w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2013 00079 01 (4377-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 Demandado: Orlando Rafael Jiménez Quiñonez Temas: Lesividad.

Reliquidación pensión gracia. Improcedencia reliquidación. No procede la devolución de sumas percibidas de buena fe. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 1 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en la modalidad de lesividad, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante UGPP 2 Folios 1 a 40.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones La nulidad parcial de la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL– en cumplimiento de fallo de tutela proferido el 4 de noviembre de 2003 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Bogotá, por medio del cual ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión gracia del señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional el 17 de abril de 1998 en los términos del artículo 4 de la Ley 4 de 1966.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la parte demandada (i) reintegrar el valor total que le hubiese sido pagado por concepto de mesadas pensiónales, retroactivos, incrementos y demás conceptos derivados de dicha reliquidación e (ii) indexar las sumas reintegradas que se llegaren a devolver. 1.2.

Fundamentos fácticos La UGPP expuso que: (i) El señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez nació el 17 de abril de 1948. (ii) Prestó sus servicios como docente así: ✓ Al servicio del Departamento de Córdoba: Nombrado mediante Decreto 39 del 2 de febrero de 1972, posesionado el 4 de febrero del mismo año; nuevamente nombrado docente de tiempo completo mediante Decreto departamental 851 del 11 de junio de 1979, posesionado el 26 de junio del mismo año y fue declarado insubsistente mediante el Decreto Departamental 000197 del 23 de marzo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 de 2001 con efectos a partir de la fecha de expedición; el último cargo desempeñado fue el de profesor del Colegio Departamental de Bachillerato Santa Teresita del municipio de San Pelayo. ✓ Al servicio de la Secretaría de Educación de Montería: Nombrado mediante Resolución 5531 del 9 de diciembre de 1975, posesionado el 19 de septiembre del mismo año emanada del Ministerio de Educación Nacional y el último cargo desempeñado fue el de Profesor del Colegio José María Córdoba del Municipio de Montería. (iii) Mediante petición elevada el 6 de julio de 1998, el señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez solicitó ante CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión gracia y le fue negada a través de la Resolución 24704 del 21 de septiembre de 1998, teniendo en cuenta que, si bien laboró por más de 20 años al servicio del Estado, no acreditó la prestación de servicios docentes en primaria, sino solo en secundaria, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 1131 del 04 de marzo de 1999.

(iv) El demandado promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de declarar la nulidad de las referidas resoluciones, y obtener el reconocimiento de la pensión de gracia. (v) El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia proferida el 15 de febrero de 2001, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 22 de noviembre de 2001.

(vi) Mediante la Resolución 9667 del 14 de mayo de 2002, CAJANAL dio cumplimiento a la decisión judicial, reconociendo la pensión de gracia en cuantía de $645.850, efectiva a partir del 17 de abril de 1998. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 (vii) El 17 de octubre de 2002, el accionado solicitó la reliquidación de la mesada pensional por retiro definitivo del servicio.

(viii) El 8 de septiembre de 2003 el señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión gracia, «teniendo en cuenta que al momento de adquirir el status ostentaba doble vinculación junto con la totalidad de los factores de ambas vinculaciones», y fue resuelta negativamente mediante la Resolución 28090 del 15 de septiembre de 2005.

(ix) En acatamiento a una orden de tutela proferida el 4 de noviembre de 2003 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, CAJANAL profirió la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005, por medio de la cual reliquidó la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la fecha en el adquirió el estatus pensional, esto es, en el periodo comprendido entre el 18 de abril de 1997 al 17 de abril de 1998, en cuantía de $1.288.400, efectiva a partir del 17 de abril de 1998 incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y doble acción de los años 1997 y 1998.

(x) El 13 de mayo de 2005, el demandado solicitó reliquidación de la prestación a fin de que se incluyan nuevos factores de salario. (xi) Mediante la Resolución 12164 del 15 de marzo de 2006, le fue negada la reliquidación argumentando que no resulta pro cedente incluir las primas de navidad, vacaciones y la doble acción, por cuanto solo es posible tener en cuenta los laborados como docente de tiempo completo y no como docente de medio tiempo, decisión que fue recurrida en reposición. (xii) A través de la Resolución 5745 del 11 de julio de 2006, la UGPP modificó la parte motiva del acto recurrido en el sentido de indicar que por un error involuntario en la Resolución 1231 del 18 de abril Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 de 2005 «se incluyó la doble acción, cuando no era procedente toda vez que dicho tiempo laborado en el colegio José María Córdoba es de carácter NACIONAL, sin embargo en aplicación del principio de la reformatio in pejus, según el cual no se puede hacer más gravosa la situación del apelante, teniendo en cuenta que la Asesora de la Gerencia General reliquidó la pensión al interesado mediante la Resolución No. 12131 del 18 de abril de 2005, esta instancia mantiene la decisión contenida en la misma.» 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La entidad accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 128 de la Constitución Política; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 de la Ley 37 de 1933; 2 de la Ley 65 de 1946; 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1742 de 1966; Leyes 91 de 1989 y 37 de 1933;

Decreto 2277 de 1979 y demás normas concordantes. Al desarrollar el concepto de violación, la UGPP expuso que la presente acción controvierte la legalidad del acto expedido por la administración «exclusivamente con ocasión del cumplimiento de un fallo de tutela» del 4 de noviembre de 2003, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá que creó una situación jurídica en favor del señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez y en detrimento del erario público, al que se le impuso una carga prestacional sin fundamento legal.

Al respecto, indicó que la Resolución 9667 del 14 de mayo de 200 2, reconoció la pensión gracia con base en los tiempos de servicio prestados como docente departamental, sin embargo, en la reliquidación efectuada mediante la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005, la entidad se extralimitó e incluyó la doble acción (que es la misma asignación básica) para los años 1997 y 1998, factor devengado en calidad de docente del orden nacional con vinculación a cargo del Colegio Nacional José María Córdoba, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 dependiente del Ministerio de Educación Nacional, situación que no se encuentra acorde con la previsión legal establecida en el numeral 3 del artículo 4 de la Ley 114 de 1913, y demás normas concordante(s), y tampoco fue ordenada en el fallo de tutela «tiempos que entre otras cosas, no se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia cuya reliquidación se pretendía», por lo que dicho factor deberá ser desestimado.

Por lo anterior, el acto administrativo acusado fue expedido en abierta infracción de las normas en las que debía fundarse y creó una situación jurídica ilegal en favor del demandado y en detrimento del erario. Como medida cautelar solicitó la suspensión provisional de los actos acusados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Pese a haber sido notificado en debida forma 3, el señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez no contestó la demanda según consta en el informe secretarial obrante a folio 16 del cuaderno 3.

3. AUDIENCIA INICIAL El 31 de agosto de 20164 se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) teniendo en cuenta que el demandado no contestó la demanda, no existen excepciones previas a resolver y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] consiste en determinar si hay lugar a declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 12131 del 18 de abril de 2003, por medio de la cual se reliquidó la pens ión de 3 Folios 13 del cuaderno 3. 4 Folios 26 a 28.

CD obrante a folio 30 del cuaderno 3. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 gracia al señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez, en razón a que en la misma se incluyeron factores correspondientes a la Doble Acción para los años 1997 y 1998, por el tiempo laborado como docente del orden nacional en la Institución Educativa José María Córdoba, dependiente del Ministerio de Educación Nacional, no siendo compatible con la regulación legal de dicha prestación.».

El 31 de mayo de 2017 5, se procedió a dar continuación a la audiencia inicial en la que (i) determinó decretar la suspensión provisional parcial de la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005, decisión que fue apelada por la parte demandada; (ii) prescindió del periodo probatorio y tuvo como pruebas la aportadas al proceso; (iii) las partes alegaron de conclusión e (iv) informó el sentido del fallo de conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia del 1 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró la nulidad del acto demandado y negó las demás pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: i) Luego de realizar un recuento de las normas que regulan la materia y de acuerdo con el acervo probatorio, encontró probado que el acto demandado se encuentra revestido de ilegalidad dado que no existe un fundamento legal que lo autorice, teniendo en cuenta que, mediante la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005, la entidad reliquidó la pensión gracia incluyendo, además de los reconocidos inicialmente, los devengados en el año inmediatamente anterior al estatus pensional –17 de abril de 1997 y 16 de abril de 1998–, bajo la denominación de doble acción y señaló como fundamento normativo lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 4 de 1996 que fue la invocada por parte del juez constitucional, pero que no tiene aplicación en relación con la pensión gracia, d ada la 5 Folios 38 a 40.

CD a folio 43 del cuaderno 3. 6 Folios 44 a 49. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 naturaleza especial de la misma. Adujo que la liquidación de la pensión gracia se realiza con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus pensional, correspondiente a periodos laborados como docente de carácter territorial o nacionalizado pero no respecto a los del orden nacional.

En ese sentido, concluyó que el demandado no tenía derecho a la reliquidación de la pensión gracia en los términos en los que fue reconocida por lo que ordenó declarar la nulidad del acto demandado. ii) Consideró que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, no era procedente acceder a la pretensión de ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas por la UGPP, toda vez que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, se presume la buena fe de los particulares en las actuaciones que adelantan ante las autoridades públicas y en ese orden de ideas, la entidad demandante no aportó medio de prueba alguno que desvirtuara la presunción y llevara a predicar la mala fe.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 La parte demandada 7 solicitó revocar la decisión con el objeto de que «quede en firme la resolución 12131 del 18 de abril de 2005 que otorga (sic) la pensión gracia al sr. Orlando Rafael Jiménez Quiñonez», por considerar que el mencionado acto fue «just[o] y conforme a las leyes vigentes del momento, toda vez que nacen de un derecho adquirido que se encuentra consolidado por haber cumplido los requisitos y condiciones señalados en la ley para su adquisición.» 7 Folios 53 a 55 del cuaderno 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Señaló que al momento de adquirir el estatus ostentaba doble vinculación junto con la totalidad de los factores devengados producto de ambas vinculaciones.

Indicó que al no tener en cuenta todos los factores salariales, se causa un perjuicio que no está obligado a soportar, toda vez que la pensión debe ser reconocida con la inclusión de la totalidad de los factores salariales acreditados por el demandado, correspondientes al año anterior a la obtención del estatus jurídico de pensionado.

De otro lado, adujo que, en caso de que se trate de un error de la administración pública que concedió el derecho «a quien no reunía los requisitos», no puede alegar a su favor la propia culpa con el fin de recuperar dineros recibidos de buena fe, por lo que debe atenderse lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del CPACA que indica que los actos que reconozcan prestaciones podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o el interesado, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 5.2 La UGPP8 apeló parcialmente la decisión de negar la pretensión de restablecimiento del derecho, esto es, el reintegro de las sumas percibidas por concepto de la pensión gracia, toda vez que el a quo consideró que el artículo 83 presume la buena fe de los particulares en las gestiones que adelantan ante la administración pública y no encontró evidencia alguna que indicara que el demandado actuó de mala fe.

(i) Adujo que la pensión gracia no debió ser reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales devengados en la institución José María Córdoba, pues la vinculación con dicha institución era del orden Nacional, y con ello causó un detrimento al patrimonio del Estado, toda vez que percibió doble remuneración, hecho que se encuentra prohibido a la luz del artículo 128 constitucional. 8 Folios 56 a 61.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Por lo anterior, argumentó que el demandado demostró mala fe en su proceder al solicitar la reliquidación de la pensión gracia, a sabiendas que ya los factores salariales sobre los cuales pretendió la reliquidación, los había devengado en calidad de docente con vinculación Nacional.

Aseveró que no se trataba de un siempre error de la entidad reconocedora de pensiones, «sino a un error inducido por el particular, que con conocimiento de la prohibición de recibir doble remuneración proveniente del Estado, puso en marcha el trámite administrativo a fin de obtener la declaratoria en su favor de las mismas.»

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandada 9 se mostró inconforme con el planteamiento de la entidad demandante respecto de la presunta mala fe y reiteró en ese sentido los argumentos del recurso de apelación. Insistió en que el reconocimiento se hizo en debida forma al igual que la reliquidación, razón por la que solicita revocar la decisión que declaró la nulidad del acto demandado. 6.2 La entidad demandante 10 reiteró los argumentos del recurso de apelación. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. 9 Folios 97 a 104. 10 Folios 106 y 107 Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32812 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La Resolución 12131 del 18 de abril de 2005 que ordenó la reliquidación de la pensión gracia del señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez con la inclusión del factor de doble acción 11«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apela do toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 (doble asignación) durante los años 1997 y 1998, por los servicios docentes con vinculación nacional, se encuentra viciada de nulidad por violación del ordenamiento jurídico superior? ➢ ¿Se desvirtuó la buena fe del demandado Orlando Rafael Jiménez Quiñonez que torne procedente la devolución de las sumas pagadas por concepto de la reliquidación de la pensión gracia ordenada por la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005? Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la pensión gracia;

(ii) del principio de la buena fe y, (iii) el análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública. De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «ARTÍCULO 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto]. El numeral 2 del artículo 15° de dicha Ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer lo siguiente: «[…] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado 13, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, al precisar que dentro del grupo de beneficiarios de esta dádiva no están incluidos los docentes nacionales: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de 13Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podr ían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].» De la misma manera, los requisitos para dicha pensión fueron reiterados en la sentencia de unificación SUJ-SII-11-2018 de 21 de junio de 2018, en la cual se dijo lo siguiente 14: «De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta.» [Negrillas fuera de texto].

Finalmente, en sentencia del 29 de octubre de 202015, en un caso de similares contornos fácticos y jurídicos al presente, la Subsección se pronunció sobre la diferencia entre los docentes nacionales y aquellos que hicieron parte del proceso de nacionalización en el siguiente sentido: «37. Esta Corporación, en sentencia de 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, fijó algunos lineamientos sobre la pensión gracia en los siguientes términos 16: «El numeral 3º.

Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras 14Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenci oso Administrativo, Sentencia núm. SUJ-SII-11-2018 de 21 de junio de 2018. Demandante: Gladys Amanda Hernández Triana. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 29 de octubre de 2020.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03743-01 (578- 2018). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-. Demandado: Gilma Barrera de Martínez y María del Carmen Rojas Torres. 16 Expediente No. S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 cosas, compruebe “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”.

(En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.

Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.» 38. De lo anterior, se infiere que la citada prestación se causa únicamente para los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal.

Es claro entonces, que el tiempo de servicio corresponde a 20 años que deben ser prestados exclusivamente en instituciones educativas territoriales o nacionalizadas. 39. Al respecto, esta Subsección en sentencia de 27 de abril de 2016 17 expresó con base en la sentencia S-699 de 26 de agosto de 1997 de la Sala Plena de la misma Corporación, que no serán computables los tiempos de servicio ejercidos en planteles nacionales ni aquellos que provengan de nombramientos efectuados por el Gobierno Central, así: «2.3.2.

De la vinculación del personal docente. En lo que respecta a las modalidades de vinculación del personal docente, la Ley 29 de 1989 consagró la descentralización administrativa en el sector de la educación, y dispuso que: «Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de l os establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Cong reso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […] Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon. […] 17 Esta Sala, dentro del expediente radicado 3075-14.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Artículo 10º.- Los Gobernadores, Intendentes y Comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad.

Una vez superadas las limitaciones financieras y/o administrativas previa solicitud del Alcalde, el Ministerio podrá mediante Resolución trasladar tal competencia.” […] De tal manera y de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso No. S-699 de la cual fue ponente el Magistrado doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales, departamentales o nacionalizados.

No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional.» 40. De lo anterior se concluye que los beneficiarios de la pensión gracia serán aquellos docentes cuya vinculación sea territorial y/o nacionalizada, descartando de esta forma aquellas del orden nacional, bien sea porque provenga directamente del Gobierno Nacional o se acredite en el plenario que la profesión se ejerció en una institución educativa nacional.» (negrillas fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta suficientemente claro que los tiempos de servicio como docente del orden nacional no pueden ser computados para efectos de los requisitos exigidos para la pensión gracia de jubilación. 3.2 Del principio de buena fe El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han expuesto que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 de una «persona correcta –vir bonus–»18.

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada».19 El artículo 83 de la Constitución Política, dispone: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

De la disposición anterior, se colige que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico-administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario 20.

Así mismo, se ha considerado que este principio no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros 21.

Por su parte, la Corte Constitucional 22, frente al principio de la buena fe ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben 18 Ver Sentencia T-475 de 1992 19 Ibídem. 20 Ver Sentencia C-071 de 2004 21 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el No. 0949- 2006. 22 Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012.

Referencia: Expediente T - 2809770. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.” 23 Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.

A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Subraya la Sala). Frente a la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de esta Corporación 24, ha sostenido que no procede, a menos que la entidad demandante acredite fehacientemente la mala fe del particular: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas al señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del 23 Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. 24 Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 proceso, en virtud del reconocimiento de la pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así” 25.

“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.

“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […]» Posteriormente, en otro pronunciamiento, esta Sección 26, expresó lo siguiente: «La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que 25 Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estad o, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. 26 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, C.P. César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe».

En ese orden de ideas, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que se utilizaron documentos falsos dentro de la actuación administrativa, y que ello conllevó al reconocimiento de un derecho pensional.

En ese sentido, se deberá verificar a la luz de las pruebas regularmente aportadas al proceso, si la actitud del demandado en sede gubernativa o para los efectos de la consecución del derecho, se aparta de los postulados del principio de la buena fe, y si son determinantes en el resultado final de la actuación. Esta Sección 27 se ha pronunciado respecto a casos en los que las 27 Sentencia de 17 de mayo de 2007.

Número interno: 3287 -05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A: sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE en liquidación hoy Unidad Administrat iva Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo.

Sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ. Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001- 03370-01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016.

Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, y se ha mantenido una posición pacífica, en cuanto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido estas percibidas de buena fe.

Específicamente se ha sostenido: «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.

En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».

(Se subraya) Luego entonces, dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Sin embargo, repárese que al hablar de un error de la administración (reconocer la pensión a quien no reúne los requisitos), esta no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe 28.

Empero en aquellos casos en que esta 28 En este sentido, la Subsección A, de la Sección Segunda del Conse jo de Estado en sentencia de 2 de junio de 2022, número interno 1393 -2016 C.P. William Hernández Gómez. De la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677 -15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 situación no se consolide, es decir, que el error no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros.

Lo anteriormente expuesto refleja la línea jurisprudencial de la Sección Segunda de la Corporación en varias de sus sentencias 29. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: a) Acto administrativo que reconoció la pensión gracia: A través de la Resolución 9667 del 14 de mayo de 200230, emitida por CAJANAL, «Por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela del Consejo de Estado», la entidad demandada tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: - Que a través de la Resolución 24704 del 21 de septiembre de 1998, CAJANAL negó una pensión gracia vitalicia de jubilación al señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 1131 del 4 de marzo de 1999. - Mediante sentencia del 15 de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió declarar la nulidad de los anteriores actos administrativos y en consecuencia, procedió a liquidar la pensión gracia solicitada para lo cual tuvo en cuenta el sueldo, la prima de navidad y prima vacacional del periodo comprendido entre el 17 de abril de 1997 al 16 de abril de 1998 y ordenó reconocer y pagar una «pensión vitalicia de jubilación» en cuantía de $645.850,45 mensuales a partir del 17 de abril de 1998; realizar los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988, sobre la pensión inicial e indexar las sumas a que haya lugar. - La anterior decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 22 de noviembre de 2001 y adicion ada, en el sentido de indicar que el valor de la condena se ajustaría según la fórmula 29 Sentencias del 7 de julio de 2022, rad.

Interno 4489-2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; 18 de mayo de 2017, exp. 4274-16; 10 de mayo de 2018 exp. 3069-16; 14 de febrero de 2019, exps. 2321-18 y 0845-18; 25 de abril de 2019, exp. 2904-18; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Folios 127 a 134. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 establecida por esta Corporación, explicada en la parte motiva del fallo. - Con base en lo anterior, ordenó a CAJANAL a reconocer una pensión gracia en cuantía de $645.850,45 b) El 17 de octubre de 200231, el accionado presentó «Petición reliquidación Pensión de Gracia por retiro o desvinculación» del colegio Nacionalizado Santa Teresita de San Pelayo Córdoba, el día 23 de marzo de 2001. c) La reliquidación de la pensión gracia: a través de la Resolución 12131 del 18 de abril de 200532, «Por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá D.C», la entidad demandante tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: - Que mediante la Resolución 9667 del 14 de mayo de 2002, reconoció pensión gracia al accionado en cumplimiento de un fallo de nulidad y restablecimiento del derecho. - Que posteriormente, el accionado inició acción de tutela que resolvió: «PRIMERO: TUTELAR los Derechos Fundamentales de los accionantes, como el Debido Proceso, el Reconocimiento de una Pensión Justa, Igualdad y Vida Digna, vulnerados a los ciudadanos….

ORLANDO RAFAEL JIMÉNEZ QUIÑONEZ…..por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

SEGUNDO: ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, que en el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si ya lo hubiere hecho, a reliquidar y cancelar la pensión de los accionante … …. ORLANDO RAFAEL JIMÉNEZ QUIÑONEZ…..conforme lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, incluyendo los factores salariales como las doceavas partes correspondientes a la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, etc. […]» 31 Folio 138 y 139. 32 Folios 244 a 249.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 - Dicho fallo fue aclarado respecto del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela en el sentido de que «debe entenderse que son “todos los factores salariales, sin prescripción, a que tiene derecho incluida la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, lo cual se comunicará a la entidad demandad para su aplicación…”». - CAJANAL señaló que «a los docentes NO se les aplica la ley 100 de 1993 por la excepción (exclusión) expresamente consagrada en el artículo 279 de dicha norma, se señala: […]» - Que «dando cumplimiento a lo ordenado en el precitado fallo de tutela, hecha la salvedad anterior, procede a efectuar la reliquidación de la pensión gracia por nuevo factor salarial, al interesado, con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del estatus jurídico siendo el 17 de abril de 1998 efectuando la siguiente liquidación: Efectiva a partir del 17 de abril de 1998. d) Según se certificó por parte de la Secretaría de Educación, Cultura, Recreación y Deporte del Municipio de Montería 33, fue nombrado mediante Resolución 5531 del 12 de septiembre de 1975 y tomó posesión del cargo el 19 de septiembre del mismo año, con efectividad al 15 de mayo de 1975.

Para la fecha de expedición de la certificación, el 27 de junio de 2006, había acumulado 31 años, 1 mes y 13 días de servicio. 33 Folio 410. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 e) De acuerdo con el certificado emitido por la aludida Secretaría 34, el accionando devengó los siguientes factores salariales como docente vinculado al Colegio Nacional José María Córdoba: sueldo, primas de antigüedad, especial, de navidad y vacacional, dentro del periodo comprendido entre enero de 1997 y diciembre de 1998. f) Del certificado expedido por la Secretaría de Educación de Córdoba35, se tiene que prestó sus servicios al Departamento de Córdoba, nombrado mediante Decreto Departamental 851 del 11 de junio de 1979 y tomó posesión del cargo el 26 de junio del mismo año como profesor de tiempo completo del Colegio Departamental de Bachillerato Santa Teresita, del municipio de San Pelayo.

Fue declarado insubsistente mediante Decreto Departamental 197 del 23 de marzo de 2001, por lo que acumuló un total de 21 años, 8 meses y 27 días de servicios como docente de vinculación nacionalizada. 34 Folio 411. 35 Folio 412. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 g) Según consta en la certificación emitida por la misma secretaría de educación de Córdoba36, el señor Jiménez Quiñonez devengó los siguientes factores salariales como docente en el Colegio Departamental General Córdoba de San Pelayo, tiempo completo: sueldo, prima de navidad y prima vacacional, dentro del periodo comprendido entre enero de 1997 y diciembre de 1998. 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1 ¿La Resolución 12131 del 18 de abril de 2005 que ordenó la reliquidación de la pensión gracia del señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez con la inclusión del factor de doble acción (doble asignación) durante los años 1997 y 1998, por los servicios docentes con vinculación nacional, se encuentra viciada de nulidad por violación del ordenamiento jurídico superior? Como argumento de su inconformidad, el demandado adujo que la reliquidación de la pensión «fue justa y conforme a las leyes vigentes del momento, toda vez que nacen de un derecho adquirido que se encuentra consolidado por haber cumplido los requisitos y condiciones señalados en la ley para su adquisición», en tal sentido, y para el efecto, destaca que laboró un tiempo superior a 36 Folio 413.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 20 años y que, al momento de adquirir el estatus ostentaba doble vinculación, junto con la totalidad de los factores de ambas vinculaciones y por lo tanto deben ser mantenidas en su totalidad.

Del material probatorio allegado se tiene establecido que mediante la Resolución 9667 del 14 de mayo de 2002, le fue reconocida la pensión gracia al señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez. Posteriormente, por orden de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 4 de noviembre de 2003, se ordenó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, el periodo comprendido entre el 18 de abril de 1997 y el 17 de abril de 1998, en cuantía de $1.288.400, efectiva a partir del 17 de abril de 1998.

La entidad demandante procedió a reliquidar la mesada pensional mediante la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005, y ordenó incluir, además de los factores inicialmente reconocidos, aquellos que devengó en el periodo comprendido entre el 17 de abril de 1997 y el 16 de abril de 1998, dentro de los que se encuentra el factor denominado «doble acción».

De lo expuesto, resulta claro para esta Sala, que, de conformidad con el marco normativo relacionado ut supra, al demandado no le eran aplicables las disposiciones invocadas, y por tanto, no era posible incluir entre los factores salariales el denominado «doble acción», que corresponde a la asignación básica devengada por el accionado en la Institución José María Córdoba, vinculada al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Ministerio de Educación y por tanto del orden nacional, pues como se expuso, los tiempos nacionales no pueden ser computados para acceder a la pensión gracia, y mucho menos dan lugar a una reliquidación pensional con ocasión del retiro del servicio, como lo pretende interpretar el demandado.

No cabe duda de que, en efecto, se trató de un error de la entidad, quien incluyó el factor referenciado para reliquidar la pensión gracia, es decir, incluyó el salario percibido como docente del orden nacional, situación que, como se dijo, no resulta ajustado a la legalidad pues, dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino exclusivamente quienes hayan prestado servicios en planteles departamentales, distritales o municipales o los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos.

Como lo advirtió el demandado, al momento de adquirir su estatus pensional ostentaba doble vinculación y ello no se ha discutido entre las partes, sin embargo, tal situación no da lugar a que se beneficie de una prerrogativa que le asiste de manera exclusiva a aquellos docentes que prestaron sus servicios en entidades educativas territoriales, de modo que no es posible computar los tiempos de servicios desempeñados en planteles nacionales, y mucho menos, tener en cuenta factores devengados en los mismos para efectos de la reliquidación de la pensión gracia con fundamento en las razones expuestas. 4.2.2 ¿Se desvirtuó la buena fe del demandado Orlando Rafael Jiménez Quiñonez que torne procedente la devolución de las sumas pagadas por concepto de la reliquidación de la pensión gracia ordenada por la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005? El reparo aducido por la entidad demandante se dirige contra la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 decisión de negar la devolución de las sumas pagadas por concepto de mesadas pensionales en tanto considera probada la mala fe de la parte demandada.

En relación con la mala fe, es preciso recordar que, por regla general, declarada la nulidad de un acto de carácter particular y concreto, las cosas deben volver al estado en el que se encontraban antes de que este naciera a la vida jurídica. No obstante, en aquellas demandas donde se pretenda la nulidad de un acto que reconoció una prestación periódica, como es el caso de la pensión gracia, y se peticione la devolución de las sumas de dinero pagadas y no debidas, dicho precepto no puede aplicarse de forma absoluta, dado que el numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA, previó que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]».

De acuerdo con lo expuesto, el actuar del accionado al reclamar por vía de tutela la reliquidación prestacional no se apartó del postulado de la buena fe, es decir, el hecho de que el señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez haya acudido en sede de tutela a obtener la reliquidación con ocasión de retiro del servicio de la pensión gracia, no puede catalogarse por sí mismo como una actuación ilegal, fraudulenta o engañosa, pues en el ordenamiento jurídico existen diversas acciones para reclamar los derechos sin que el uso de ellas denote mala fe.

Adicionalmente, la Sala observa que dicho actuar no se apartó del postulado de la buena fe, es decir, no realizó afirmaciones engañosas, ni se probó que hubiese aportado documentos falsos encaminados a que se forzara o se indujera a error a la entidad para acceder a la solicitud de la reliquidación en la forma en que fue reconocida, simplemente, acudió a un mecanismo jurídico que le permitiera acceder al derecho pretendido –como lo fue la acción de tutela ya aludida–, es así que solicitó lo propio bajo su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 convencimiento y la autoridad judicial consintió sin dilación y sin los reparos que ahora esgrime.

Sobre el punto anterior, es de resaltar que a pesar de la manifestación de la entidad demandante en su recurso de apelación, en cuanto a que el acto demandado fue expedido en cumplimiento de un fallo de tutela y que por consiguiente ésta se vio inducida a error; lo cierto es que la Resolución 12131 del 18 de abril de 2005 (que corresponde al único acto demandado), no esbozó que en dicho trámite judicial se hubiera actuado de mala fe y con maniobras fraudulentas para que el resultado fuera favorable en detrimento de la entonces accionada UGPP.

En reiteradas ocasiones esta Sala ha expresado que la mala fe tiene lugar cuando se despliegan ciertas actividades, como cuando se acude a la acción de tutela en un lugar diferente al domicilio pese a que por la vía administrativa se le había negado expresamente el reconocimiento de dicho derecho al interesado 37. En el presente caso, la entidad accionante no allegó material probatorio que permitiera demostrar el actuar fraudulento que alega y ante la falta de elementos de juicio que permitan corroborar las afirmaciones de la entidad demandante, no resulta procedente acceder a la solicitud presentada en el recurso de apelación. Para la Sala no resulta suficiente el argumento de la entidad apelante, en el sentido de que, la mala fe se demostró por «pretender beneficiarse de una prestación a la cual no tenía derecho […]», y que a pesar de haberlo sustentado en actos administrativos, haya optado por la acción de tutela para obtener la reliquidación. Tampoco actúa de mala fe la persona a quien la administración ya le ha negado un derecho y demanda judicialmente para obtener su 37 Sobre el particular se puede revisar la sentencia de esta Subsección del 23 de mayo de 2019, con radicación 76001233100020090029501 (3106 -16).

ISS contra Luis Alberto Valencia Rodríguez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 reconocimiento –aunque para aquella sea claro que el peticionario no puede acceder a este–, puesto que, asumir este postulado vulneraría el acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, más aún cuando es la autoridad judicial de acuerdo con el acervo probatorio quien decide o no el reconocimiento del derecho en litigio.38 Finalmente, destaca la Sala que el principio de la buena fe incorpora una presunción legal que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos p robar que el peticionario actuó de mala fe.

Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho sin reunirse los presupuestos legales para tal efecto, tal situación no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia cu lpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe, en dado caso, ha debido probar que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, y como se dejó expuesto, en el presente caso la reliquidación de la pensión provino de una orden judicial en sede de tutela y sin que se haya probado que el demandante hubiese utilizado maniobras fraudulentas, ni documentos falsos dentro de dicha actuación, ni tampoco en la actuación administrativa que conllevó a la reliquidación pensional. 5.

Conclusión Conforme a lo expuesto, el señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez no tenía derecho a la inclusión a su favor de la asignación básica denominada «doble acción» devengada en la institución educativa del orden nacional, ni mucho menos a su reliquidación, por lo que esta Subsección considera que debe confirmarse en ese aspecto la sentencia de primera instancia. La entidad demandada por su parte no desvirtuó la presunción de buena fe que ampara al señor Orlando Rafael Jiménez Quiñonez, porque la entidad demandante no demostró que aquel hubiera 38 En el mismo sentido, esta subsección en sentencia de noviembre de 2020, radicado interno 1167-2019, C.P. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la reliquidación de la pensión gracia reconocida, por lo tanto, no está conminado a devolver lo que ya le fue cancelado, como en efecto lo determinó el a quo.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia del 1 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y negó las demás pretensiones. 6. Condena en costas En cuanto a la condena en costas en la presente instancia, se destaca que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó el reconocimiento de una pensión gracia. En ese sentido, conforme al artículo 188 del CPACA 39, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió 39 «ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». (subraya fuera del texto original) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020130007901 (4377-2017) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– contra el señor ORLANDO RAFAEL JIMÉNEZ QUIÑONEZ, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado