evidente que lo hizo dentro de la oportunidad legal por lo que no se configuró el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva de derechos, distinto el querer de la ESE Hospital General de Medellín. 2.2.8 Acerca de la nivelación salarial dispuesta por el Tribunal de primera instancia La apoderada del Hospital General de Medellín en el recurso de apelación mostró su inconformidad con la nivelación salarial ordenada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al considerar que dicha decisión desconoció que el demandante tan sólo se vinculó directamente con el Hospital como enfermero del Nivel Profesional de la planta de cargos de la Entidad a partir del 26 (sic) al ser 24 de junio de 2015, es decir, en vigencia de la nueva planta de cargos temporales de la Entidad creada mediante el acuerdo N° 100 del 18 de octubre de 2013, disposición ésta que contemplaba salarios propios para cada cargo y que hizo una distinción con los salarios que percibían los empleados que venían vinculados con anterioridad a esta fecha.

Sobre el particular la Sala efectuará las siguientes consideraciones: Lo primero que se debe acotar es que fueron dos las pretensiones del accionante planteadas en el libelo introductorio de la demanda: i) la primera relativa al reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el 5 de agosto de 2011 al 1° de marzo de 2015 -aclarándose que es hasta el 31° de enero de 2015 según se acreditó asunto ya dilucidado en los acápites anteriores- y, ii) la segunda relacionada con la “nivelación salarial y prestacional a partir del 1° de julio de 2014 fecha en que fue vinculado directamente con la institución”.

Se encuentra acreditado que el señor Tabares Graciano se posesionó en la ESE Hospital General de Medellín el día 24 de junio de 2015[87], por lo que es a partir de esta fecha que se deberá analizar la solicitud de nivelación salarial deprecada y no a partir del 1° de julio de 2014 como lo pidió erradamente el accionante en la apelación. Lo anterior, de acuerdo con la información laboral del 31 de octubre de 2016 reportada por el director de gestión Humana de la entidad demandada en la que consignó: “1.

El señor Diego Fernando, está vinculado al Hospital General de Medellín, desde el 26 (sic) de junio de 2015. 2. Su cargo en el Hospital, es el de Enfermero, con nombramiento en temporalidad. (…)”[88]. Acerca de los empleos temporales, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, los creó dentro de la función pública como una herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades del Estado, para atender necesidades funcionales excepcionales que no pueden ser solventadas con su personal de planta, al prescribir: “Artículo 21.

Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.” Según el precepto normativo transcrito, los empleos temporales como su nombre lo indica, son empleos transitorios creados para atender las necesidades relacionadas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en las entidades y organismos de la administración pública, que requieren para su creación previamente de la respectiva justificación técnica, apropiación y disponibilidad presupuestal correspondiente.

En este orden, se puede afirmar que las necesidades de personal temporal en las plantas de las entidades públicas sujetas al ámbito regulador de la Ley 909 de 2004, pueden ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal o transitorio en las condiciones y con los requisitos previstos en la citada legislación, siempre y cuando no se trate de funciones propias de la entidad que puedan ser suplidas con su planta de personal permanente.

La Ley 909 de 2004 ha sido objeto de varias reglamentaciones a través de decretos expedidos por el Presidente de la República entre ellos el 1227 de 2005 y el 1083 de 2015, que regulan lo relativo al sector de la función pública, legislaciones a las cuales se hará alusión más adelante. En el caso objeto de estudio la apoderada del Hospital General de Medellín en el escrito de apelación, transcribió el texto del Acuerdo N° 100 del 18 de octubre de 2013, “Por medio del cual se aprueba la modificación en la denominación de algunos cargos y los salarios de la planta de personal del Hospital General de Medellín”, en el que su como su nombre lo indica, se aprobó la planta de cargos con sus denominaciones y asignaciones en el Hospital General de Medellín; dispuso la reclasificación y modificación salarial de los cargos del acuerdo que rigen a partir de la expedición del mismo y, determinó en el parágrafo del artículo segundo: “Quienes se vinculen al Hospital como servidores públicos, con posterioridad a la expedición del presente acuerdo, tendrán la asignación salarial aprobada en este, los servidores públicos que vienen vinculados con anterioridad a dicha expedición, continuarían devengando la asignación salarial que traían.” En virtud de este proceso, el Gerente de la ESE Hospital General de Medellín expidió la Resolución N° 300 del 17 de junio de 2015 en la que hizo unos nombramientos en temporalidad, entre ellos el del demandante, quien fue designado como Enfermera (así es la denominación técnica del empleo), de 8 horas, código 243 del nivel profesional[89], cargo que aceptó y en el que se posesionó según Acta N° 212 del 24 de junio de 2015[90].

En el sentir del Tribunal Administrativo de Antioquia, es procedente la nivelación salarial solicitada como quiera que al realizar la comparación salarial con una Enfermera que ocupaba el mismo cargo en la planta permanente del Hospital, era más que evidente la diferencia salarial existente entre la asignación básica que percibió la señora Luz Estella Giraldo Valencia frente a la percibida por el enfermero Tabares Graciano, a pesar de que desempeñaron el cargo de enfermeros y desempeñaron las mismas funciones al no acreditarse ninguna justificación para dicha diferencia. Razón por la cual en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad y el principio “a trabajo igual salario igual” lo propio era que se accediera al reconocimiento solicitado.

En contra de esta motivación, la apelante vocera de la ESE demandada, reprochó que el empleo temporal es distinto al empleo de carrera que constituye una categoría independiente de empleo público “por lo que lo ordenado en el numeral tercero del fallo en comento es a todas luces desbordado al querer dar la calidad de un empleo de la planta temporal la igualdad a un cargo de carrera administrativa”[91] La Sala observa que al expediente fue allegada la respuesta del 22 de junio de 2015 que el director de gestión humana de la ESE le dio a la señora Luz Estella Giraldo Valencia en la que le informó: “1.

La fecha de su vinculación registrada en su historia laboral es la del trece (13) de mayo de 1996. 2. El cargo que usted desempeña en el Hospital General de Medellín es el de Enfermera (…)”. Esta respuesta está acompañada del acumulado de pagos efectuados a la señora Giraldo Valencia[92]. Con fundamento en las anteriores pruebas documentales se acredita que la señora Giraldo Valencia se encontraba vinculada en el Hospital General de Medellín en la planta de empleos desde el año 1996, como Enfermera.

A pesar de que se carece de la prueba que indique que su ingreso hubiera estado precedido de la superación del respectivo concurso de méritos para afirmar que era una Enfermera de carrera administrativa, la Sala no cuestionará este asunto al no ser objeto de debate. En todo caso, lo anterior deja entrever que en la ESE a partir del año 2013 existieron dos grupos poblacionales de enfermeros, a saber: i) los vinculados con anterioridad al Acuerdo 100 de 2013, a quienes se le debía respetar la asignación salarial que traían con anterioridad, como era el caso de la señora Giraldo Valencia y, ii) el grupo de enfermeros temporales creados con posterioridad al citado acto en el que se ubica el demandante.

Ahora bien, la Sala llama la atención respecto de la situación del Enfermero Tabares Graciano quien, al ser vinculado a la demandada como Enfermero en un empleo temporal, no se le podía desmejorar su régimen salarial frente al de un Enfermero de la planta permanente como el de la enfermera Luz Estella Giraldo Valencia, asunto que fue inadvertido por la entidad hospitalaria.

Lo anterior, por cuanto así lo dispusieron las legislaciones que reglamentaron el empleo temporal creado en la Ley 909 de 2004, pues basta con leer el Decreto Reglamentario 1227 del 21 de abril de 2005[93] que a su vez fue derogado por el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, que reprodujo en idénticos términos el artículo 2° del Decreto 1227, al prescribir lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.1.1.2 Régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales.

El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.” (negritas nuestras) De tal manera que no acoge la Sala el argumento de la entidad demandada según el cual, por haber sido nombrado el señor Tabares Graciano en el empleo “Enfermera (o)” en la modalidad temporal, por ello se justificaba la asignación salarial inferior respecto de un empleo permanente en virtud del Acuerdo 100 de 2013, como quiera que tal supuesto desconoció la prohibición legal del artículo 2.2.1.1.2 del Decreto 1083 de 2015, que obliga a que el régimen salarial y prestacional de los empleos temporales sea el mismo que corresponda al empleo de carácter permanente, que rige en la planta de la entidad.

Es con base en la anterior consideración que se confirmará la decisión del a quo de acceder a la nivelación salarial deprecada por el demandante, pues al hacer la respectiva comparación de lo devengado en el Hospital General de Medellín por la enfermera Luz Estella Giraldo Valencia[94] y lo devengado por el señor Diego Fernando Tabares Graciano[95], es evidente que la asignación básica percibida en 15 días por ella, asciende a un monto de $1’677.427 mientras que la del demandante es de $1’298.545, razón por la cual resulta evidente que existe una diferencia salarial no justificada entre los dos enfermeros.

Es preciso acotar que no fue aportado al expediente en defensa de los intereses de la demandada, documento que acredite la diferencia de categoría, funciones, horarios y responsabilidades entre los enfermeros Tabares Graciano y Giraldo Valencia, con fundamento en los cuales se justificara de manera objetiva y razonable dicha diferenciación, razón de más para acceder a la nivelación deprecada mediante la presente acción. Ante tal ausencia de justificación, para la Sala se está ante empleos similares.

Revisado el texto de la Resolución N° 300 del 17 de junio de 2015 mediante la cual el Hospital General de Medellín efectuó unos nombramientos en temporalidad, en su parte motiva consignó: “Que en la planta temporal creada por Acuerdo de Junta Directiva 101 (sic) de 2013, existen sesenta y dos (62) plazas vacantes del cargo de Auxiliar Área Salud (Auxiliar de Enfermería) de ocho (8) horas, código 412, veinte (20) plazas vacantes para el cargo de Enfermera (o) de ocho (8) horas, código 243 y cinco (5) plazas vacantes del cargo de Auxiliar en Salud (Farmacia), código 412 del Nivel Asistencial”.

Según se observa el demandante fue designado Enfermero de la planta temporal del Hospital General de Medellín el 17 de junio de 2015 posesionado el 24 de junio siguiente, pero no existe documento que acredite diferencia -salvo en cuanto al carácter permanente-, respecto del empleo de Enfermera desempeñado por la señora Luz Estella Valencia Giraldo, por lo que no se encuentra justificada la diferencia salarial.

Es pues por esta razón que se confirmará la decisión del a quo de acceder a la nivelación salarial, pero a partir del 24 de junio de 2015 y no del 1° de julio de 2014 como lo pidió erradamente el demandante en la apelación. Finalmente, respecto de la solicitud del apoderado del demandante en el recurso de apelación en el sentido se ordene el reconocimiento y pago del reajuste salarial, así como el reajuste del trabajo realizado en jornada extra, dominical y festivos para el periodo comprendido ente el 5 de agosto de 2011 al 31 de enero de 2015, esta Sala realizará las siguientes precisiones: 2.2.9 - Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad.

El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado[96]: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta posesión. En el sub judice, los derechos económicos laborales reconocidos al demandante durante el periodo del 5 de agosto de 2011 hasta el 31 de enero de 2015, son a título de restablecimiento del derecho, en tal sentido ha dicho la jurisprudencia de esta Sección que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho como reparación del daño para lo cual se tendrán en cuanto los mismos emolumentos percibidos por los servidores públicos de planta de la entidad que desempeñan la misma función, en la cual prestaron los servicios bajo la modalidad contractual.

En el presente caso, las funciones desarrolladas por el accionante corresponden a las que tenía asignadas un Enfermo profesional, cargo existente en la planta de personal del Hospital General de Medellín, razón por la cual, para los efectos del restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo de Antioquia dispuso “reconocer y pagar al señor Diego Fernando Tabares Graciano, como indemnización, todas las prestaciones comunes a cargo del empleador, de creación legal, propias de los empleados públicos de la entidad demandada, y tomando como referencia el cargo de Enfermero Nivel Profesional, por los periodos que se ejecutaron los contratos (…) esto es, entre el 5 de agosto de 2011 y el 31 de enero de 2015 (…)”.

Resulta evidente que el a quo, no discriminó cuáles serían las prestaciones sociales a que tenía derecho el demandante, motivo por el que la Sala procederá a efectuar las siguientes consideraciones, en atención a las previsiones sentadas por la Sección en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[97]. Respecto de las prestaciones sociales legales, el demandante tendrá derecho a las que durante el periodo agosto de 2011 y el 31 de enero de 2015 devengó un Enfermero profesional en la ESE, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, pero no tiene derecho a aquellas extralegales, que solamente son reconocidas a los empleados públicos, condición que no tenía el demandante.

Para los efectos de la respectiva liquidación, la entidad hospitalaria deberá tener en cuenta los pagos efectuados en virtud de las contrataciones por prestación de servicios a través de las personas jurídicas Corfenix y Darser. En lo que atañe a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, dada su condición de imprescriptibilidad, el Hospital General de Medellín tomará durante el 5 de agosto de 2011 y el 31 de enero de 2015 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante, según los honorarios pactados o el salario del Enfermero Profesional –el que le resulte más favorable-, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En todo caso, la demandada deberá tener en cuenta las cotizaciones que realizó el demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. La Sala observa, en el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, que el Tribunal de primera instancia dispuso “se ordena el reintegro de aquellas sumas que el demandante canceló por concepto de aportes a la seguridad social en pensión y salud, por los mismos periodos, en el porcentaje que por Ley correspondían al empleador.” Según los lineamientos de la sentencia de unificación de agosto de 2016, los aportes efectuados a salud y pensiones, no constituyen un crédito a favor del contratista por tratarse de recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo, motivo por el cual no es posible que se le reintegren al demandante como lo dispuso el a quo, sino que se deberán consignar al fondo de pensiones.

Respecto de las vacaciones el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.

En virtud de lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978[98] y la Ley 995 de 2005[99]. El demandante en la apelación, además de reiterar las razones que justifican en su criterio la declaratoria de la existencia de la relación laboral, solicitó “PRIMERO: Ordene el reconocimiento y pago del reajuste salarial, así como también el reajuste del trabajo realizado en jornada extra, dominical y festiva, para el periodo comprendido entre el 05 de agosto de 2011 y hasta el 31 de enero de 2015.

SEGUNDO: Ordenar nivelación de las prestaciones sociales, a partir del 1 de julio de 2014, así como el trabajo realizado en jornada extra, nocturna, dominical y festivo.

TERCERO: Confirmase en lo demás la providencia apelada”. En cuanto al segundo argumento de inconformidad, la Sala ya lo resolvió en el acápite anterior de esta providencia, al desarrollar el tema de la nivelación salarial. En lo que atañe a la petición primera de la apelación relativa al reajuste salarial, la Sala dirá que no es procedente en virtud de la declaratoria de la existencia de la relación laboral y la consecuente liquidación de las prestaciones sociales en los términos en que ya fue ordenado por la Sala, en los precedentes considerandos de esta providencia. Ahora bien, en lo que respecta al reclamo de las jornadas extras, dominicales y festivos durante el periodo 5 de agosto de 2011 al 31 de enero de 2015, tal pedimento carece de vocación de prosperidad y deberá negarse en atención a que según la prueba documental denominada “Acumulados de pagos” efectuados por el Hospital General de Medellín al señor Diego Fernando Tabares Graciano durante el periodo 15.08.2015 al 31.07.2018, figuran cancelados pagos por conceptos de domingo diurno con compensación, domingo nocturno sin compensación, recargo nocturno, compensatorio, domingo diurno con compensación y así sucesivamente[100].

También figura la relación de compensaciones generadas y pagadas por Darser al demandante, discriminadas así: compensación mensual entre el 16/10/2013 al 27/02/2015; compensación semestral entre el 16/12/2013 al 15/12/2014; compensación anual e intereses del 30/01/2014 al 13/02/2015; compensación por descanso del 2/10/2014 y liquidación definitiva durante el periodo comprendido entre el 25/03/2015 al 25/03/2015[101].

Las anteriores pruebas acreditan los pagos efectuados por la demandada en virtud de la modalidad contractual de prestación de servicios, motivo por el cual no se accede a la reclamación del demandante en sede de apelación, pues de hacerlo se incurriría en doble pago por el mismo concepto. Aunado a lo anterior, en sede judicial el demandante no aportó a la foliatura prueba acerca de la causación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos reclamados, razón de más para no acceder a dicho reclamo.

Es pues con fundamento en las anteriores consideraciones que la Sala confirmará con modificación la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, revocará el artículo séptimo de la parte resolutiva del fallo impugnado en el que el Tribunal de primera instancia impuso la condena en costas en su contra, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFÍRMAR con modificación la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Oralidad, que quedará así: “Artículo Tercero. – Condenar a la ESE Hospital General de Medellín, a reconocer y pagar al señor Diego Fernando Tabares Graciano, todas las prestaciones comunes a cargo del empleador de creación legal, tomando como referencia el cargo de Enfermero Nivel Profesional, entre el 5 de agosto de 2011 y el 31 de enero de 2015, pero se niega el reintegro de las sumas de dinero canceladas por el demandante por concepto de aportes a la Seguridad Social durante dicho periodo, según las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Cuarto. Ordenar la nivelación salarial percibida por el señor Diego Fernando Tabares Graciano, con fundamento en lo devengado por un Enfermero del Nivel Profesional a partir del 24 de junio de 2015 y por el tiempo que desempeñe las funciones del cargo en la planta de empleos temporal de la ESE Hospital General de Medellín, según las motivaciones efectuadas en los considerandos de esta providencia. (…)”

SEGUNDO. ADICIONAR la sentencia del 14 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia, para NEGAR el reconocimiento del trabajo suplementario durante el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2011 al 31 de enero de 2015, por las razones anotadas en los considerandos de este fallo.

TERCERO. REVOCAR el artículo séptimo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para en su lugar, abstenerse de condenar en costas a la parte demandada.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Fls. 1 a 25 de cuaderno N°1 [2] Folio 3 Cuaderno N° 1. [3] Folios 7 a 11 Cuaderno Principal. [4] folios 97 a 109 [5] Folios 709-726 [6] Folios 729-738 [7][8] Folios 741-746 [9] Folio 774 [10] Folios 779-790 [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [13] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad; b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel; c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad; e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención; f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país. [14] “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.” [15] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. [16] en su artículo 13 [17] por el cual se reglamentan los mecanismos de estructuración de las plantas de empleos de carácter temporal y los Acuerdos de Formalización Laboral en las Empresas Sociales del Estado del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones. [18] artículo 2.2.1.2.7 y ss [19] sentencia del 19 de enero de 2015 Radicación número: 47001-23-33-000- 2012-00016-01(3160-13), [20] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [21] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [22] «Del régimen de trabajo.

Artículo 58. Los asociados de las cooperativas podrán prestar a éstas, en las etapas iniciales de su funcionamiento, o en períodos de grave crisis económica, servicios personales a modo de colaboración solidaria o con carácter gratuito o convencionalmente retribuido. En estos casos el ofrecimiento del asociado deberá constar por escrito, especificándose el tiempo y la excepcionalidad del servicio.

El ofrecimiento del trabajo solidario es revocable por el asociado en cualquier momento. Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3º. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» [23] por el cual se reglamentan las normas correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79 de 1988 y se dictan otras disposiciones sobre el trabajo cooperativo asociado. [24] por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones [25] C-211 de 2000. [26] Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

Artículo 63.Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.

El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. Parágrafo transitorio.Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013. Artículo 65.Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.

Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014). Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo.

Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125. Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.

Diario Oficial. Año CXLV. N. 47937. 29, Diciembre, 2010. Pag. 189. [27] Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. [28] Radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20) [29] Por el cual se deroga el Decreto 657 del 3 de marzo de 2006, se reglamentan los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo de Trabajo y se dictan otras disposiciones. [30] Sala de casación laboral, fallo de 30 de junio de 2021, radicación 79229 (SL-3086-2021). [31] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [32] proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021 [33] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [34] ibídem [35] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [36] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [37] 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14) 13 de mayo de 2015 [38] Folios 27-29 C.P. 1 [39] Folio 30 C. P. 1 [40] Folios 32-34 C.P. 1 [41] Folios 37-39 C.P. 1 [42] Folios 40-50 C.P. 1 [43] Folios 51-57 [44] Folios 60-66 [45] Folios 67-73 [46] Folio 76 [47] Fls 113 a 120 Cuaderno N° 1. [48] Fls 122 a 130 Cuaderno N° 1. [49] Fls 131 a 139 y 141 a 148 Cuaderno N° 1. [50] Fls 149 a 156 y157 y 158 Cuaderno N° 1. [51] Fls 160 a 170 y 175 a 181.

Cuaderno N° 1. [52] Fls 181 a 190 y 192 a 201 Cuaderno N° 1. [53] Fls 203 a 209 y 211 y 212 Cuaderno N° 1. [54] Fls 213 a 223 Cuaderno N° 1. [55] Fls 226 a 236 y 241 y 242 Cuaderno N° 1. [56] Fls 243 a 251 Cuaderno N° 1. [57] Fls 269 Cuaderno N° 1. [58] Fls 270 a 277 Cuaderno N° 1. [59] Fls 282 a 288 Cuaderno N° 1. [60] Fls 293 a 301 Cuaderno N° 1. [61] Fls 306 a 315 Cuaderno N° 1. [62] Fls 320 a 324 Cuaderno N° 1. [63] Folios 374-375 C.P. 1 [64] fls 658 a 671 [65] Folio 373 CD [66] Fl 30 Certificación de la Corporación para la Salud Fenix Cuaderno N° 1. [67] folios 376 a 380 del C.P. 1 [68] Pruebas relacionadas en los numerales 2.2.5.9. y 2.2.5.10 ut supra [69] Folio 577 Acta de posesión 212 del 24 de junio de 2015 suscrita entre el Hospital General de Medellín y el señor Diego Fernando Tabares Graciano en la que tomó posesión del cargo de para el que fue nombrado según Resolución número 300 del 17 de junio anterior folios 548-550, en el puesto 65 aparece el nombre de DIEGO FERNANDO TABARES GRACIANO nombrado en el cargo de Enfermera (sic) [70] Contratos N° 113 y 271 ambos de 2011; 23 y 266 ambos de 2012; 66, 67, 105, 242, 260 y 272 todos de 2013; 32, 95, 128, 148, 149 y 150 todos suscritos en el año 2014 [71] Folios 27-29 [72] Folio 31 Cuaderno N° 1. [73] Folios 499, 505 y 508 vuelto, 518, 536 y 536 vuelto [74] Folios 656-671 [75] Folios 642-644 [76] Folios 645-648 [77] Visibles a folios 467-536 [78] Folios 30, 32-34 [79] Folios 371-372 Audio CD 373 [80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.

Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. [81] Sección Segunda, Subsección “A“, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia 6 de marzo de 2008, Radicación número: 23001-23-31-000-2002-00244- 01(2152-06). [82] Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. [83] En este mismo sentido, en sentencia de 9 de abril de 2014.

Rad.0131- 2013. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, se señaló: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”. [84] Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, Artículo 102: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.

“1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. [85] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [86] Folio 378 Cuaderno N°1 [87] Folios 27-29 [88] Folio 575 [89] Folio 37 [90] Folio 548 a 550 del Cuaderno N°. 2. [91] Folios 551, 552 y 577 del Cuaderno N° 2. [92] Folio 735 [93] Folios 40-50 [94] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- ley 1567 de 1998.

ARTÍCULO 2 °. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley. [95] Folios 645 a 648 del Cuaderno N°2 [96] Folios 642 a 644 del cuaderno N°2 [97] Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. [98] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [99] Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente [100] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado» (sic). [101] Folios 182-188 vuelto [102] Folios 381-383