CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado– Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - falta de carga argumentativa.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial de los señores Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar, Jorge Miguel Mojica Villamizar, Luis Carlos Mojica Villamizar, Manuel Isaías Mojica Villamizar, Alicia Del Carmen Hernández Reales, quien actúa, en nombre propio y en representación de su hijo Jesús Manuel Mojica Hernández, Elvira Cenith Mojica Villamizar y Jesús Enrique Mojica Villamizar, contra la sentencia de 27 de octubre de 2021, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: <<PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de esta acción constitucional del Tribunal Administrativo del Magdalena, por los motivos expresados en el numeral 2.2. de esta providencia.

SEGUNDO: DESVINCULAR de la presente acción de tutela a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Policía Nacional, por las razones expuestas en líneas anteriores.

TERCERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales “a la reparación, al acceso a la justicia, al debido proceso”, deprecados por el señor Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría General que actualice la información del proceso de la referencia, en el sentido de indicar que el nombre de uno de los accionantes es Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y no como se observa en el aplicativo del Consejo de Estado “SAMAI, Arquímedes de Jesús Villamizar Mojica.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SEXTO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión>>. (Negrillas propias del texto) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 8 de septiembre de 2021, los señores Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar, Jorge Miguel Mojica Villamizar, Luis Carlos Mojica Villamizar, Manuel Isaías Mojica Villamizar, Alicia Del Carmen Hernández Reales, quien actúa, en nombre propio y en representación de su hijo Jesús Manuel Mojica Hernández, Elvira Cenith Mojica Villamizar y Jesús Enrique Mojica Villamizar, obrando a través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales “a la reparación, al acceso a la justicia, al debido proceso”, al proferir sentencia de 6 de agosto de 20201, negando las pretensiones esgrimidas dentro de la acción de reparación directa (rad. 47-001-2331-000- 2011-00139-01), que promovieron contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente2: <<PRIMERO: Se solicita respetuosamente Amparar los derechos de los señores Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y Otros, por las razones aquí esbozadas, que se encuentran en congruencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y especialmente, porque vulnera los derechos fundamentales a la reparación, al acceso a la justicia, al debido proceso.

SEGUNDO: Que se revoque la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - dentro del proceso de reparación directa con radicado 47-001-2331-000-2011-00139-01 (53589) del 20 de agosto de 2020.

TERCERO: Que se ordene al Honorable Consejo de Estado que emita una sentencia en un plazo razonable de 30 días, acorde con la Jurisprudencia que rige la protección de los derechos constitucionales de los demandantes en el proceso de reparación directa y que descansa en la interpretación que se ha elaborado por el Honorable Consejo de Estado, e incluso por la misma Corte Constitucional>>.3 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, con base en el artículo 86 Superior y de lo expuesto por el accionante se tiene, que4: 3.1.- El señor Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar era habitante de Tenerife – Magdalena y toda su vida se desempeñó como pescador, actividad laboral con la cual obtenía el sustento económico propio y de su familia.

No obstante, el 16 1 Providencia notificada mediante edicto electrónico fijado durante el 4 y 8 de marzo de 2021. 2 Expediente digital, folios 31 y 32 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, folio 1 a 4 del escrito de demanda. 4 Expediente digital, folios 2 a 8 del escrito de demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 de julio de 2007, fue capturado por la Policía Nacional en cumplimiento de la orden de captura del 9 de julio de 2007, emitida por la Fiscalía 29 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato – Magdalena, por la presunta autoría del delito de rebelión, en razón a que en declaración jurada que rindió el señor Yimis Alberto González Sánchez, ex subversivo de las FARC, lo señaló como colaborador del grupo armado. 3.2.- El 19 de julio de 2007, el Fiscal 29 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Plato, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y el 16 de octubre de la misma anualidad, el ente investigador profirió resolución de acusación en su contra por el referido delito. 3.3.- Sin embargo, mediante sentencia del 28 de abril de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato absolvió al accionante, en aplicación del principio in dubio pro reo.

En concreto, señaló que hubo “falta de objetividad por parte del ente instructor” al haberlo llamado a juicio teniendo como pruebas únicamente “los informes No 445 del CTI y del 5 de julio de 2007 de la SIJIN”, cuyo fundamento principal fue “lo dicho por el reinsertado Yimi Alberto González Sánchez”5, declaraciones que resultaban ser contradictorias en varios aspectos, sumado a que las características morfológicas que éste dio para poder identificar a Alias “Arquímedes”, no correspondían con la fisiología del acusado, pues aquel señaló que el colaborador del grupo armado era “pescador, es uno blanquito, cabellos indios, pasa rasurado, como de unos 26 años, es gruesesito, bajito, él es cantante también, él pasaba a la gente de OLMEDO de Bolívar a el Magdalena, entre Tenerife y al frente de Bolívar, eso fue el año pasado como en Octubre…”6, mientras que el juez de conocimiento penal consideraba que no era el mismo que “tuvo en frente… pues pártase que esta persona es de color moreno, de cabellos crespos”. 3.4.- Sumado a lo anterior, el juez penal hizo énfasis en que el jefe de la Comisión Especial de Investigación Criminal de Plato, manifestó que verificadas las bases de datos no se halló el nombre o datos del sindicado en las órdenes de batalla de la guerrilla, en adición a que, de las declaraciones recaudadas en el proceso, casi al “unísono” se constató que el accionante era querido por la sociedad y siempre había actuado de forma “intachable… como pescador de toda la vida”.

Por ende, concluyó que “el despacho no tiene otra alternativa jurídica de absolver de todos los cargos imputados a los señores… y ARQUIMIDES DE JESUS MOJICA VILLAMIZAR, por no haberse demostrado con prueba fehaciente y contundente permanencia de los sindicados como auxiliadores de la guerrilla ni de pertenecer al mencionado grupo al margen de la ley, ni existencia a grupo de batalla alguno, porque todo ha sido con base en suposiciones que no tienen la persuasión suficiente como para que este Juez de conocimiento asuma una 5 Expediente digital, folio 430 del Cuaderno No. 1 dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 47-001-2331-000-2011-00139-01 6 Expediente digital, Folios 438 y 439 del Cuaderno No. 1 dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 47-001-2331-000-2011-00139-01 Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 decisión con alto grado de convencimiento de la existencia de las imputaciones efectuadas … Para este Despacho Judicial lo que sí está evidente, es que al no existir prueba que hubiera desvirtuado la presunción de inocencia de los encartados, resulta procedente absolver por el beneficio de la duda - in dubio pro reo – contemplado en la normativa y jurisprudencia antes señalada”7. 3.5.- Por lo anterior, los señores Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar, Jorge Miguel Mojica Villamizar, Luis Carlos Mojica Villamizar, Manuel Isaias Mojica Villamizar, José Gregorio Mojica Villamizar, Alicia Del Carmen Hernández Reales, quien actúa, en nombre propio y en representación de su hijo Jesús Manuel Mojica Hernández, Elvira Cenith Mojica Villamizar y Jesús Enrique Mojica Villamizar, presentaron demanda en ejercicio de la acción pública de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad del señor Mojica Villamizar.

Al respecto alegaron que era aplicable el régimen objetivo de imputación de responsabilidad y solicitaron se condenara a dichas entidades a pagar, por perjuicios morales, 600 smlmv a cada uno de los demandantes, por daño a la vida en relación 600 smlmv a cada uno de los accionantes, y por lucro cesante, lo que resultara probado en el proceso. 3.6.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 20 de agosto de 2014, en primera instancia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que, bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en efecto, la privación de la libertad del señor Arquímedes Mojica fue injusta, puesto que, el juez penal de conocimiento lo absolvió en aplicación del principio in dubio pro reo.

A su juicio, no existían los medios probatorios, ni siquiera indicios, para proceder a ordenar su captura y aprehensión, en adición a que, tampoco se probó que el actor hubiera desplegado conductas abiertamente dolosas o gravemente culposas que hubieran determinado su detención. 3.7.- Contra la anterior decisión judicial, los demandantes interpusieron recurso de apelación alegando que el A quo desconoció los parámetros fijados jurisprudencialmente para el reconocimiento de los perjuicios morales y del daño a la vida en relación, sumado a que, el fallador no había apreciado las pruebas documentales que daban cuenta de los perjuicios materiales que se le habían ocasionado a los accionantes.

A su vez, la Fiscalía General de la Nación apeló el fallo de primera instancia, alegando que el señor Mojica Villamizar sí tenía el deber jurídico de soportar la privación de la libertad, pues era necesaria para garantizar su concurrencia al proceso judicial. 3.8.- En segunda instancia, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en fallo de 6 de agosto de 2020, revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena y negó las súplicas de la demanda 7 Expediente digital, folios 444 y 445 del Cuaderno No. 1 dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 47-001-2331-000-2011-00139-01 Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 administrativa.

Sobre el particular, empezó por indicar que la medida de aseguramiento impuesta al demandante cumplió con los requisitos previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, al haber fundamentado la autoría del delito de rebelión en una prueba directa, que es la declaración juramentada de un ex subversivo de la guerrilla, la cual era coherente con lo dicho por el propio sindicado, al haber afirmado que vivía en Tenerife, que conducían motonaves o canoas y era pescador de profesión. Además, mencionó que en la resolución del 19 de julio de 2007 dictada por el Fiscal 29 Delegado ante los Juzgado Penales del Circuito de Plato, se mencionó la existencia de dos indicios graves en su contra y que para el momento en que se impuso la medida, llevaban a inferir preliminarmente que el señor Mojica Villamizar pudo haber cometido el delito de rebelión, pues el actor fue capturado “en sitios señalados por el reinsertado” cuando “estaban desplazándose en motonaves”, constituyendo un indicio de presencia y oportunidad, respectivamente. 3.8.1.- Con todo, afirmó que, el alegado daño no tenía el carácter de antijurídico pues la medida restrictiva de la libertad era i) necesaria, dado que existía el mérito probatorio suficiente para decretarla, puesto que era menester garantizar la comparecencia del sindicado al proceso e impedir la continuación de su actividad delictiva y el desarrollo de labores que entorpecieran la actividad investigativa del Estado, ii) proporcional, por cuanto el delito de rebelión implicaba una pena privativa de la libertad de al menos 8 años de prisión intramural y iii) razonable, de cara a la gravedad de la conducta y circunstancias bajo las cuales fue detenido.

Así, descartó atribución patrimonial alguna contra las entidades demandadas. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones en sede de tutela, la parte actora adujo que8, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico, al haber efectuado una “infructuosa valoración de las pruebas aportadas al proceso, y por otro lado, en la falta de motivación, interpretación y argumentación jurídica para desestimar y valorar en conjunto las decisiones del proceso penal en donde la Fiscalía General de la Nación, no logró desvirtuar la presunción de inocencia del señor Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar”9. 4.1.- A su vez, afirmó que, a diferencia de lo concluido por la autoridad judicial demandada, la privación de la libertad que sufrió el demandante sí fue injusta y produjo un daño antijurídico que debe ser resarcido, pues del proceso penal era evidente que, desde el inicio de la investigación no había pruebas suficientes en su contra para ser arrestado y se dictó sentencia absolutoria a su favor.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 8 Expediente digital, Folios 6 al 15 del escrito de demanda. 9 Expediente digital, folio 8 del escrito de demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 5.- La Sección Quinta del Consejo de Estado, en auto del 14 de septiembre de 2021, admitió la acción de tutela y notificó de su presentación a los magistrados de la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, al tiempo que vinculó al Tribunal Administrativo del Magdalena, a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Policía Nacional y al señor José Gregorio Mojica Villamizar, quien fungió como parte actora dentro del proceso de reparación directa, como terceros interesados en las resultas del proceso, “para que si lo consideran del caso, intervengan en la presente tutela”10. 6.- El Tribunal Administrativo del Magdalena intervino en el juicio a través de la magistrada Elsa Mireya Reyes Castellanos, quien solicitó desvincular a dicha colegiatura del presente asunto, al carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues en el escrito de tutela no se alegó vulneración alguna de los derechos fundamentales de los demandantes por parte de dicha instancia judicial.

Además, arguyó que, del trámite procesal adelantado, no se vislumbra violación alguna a las garantías fundamentales de las partes11. 7.- La Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, intervino en el presente asunto a través del magistrado ponente de la sentencia objeto de demanda, solicitando declarar la procedencia o negar las pretensiones de la demanda, en atención a que, los argumentos expuestos en la acción de tutela, constituyen alegatos que buscan que el juez constitucional se convierta en una tercera instancia para reexaminar los supuestos fácticos de la demanda de reparación directa, en adición a que los demandantes no cumplieron con la carga argumentativa para acreditar la causal de procedencia específica de la acción de tutela invocada, no cumpliéndose así con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional.

Con todo, sostuvo que tampoco se sustentó una verdadera trasgresión de índole ius fundamental que le permita intervenir al juez del amparo, reiterando los argumentos de derechos esgrimidos en el fallo demandado y haciendo énfasis en que, el análisis de la responsabilidad estatal en este tipo de casos bajo el régimen objetivo fue una tendencia que imperó durante un tiempo en la jurisprudencia, no obstante, fue una postura reevaluada y superada incluso por la misma Corte Constitucional tal como se puede constatar en sentencia SU-072 de 2018, en la que afirmó que no se privilegia un único título de atribución y que en virtud del principio iura novit curia, el juez administrativo podrá establecer cuál será el régimen de responsabilidad a aplicar12. 8.- La Profesional Especializada de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación alegó la improcedencia del amparo constitucional deprecado, en razón a que los demandantes no sustentaron debidamente el defecto fáctico alegado, y de la lectura del fallo 10 Expediente digital, Folio 2 del mencionado proveído. 11 Expediente digital, intervención contenida en 2 folios. 12 Expediente digital, intervención contenida en 16 folios.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 demandado, se podía concluir que el juez de segunda instancia realizó una valoración adecuada de los medios de prueba que fueron allegados al proceso, citando de igual forma la sentencia SU-072 de 2018, para alegar que el fallador estaba en plena libertad de escoger el régimen de responsabilidad aplicable en el caso concreto.

Igualmente, adujo que la acción de tutela tampoco cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues a su juicio, los demandantes tenían otras vías judiciales para ventilar sus pretensiones13. 9.- El Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional solicitó la desvinculación de la entidad del presente asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues en la acción de tutela no se alegó vulneración alguna de derechos fundamentales por parte de dicha institución, sumado a que, en la sentencia demandada, el Consejo de Estado analizó la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la presunta privación injusta de la libertad del señor Mojica Villamizar, pero excluyó de su estudio la actuación de la Policía Nacional14. 10.- El apoderado de los accionantes, en escrito allegado por correo electrónico el 22 de septiembre de 2021, indicó que el señor José Gregorio Mojica Villamizar por manifestación propia y voluntaria le indicó que no deseaba participar en el presente asunto, no obstante, aclaró que cualquier actuación podía notificársele a su propia dirección de correo electrónico15.

No obstante, el 24 de septiembre de la misma anualidad, allegó poder firmado por aquel para ser representado en el caso objeto de análisis16. C. Sentencia de primera instancia 11.- La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 27 de octubre de 2021, negó la protección constitucional solicitada por el señor Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y su familia, al considerar que en el escrito de tutela no se identificó, individualizó ni precisó, cuáles fueron las pruebas del proceso penal que presuntamente fueron indebidamente valoradas por la autoridad judicial demandada, limitándose a hacer un reproche genérico basado en su apreciación de que la sentencia demandada carecía de interpretación y argumentación jurídica.

En consecuencia, afirmó que no se cumplió con la carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo invocado. D. La impugnación17. 13 Expediente digital, intervención contenida en 15 folios. 14 Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. 15 Expediente digital, intervención contenida en 1 folio. 16 El respectivo poder reposa en el aplicativo SAMAI. 17 Impugnación enviada a través de correo electrónico el 5 de noviembre de 2021, consta de 10 folios, disponible en el aplicativo SAMAI.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 12.- La anterior decisión fue impugnada de manera oportuna por el apoderado de los accionantes, quien aclaró que dentro de los diversos eventos de configuración del defecto fáctico, en el presente asunto se configuraron dos de estos, a saber: i) el desconocimiento el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, tales como, la afectación a las condiciones de existencia del señor Mojica Villamizar y su grupo familiar en razón a la privación injusta de la libertad de la que fue víctima, a pesar de haber quedado probada su inocencia y ii) la valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas, reiterando que en el proceso penal adelantado contra el señor Mojica Villamizar era más que evidente que no era responsable del delito de rebelión y no debió ser aprehendido por ello, dejándose de lado las pruebas que se integraron en el trámite del proceso que demostraban que el señor Mojica Villamizar se desempeñaba como pescador, actividad laboral que proporcionaba el sustento económico personal y el de su familia “y no como un colaborador de los grupos al margen de la ley”18.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 13.- Es competente esta Sala para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo dictado en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 199119. 13.1. Con todo, debe recordarse que, en lo atinente al trámite de impugnación, la competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada, prima facie, por las razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías de raigambre fundamental, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para llevar a cabo un análisis integral a fin de dar primacía al derecho sustancial y salvaguardar los intereses superiores de los administrados. 13.2.- En ese orden, esta Sala determinará en sede de segunda instancia si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual se negó la protección constitucional deprecada por el señor Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y su familia, al no haber cumplido con el requisito de relevancia constitucional, en particular, con la respectiva carga argumentativa.

E. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 18 Expediente digital, folio 8 del escrito de impugnación. 19 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 14.- A propósito del análisis específico de la relevancia constitucional del asunto, es de precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado ha reconocido que para determinar si una acción de tutela satisface dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber20: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento anotado, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho o raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido pues, a no dudarlo, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 15.- Así pues, en el caso particular, se advierte que la demanda de tutela carece por completo de suficiencia argumentativa, pues en ella los demandantes se limitan a enunciar la existencia de una transgresión a sus derechos fundamentales “a la reparación, al acceso a la justicia, al debido proceso” por parte de la Sección Tercera -.

Subsección C del Consejo de Estado, haciendo aproximaciones generales, pero sin sustentar debidamente las razones por las cuales consideran que esta vulneración se produjo. En efecto, la parte actora manifestó en el escrito de tutela que la sentencia enjuiciada adolece de defecto fáctico por cuanto hubo una valoración indebida o “infructuosa” de las pruebas aportadas al proceso, “y por otro lado, en la falta de motivación, interpretación y argumentación jurídica para desestimar y valorar en conjunto las decisiones del proceso penal en donde la Fiscalía General de la Nación, no logró desvirtuar la presunción de inocencia del señor Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar”21, desconociendo que la privación de la libertad que sufrió el demandante si fue 20 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 21 Expediente digital, folio 8 del escrito de demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 injusta al haberse dictado sentencia absolutoria a su favor y causando un daño antijurídico que debía ser reparado. 16.- En ese contexto, como se dijo previamente, no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que, desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración, requisito que no cumple la parte accionante, por consiguiente, el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional. 17.- Esta falta de precisión argumentativa fue advertida acertadamente por el A quo, quien en sentencia de 27 de octubre de 2021, aseveró que los demandantes si bien alegaban la ocurrencia de un defecto fáctico en el proceso contencioso administrativo, no habían indicado qué pruebas específicamente fueron desconocidas o malinterpretadas, ni tampoco habían precisado cuáles de los eventos en que se configura el referido defecto (entre los que mencionó: omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto, desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas y dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso) eran aplicables al caso concreto, no cumpliendo así con el requisito de carga argumentativa para estudiar el cargo elevado contra la autoridad judicial demandada. 18.- Seguidamente, se observa que en el escrito de impugnación, los demandantes, buscando resarcir la referida falta de carga argumentativa, afirmaron que, en el presente asunto, el defecto fáctico se configuró en atención a que la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado había incurrido en: i) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes y ii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas al proceso, citando una vez más los argumentos dados por el juez penal de conocimiento para dictar sentencia absolutoria a su favor y reiterando que la pesca era su profesión y única actividad económica, de la cual lograba obtener los recursos necesarios para el sustento de su núcleo familiar, sin haber prestado jamás su colaboración para ningún grupo subversivo.

A su turno, mencionan que se dejaron de valorar las pruebas que daban cuenta del daño antijurídico causado con la privación injusta de la libertad que soportó el señor Mojica Villamizar, de las cuales se colegía su inocencia desde el inicio del proceso penal. 19.- Al respecto, la Sala advierte que estos argumentos no satisfacen el presupuesto de carga argumentativa, pues el actor se limita a mencionar la Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 generalidad de pruebas que reposan en el expediente, sobre aspectos que no controvierten los indicios que tuvo en cuenta por la Fiscalía General de la Nación para dictar la resolución de acusación el 16 de octubre de 2007.

Esto significa que la parte promotora del recurso de amparo no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo los presuntos yerros o vicios que, en su sentir, se produjeron en el fallo dictado por el juez ad-quem, pues aunque intentó invocar la existencia de una decisión con estructurales deficiencias de tipo fáctico, en ninguno de sus argumentos logró identificar los escenarios genéricos de configuración perfilados por la Corte Constitucional para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela, limitándose a enunciar la transgresión del debido proceso y del acceso a la administración de justicia, así como del principio de confianza legítima, haciendo aproximaciones generales. 20.- En ese orden de ideas, la Sala comparte lo manifestado por el A quo, al indicar que el accionante no plantea reparos o cargos concretos contra la providencia que se señaló como enjuiciada, por lo que el asunto no supera el estudio del requisito de relevancia constitucional. 21.- En este punto, debe recordarse que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no solo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no sólo por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan.

De no ser así, toda providencia judicial que desestima una demanda o accede a las pretensiones, materialmente sería trasgresora de los derechos fundamentales de la parte vencida, asunto que a no dudarlo cuestionaría los fundamentos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con éste, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de los fines Estatales y los derechos de los asociados. 22.- De ahí que la tutela contra providencias judiciales, que se presenten como expresión de ese poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la seguridad de las relaciones y los derechos de los asociados, entre otros, sólo puede ser evaluada por el juez constitucional, en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. 23.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió explicar, especificar, ni adecuar el cargo alegado contra el fallo de 6 de agosto de 2020, proferido por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, el juez de tutela no puede proceder a ello de forma supletiva, dado que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el amparo constitucional y no en quien la decide, en razón a que están de por medio el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica y la garantía de la independencia y autonomía de los jueces. 24.- Así las cosas, esta Sala estima que la acción de tutela objeto de estudio no acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en tanto carece de carga argumentativa.

De tal suerte que, se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión adoptada el 27 de octubre de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela bajo análisis. 25. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

R E S U E L V E:

PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de 27 de octubre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO. -DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela por la ausencia de relevancia constitucional, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

CUARTO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06080-01 Demandante: Arquímedes de Jesús Mojica Villamizar y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE22 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 22VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.