REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Actor: JAVIER ELIÉCER GENTIL LÓPEZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - LEY 600 DE 2000 Síntesis del caso: el señor Javier Eliécer Gentil López fue privado de la libertad en un proceso penal seguido en su contra por la supuesta comisión de los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y cohecho propio.
En la etapa de juicio fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala modifica la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (índice 2 SAMAI) así como también el recurso de apelación adhesiva formulado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción denominada culpa de un tercero, propuesta por el apoderado judicial de la Nación - Fiscalía General de la Nación, en atención a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO. DECLARAR no probada la excepción denominada falta de requisitos de procedibilidad, propuesta por el apoderado judicial de la Nación - Fiscalía General de la Nación, en atención a las razones anteriormente expuestas.
TERCERO. DECLARAR probada la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el apoderado judicial de la Nación - Rama Judicial, en atención a las razones expuestas en precedencia.
CUARTO. DECLARAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsable de la privación injusta de la libertad del señor Javier Eliécer Gentil López, de conformidad con las consideraciones anotadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone:
QUINTO. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes sumas de dinero: - Por perjuicios morales: Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Para Javier Eliécer Gentil López -víctima directa-, Sonia Elizabeth Carvajalino Carvajalino -esposa- y Juan Camilo Gentil Carvajalino, Alexandra Gentil Gordillo, Helena María Gentil Gordillo, Joan Javier Gentil Santodomingo -hijos- cien (100) smlmv para cada uno. Para Ruth López de Gentil -madre- y Yolanda Esmir Gentil López, Eduardo Gentil López -hermanos- cincuenta (50) smlmv para cada uno-1. - Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente: Por servicio de transporte reconózcase la suma de $13.352.145, por servicios profesionales de asistencia jurídica reconózcase la suma de $36.656.238.
SEXTO. DENEGAR las demás súplicas de la demanda.
SÉPTIMO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Rama Judicial, en virtud a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia (…).” (índice 2 SAMAI2 - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 20 de junio de 2011 (índice 2 SAMAI3), los señores Javier Eliécer Gentil López -quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Juan Camilo Gentil Carvajalino, Alexandra Gentil Gordillo y Helena María Gentil Gordillo-, Sonia Elizabeth Carvajalino Carvajalino, Joan Javier Gentil Santodomingo, Ruth López de Gentil, Yolanda Esmir Gentil López y Eduardo Gentil López, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación (índice 2 SAMAI4) con las siguientes súplicas: “PRIMERO. Que se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, por la totalidad de los daños y perjuicios (materiales e inmateriales) causados al señor JAVIER ELIÉCER GENTIL LÓPEZ y su núcleo familiar, con ocasión a la privación injusta de la libertad sufrida por aquel, como consecuencia de habérsele vinculado a una investigación y posterior proceso penal, del que resultó totalmente absuelto, adelantado inicialmente a través de la Unidad Especializada de la Fiscalía “Unidad contra el Terrorismo”, y luego por el Juzgado 8º Penal Especializado del Circuito Judicial de Bogotá DC.
SEGUNDO. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA 1 Se advierte que el ordinal quinto fue corregido mediante auto del 5 de agosto de 2019 (índice 2 SAMAI - fls. 386 a 391 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”). 2 Folios 355 a 356 del documento “3ED-01.
CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. 3 Folio 51 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. 4 Folios 2 a 51 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 JUDICIAL, a pagarle a los accionantes todos los daños y perjuicios materiales irrogados, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, tal y como se encuentran discriminados en la sección de estimación razonada de la cuantía, que se logren demostrar en el proceso, y que como se sabe, la cifra que resultare probada por tales conceptos, deberá ser liquidada en los términos previstos en la ley y la jurisprudencia (…).
Aclarando, en todo caso, que en lo relativo a los perjuicios materiales por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, actualmente cursa ante el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO un proceso en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN (entidad nominadora del accionante principal), identificado con la radicación 08-001-23-31-006-2009-01045 (MP Ángel Hernández) con ocasión a la negativa de esta entidad de cancelarle dichos conceptos al señor JAVIER ELIÉCER GENTIL LÓPEZ una vez recobró su libertad (…).
TERCERO: Que igualmente se condene a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, a pagarle a los accionantes, todos los daños y perjuicios causados en la órbita inmaterial, esto es, los clásicos perjuicios morales, así como los relativos al daño a la vida en relación y/o alteración a las condiciones de existencia, la salud y los causados a sus derechos constitucionales de carácter fundamental al buen nombre, honor, honra y dignidad, por lo mínimo, en sumas equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada concepto para el accionante principal y cada uno de los miembros de su núcleo familiar o la suma mayor que se reconozca en la jurisprudencia contencioso administrativa por estos conceptos en casos similares al momento de la sentencia.
CUARTO: Que a título de medida de justicia restaurativa o correctiva se condene a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL a cumplir con las siguientes obligaciones de hacer y no hacer: i) De satisfacción. Que exista declaración y reconocimiento de perdón público, que se divulgue ampliamente por parte del señor Fiscal General de la Nación o la persona que se encuentre encargada en esa entidad, así como por la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en una ceremonia oficial celebrada con todas aquellas personas que se vieron afectadas injustamente con la pérdida de su libertad en los procesos de la llamada “Red Criminal de la DIAN Paralela”, y que posteriormente se divulgue tal situación en los medios de comunicación, específicamente en radio y prensa de carácter nacional y local.
De tal manera que todo quede contemplado en la sentencia que se profiera en el caso sub examine, a fin que se restauren algunos derechos o intereses de raigambre constitucional del accionante principal y su núcleo familiar, tales como la presunción de inocencia, buen nombre, honra, dignidad y libertad. La ceremonia pública y su divulgación en los medios de comunicación de orden nacional y local aludida, se deberá realizar dentro de los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia que disponga para el efecto, y una vez llevada a cabo se enviará constancia de su realización al Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, para que anexe el correspondiente oficio o certificado al proceso. ii) Que se establezca un link con un encabezado apropiado en la página de internet de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la RAMA JUDICIAL, en las que se pueda acceder al contenido magnético del fallo que se profiera.
Por lo tanto, las entidades demandadas en el término de Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, subirán a la red el archivo que contenga esta decisión, y mantendrá el acceso al público del respectivo link durante un lapso de un año que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web. iii) De rehabilitación. Que a través de las entidades demandadas, se establezca la financiación de la atención médica, psicológica o psiquiátrica del señor JAVIER ELIÉCER GENTIL LÓPEZ y su NÚCLEO FAMILIAR. iv) Garantía de no repetición: Las entidades demandadas, por intermedio del Director Nacional de Fiscalías y la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia, remitirán a todas y cada una de las Unidades de Fiscalías Especializadas del país, Juzgados Penales y Direcciones Territoriales de la DIAN, copia íntegra de esta providencia, con miras a que sirva como medio de capacitación y prevención de este tipo de circunstancias, para lo cual tendrá como plazo máximo el término de seis meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de este proveído.
Adicionalmente, se ordene a las entidades demandadas, la adopción de una política institucional seria y racional, en la que se disponga respetar la conciliación extrajudicial no solo como requisito de procedibilidad, sino también como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, a través del cual se evita colocar sobre los hombros de la víctima un proceso judicial dispendioso -que además de recargar la ya atareada labor judicial- a la postre, hará más onerosa la erogación que deberá hacer el Estado (…).” (índice 2 SAMAI5 - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 24 de julio de 2006, el señor Javier Eliécer Gentil López fue capturado en un operativo realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad en cumplimiento de una orden expedida por la Fiscalía Doce Especializada de la Unidad Nacional de Delitos contra el Terrorismo de Barranquilla (Atlántico). 2) El 8 de agosto de 2006, se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad en documento público. 3) El 12 de noviembre de 2008, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá lo absolvió de los punibles endilgados. 5 Folios 16 a 21 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 4) La privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido les ocasionó a todos los demandantes perjuicios materiales e inmateriales, los cuales deben ser indemnizados (índice 2 SAMAI6). 3.
Contestación de las entidades demandadas Por auto del 29 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda (índice 2 SAMAI7) y ordenó la notificación personal de los representantes legales de las entidades demandadas. 1) Mediante escrito radicado el 18 de octubre de 2011, la Nación - Rama Judicial solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida que la Fiscalía General de la Nación fue la entidad que ordenó la detención preventiva del señor Javier Eliécer Gentil López (índice 2 SAMAI8). 2) A través de memorial presentado el 25 de octubre de 2011, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que i) sus actuaciones en el marco de la investigación penal iniciada en contra del señor Javier Eliécer Gentil López se ajustaron al ordenamiento jurídico, por ende, no se configuró una privación injusta de la libertad y, ii) se encuentra probada la excepción de culpa de un tercero, pues, el actor fue capturado con fundamento en un informe de policía judicial rendido por investigadores del Departamento Administrativo de Seguridad (índice 2 SAMAI9). 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 28 de marzo de 2019 (índice 2 SAMAI10) decidió declarar i) la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Rama Judicial y, ii) la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que soportó el señor Javier Eliécer Gentil López entre el 24 de julio de 2006 y el 13 de noviembre de 2008 con fundamento en que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia11. 6 Folios 2 a 51 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. 7 Folios 155 a 156 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. 8 Folios 162 a 168 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. 9 Folios 172 a 181 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. 10 Folios 331 a 356 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. 11 Se advierte que mediante auto proferido el 5 de agosto de 2019 se corrigió el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia que hace referencia a la condena impuesta por perjuicios morales y materiales por concepto de daño emergente (índice 2 SAMAI - fls. 386 a 391 del documento “3ED-
01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”). Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 5. Recursos de apelación 1) La Fiscalía General de la Nación (índice 2 SAMAI12) solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con apoyo en el siguiente razonamiento: a) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos y, en esa medida, no hay lugar a predicar que hubo una privación injusta de la libertad del señor Javier Eliécer Gentil López. b) La resolución por medio de la cual resolvió la situación jurídica del actor se decretó con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados a la investigación penal, de modo que no se puede declarar su responsabilidad patrimonial extracontractual. 2) La parte actora presentó recurso de apelación adhesiva (índice 10 SAMAI) y sostuvo que: a) Hay lugar a modificar el monto reconocido por perjuicios morales en favor de la señora Ruth López de Gentil quien acudió al proceso de la referencia en la condición de madre de la víctima directa, toda vez que el a quo le dio el tratamiento de pariente en segundo grado de consanguinidad cuando, en realidad, aquella se encuentra en el primer grado de consanguineidad. b) El a quo no se pronunció sobre el daño a la salud que padeció el actor Javier Eliécer Gentil López y su núcleo familiar el cual fue solicitado en la demanda, ni tampoco resolvió la solicitud referente a las disculpas públicas y demás ordenes de reparación simbólica. 6.
Actuación surtida en segunda instancia En providencia del 17 de agosto de 2021 (índice 5 SAMAI) se admitió el recurso de apelación formulado por la Fiscalía General de la Nación, el 13 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación adhesiva presentada por la parte actora (índice 12 SAMAI) y el 7 de julio de 2023 se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto (índice 21 SAMAI). 12 Folios 362 a 370 del documento “3ED-01.
CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 En el término previsto la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos durante el trámite del proceso (índice 26 SAMAI); mientras que la parte actora, la Nación - Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación, competencia del ad quem y anuncio de la decisión, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada propone determinar si la restricción de la libertad personal que soportó el señor Javier Eliécer Gentil López constituyó una privación injusta pasible de comprometer la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación y, si como consecuencia de ello, si hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.
Objeto de la apelación, competencia del ad quem y anuncio de la decisión Sobre este punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación y la parte actora presentó recurso de apelación adhesiva de manera que la Sala analizará solo lo impugnado, pues, no es posible examinar lo que no fue objeto de los recursos.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia adoptará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto, porque se encuentran reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia absolutoria dictada el 12 de noviembre de 2008 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá quedó ejecutoriada el 23 de abril de 2009 (índice 2 SAMAI13), mientras que la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 15 de abril de 2011 y se declaró fallida el 14 de junio de 2011 (índice 2 SAMAI14), la demanda se interpuso el 20 de junio de 2011 (índice 2 SAMAI15) y, por 13 Folio 114 del documento “3ED-01.
CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. 14 Folio 150 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. 15 Folio 51 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 ende, se concluye que fue radicada dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA16. 2) Confirmará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, i) modificará la indemnización por concepto perjuicios morales, ii) ordenará una medida de reparación no pecuniaria por la afectación del derecho al buen nombre y, iii) se negarán las demás pretensiones de la demanda. 3) Confirmará la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Rama Judicial en la medida que ese aspecto no fue objeto de apelación por la parte interesada. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia, la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación injusta de la libertad En atención a lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201817, la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo término, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer orden, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el evento de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte 16 El presente asunto tiene prelación conforme a lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en el acta No. 10 del 25 de abril de 2013, que decidió que los expedientes que están para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad pueden decidirse por las Subsecciones, sin sujeción al turno. 17 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.
Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que el señor Javier Eliécer Gentil López fue privado de su libertad personal en establecimiento carcelario desde el 24 de julio de 200618 al 13 de noviembre de 200819 por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y cohecho propio. 3.1.2 Legalidad de la privación de la libertad 1) Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad, la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: a) El 24 de julio de 2006, agentes del Departamento Administrativo de Seguridad capturaron al señor Javier Eliécer Gentil López en virtud de una orden proferida por la Fiscalía Doce de Barranquilla (Atlántico) (índice 2 SAMAI20). b) El 27 de julio de 2006, el señor Javier Eliécer Gentil López fue escuchado en diligencia de indagatoria (fls. 196 a 206 cdno. 1) y el 8 de agosto de 2006, el ente investigador resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y cohecho propio.
Como argumentos de la decisión se destacan los siguiente: “En desarrollo de la presente investigación, la cual se inició con el fin de establecer lo advertido por la doctora Johana Katherine Alfonso Barbosa, jefe de la división de cobranzas de la administración de personas naturales de la Dian, sobre las irregularidades detectadas en la Dian de Barranquilla, donde se presume la alteración de los reportes de cuentas corrientes de unos contribuyentes que tienen deudas tributarias y las cuales aparecen canceladas sin soporte alguno. (…) Ahora, en cuanto a la autoría de dichas defraudaciones, se tiene inicialmente el informe de policía judicial de fecha marzo 6 de 2006, en el cual se señala que una fuente anónima les manifestó que tenía 18 De conformidad con el informe de captura suscrito por agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, el 24 de julio de 2006 el señor Javier Eliécer Gentil López fue detenido en virtud de la una orden proferida por la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas (índice 2 SAMAI - fls. 187 a 189 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”). 19 Según certificado expedido por el director del Establecimiento Carcelario de Sabanalarga (Atlántico), el señor Javier Eliécer Gentil López fue dejado en libertad 13 de noviembre de 2008 (fl. 87 cdno. 1). 20 Folios 187 a 189 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 conocimiento sobre los hechos investigados, señalando que se montaron oficinas paralelas a la Dian con el fin de defraudar y falsear allí los procesos que se adelantan tanto en la ciudad de Barranquilla como en Bogotá; lo cual hacen alterando los sistemas que manejan y controlan las deudas de los contribuyentes, con el objeto de borrarlas o disminuirlas significativamente y para ello crean resoluciones ficticias que no tienen soporte documental y por lo cual recibían del contribuyente el 30% de la deuda fiscal.
Asimismo (…) aportó cuatros CDS y una documentación para demostrar sus aseveraciones. (…) Ahora, es de destacar que la información aportada por la fuente no formal a los investigadores y analizada por ellos, en conjunto con funcionarios de la Dian, fue confirmada no sólo por lo examinado con antelación, sino además a través de diligencia de allanamiento y registro efectuada el día 6 del mes de marzo del año en curso, a la empresa Ortiz y Martínez y Asociados, donde se halló e incautó varios equipos de computadora, que al ser revisados por parte de los ingenieros de sistemas adscritos al departamento administrativo de seguridad, en el mismo lugar del registro, indicaron que en sus memorias se encuentran documentos con logos de la Dian, Ministerio del Medio Ambiente, programas de nombre SISCOBA, DEPURA y CANDADO.
Al obtener la información guardada o archivada en la CPU incautada en la empresa Ortiz y Martínez y Asociados, y verificados dichos documentos y armonizados con la suministrada por la fuente, se obtiene, sin lugar a dudas, que entre los mismos existe concordancia como lo señala el informe de policía judicial. (…) Es decir se concluye sin vacilación alguna, que lo aportado por la fuente corresponde a la realidad y que en dichos lugares funcionaban unas oficinas paralelas a la DIAN, mencionadas por la fuente a los investigadores.
Máxime si se tiene en cuenta que los computadores conservaban en sus memorias, en forma clandestina, los programas DEPURA, LÍQUIDA Y SISCOBRA en Bogotá y en Barranquilla, los cuales son de propiedad y de uso exclusivo de la DIAN. (…) Respecto a los vinculados (…) Javier Eliécer Gentil López se debe afirmar desde ya, que al igual que los anteriores, se cuenta en el plenario con la prueba indicativa de sus actuaciones al margen de la ley; para ello se tiene que los mismos aparecen registrados en los archivos que se llevaban en los computadores incautados en la oficina de Ortiz y Martínez, referenciados con sus remoquetes o nombres en un primer listado que complementa el encontrado en la agenda de Henry Álvarez (…).
Véase que la ACEVEDO TORRES no niega su participación en los hechos investigados, tal como lo señala en su ampliación de indagatoria, donde relata las empresas a las cuales visitó y a las cuales le fue depurada la deuda de los sistemas de la DIAN, sin que afectivamente se hubieran pagado las mismas por parte de los contribuyentes (…).
(…) En la misma indagatoria y en la ampliación de la señora Acevedo, manifiesta con relación al documento que en dos folios le fue encontrado en la agenda decomisada a Henry Alejandro Álvarez, que se trataba de una colecta que se estaba haciendo de 1000 millones de pesos que tenían como destino al parecer al director de impuestos señor Néstor Díaz, para que parara la investigación y para que no fuera reversada la actuación ilícita y que allí estaban los nombres de las personas que participaron en los delitos, pues, `porque, aunque no los conozco a todos, todos los que están ahí son funcionarios o deben ser funcionarios que se beneficiaron porque hicieron el contacto con los contribuyentes o porque tenían expediente, y de alguna forma recibieron dinero motivo por el cual existía Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 o existe la preocupación para resolver el problema de ilegalidad, por esa razón se recurrió a una opción ante el director nacional de impuesto´.
De otra parte, el señor Henry Alejandro Álvarez, vinculado también a la investigación, con relación a los archivos exclusivos de la Dian y al denominado NITS en cuestión encontrados en computador incautado en la empresa Ortiz y Martínez Asociados, manifiesta que en dicha empresa se efectúan los cambios o modificaciones que le eran entregados a él para ser introducidos en la red de cómputo de la Dian y así lograr la migración de esta que alterarían las cuentas corrientes de los contribuyentes morosos y en cuanto al listado de funcionarios de la Dian que allí aparecen, lo son por haber participado en ilícitos de los aquí investigados; debe reiterarse que en estos listados aparecen los señores (…) Javier Gentil (…).
Personas que igualmente figuran en la lista de control que llevaba en su agenda personal el señor Henry Álvarez, que fuera decomisado en la misma diligencia de allanamiento. (…) De acuerdo a lo antecedente, considera este despacho que la medida de detención se hace necesaria, porque de lo contrario no se garantizaría la presencia de ellos al proceso o la ejecución de la pena, por cuanto, en caso de ser funesta para ellos la decisión, podría buscar su ocultamiento, como ha ocurrido con varios de los sindicados.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es la relacionada con la continuación de su actividad delictual, en primer lugar debemos precisar como se dijo anteriormente, que ellos estaban realizando una colecta, no precisamente legal, sino por el contrario para sobornar un funcionario de la Dian, para que les colaborara y poder continuar en sus actividades al margen de la ley, situación que lleva deducir a esta delegada que los indicados seguirán cometiendo estas presuntas acciones que los compromete.” (índice 2 SAMAI21 - mayúsculas sostenidas del original). c) El 30 de abril de 2007, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y cohecho propio, decisión que fue confirmada el 20 de diciembre de 2007 (índice 2 SAMAI22). d) El 12 de noviembre de 2008, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al señor Javier Eliécer Gentil López de los delitos endilgados y, en consecuencia, concedió su libertad provisional previa suscripción de diligencia de compromiso, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) el informe de policía judicial por sí mismo carece de valor probatorio mientras no haya sido ratificado en las condiciones antes enunciadas.
En ese sentido, las afirmaciones hechas allí y que tengan su origen en una fuente anónima, carecen de valor probatorio mientras no comparezca al juicio o al proceso esa fuente anónima y mediante testimonio ratifique y convalide las aseveraciones hechas en los informes por los investigadores o en sus declaraciones. (…) Afirmar que constituyen indicios graves de autoría y responsabilidad en los delitos objeto de este proceso en contra de un procesado, por el 21 Folios 208 a 230 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. 22 Folios 236 a 268 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf” y folios 2 a 72 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 solo hecho de que un expediente haya sido asignado a él y que esa cuenta haya sido afectada ilícitamente, es totalmente equivocado.
(…) En el asunto que hoy centra en nuestra atención, realmente tenemos un hecho probado, esto es, se le asignó el caso a un funcionario y éste estaba dentro de sus tareas y obligaciones, sin embargo, el haz de posibilidades es muy amplio y a medida que se van analizando otros sucesos, el hecho indicador probado va perdiendo peso; por ejemplo, frente a la pregunta: ¿era necesaria e indispensable la participación o la colaboración del funcionario al que le fue asignado el expediente del contribuyente beneficiado ilícitamente para la realización del delito o alteración de la cuenta? De acuerdo con la actividad probatoria del presente asunto la respuesta es negativa, pues tenemos que el autor material Henry Alejandro Álvarez manifestó en su declaración, y William Alfonso Saltaren lo corroboró, que él podía adelantar las alteraciones de las cuentas sin el conocimiento o participación de quién tenía asignado el caso; entonces, llegar a extraer o concluir del hecho indicador probado que, se puede establecer la autoría y responsabilidad de un procesado debido a que ese funcionario le fue asignado un caso o expediente beneficiado con la alteración de la cuenta, es absolutamente equivocado, pues no era ni necesaria e indispensable su intervención para realizar la alteración de la cuenta corriente nacional de cualquiera de los contribuyentes.
(…) Se pasa al aspecto relativo de ¿si el hecho de que aparezca en los listados y cuadros encontrados en el allanamiento realizado en empresa Ortiz y Martínez el nombre, el sobrenombre, remoquete o alias de funcionario a quien le fue asignado un expediente cuya cuenta fue beneficiada ilícitamente, constituye plena prueba en su contra respecto a su participación y responsabilidad en los hechos indicados? este funcionario, conforme a las mismas circunstancias y posibilidades expuestas en precedencia estima que no. Se pudo establecer que en diversas ocasiones el expediente fue asignado a un funcionario, pero en los listados y cuadros que sirvieron de fundamento para proferir la resolución de acusación se señaló a otra persona diferente, quien no aparecía que se le hubiera asignado el proceso por lo cual surgen las siguientes dudas (…).
(…) Debe indicarse que, en la pasada sentencia, proferida dentro de otra ruptura de la unidad procesal decretada en este mismo caso, el suscrito funcionario dedicó un capítulo especial sobre la construcción errada que de los indicios hizo la fiscalía. En la presente providencia no es necesario que haga parte, y esto porque en lo que se refiere a los procesados no existe la más mínima construcción de indicios (…) el ente acusador partió de una serie de afirmaciones vagas y sin sentido sobre la responsabilidad de los procesados, en razón a que no se sabe de qué los acusa, y con qué pruebas, como por ejemplo, se hace referencia a testimonios, indagatorias ampliaciones de las mismas rendidas por determinadas personas o por los procesados confesos, listados hallados en el varias veces referido allanamiento con los informes del DAS, sin señalar a qué procesado se hace alusión y mucho menos a qué acto en particular es acusado.
(…) También se afirma que estas personas registraban en la agenda personal de Henry Alejandro Álvarez Rubio, siendo este el caballo de batalla del ente instructor para acusar como argumento que ahora también le sirvió de base para pedir la absolución, pues se determinó que en realidad ninguno de los cuatro procesados se encontraba anotados en esa agenda.” (índice 2 SAMAI23). 23 Folios 79 a 11 del documento “3ED-01.
CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 2) Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política preceptúa que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. 3) Por su parte, el artículo 355 de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria. 4) En consonancia con lo anterior, los artículos 356 y 357 ibidem establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación impute un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. 5) De conformidad con lo expuesto en la resolución del 8 de agosto de 2006, se tiene que la fiscalía fundamentó los indicios de responsabilidad en lo siguiente: i) un informe de policía judicial que señalaba que una fuente anónima había alertado sobre las irregularidades ocurridas dentro de la DIAN relacionadas con la alteración de varias cuentas de los contribuyentes; ii) la diligencia de allanamiento y registro efectuada a la empresa “Ortiz y Martínez” en la que se incautó varios computadores los cuales fueron revisados y en los que se hallaron varios documentos con logos de la DIAN junto con archivos en los que aparecía registrado el nombre del señor Javier Eliécer Gentil López, además, se encontró un listado de nombres en la agenda personal de Henry Alejandro Álvarez, quien también se encontraba vinculado a la investigación; iii) la indagatoria de la señora Acevedo, quien, en relación a los nombres que aparecían en la agenda personal de Henry Alejandro Álvarez afirmó que: “aunque no los conozco a todos, todos los que están ahí son funcionarios o deben ser funcionarios que se beneficiaron porque hicieron el contacto con los contribuyentes o porque tenían expediente, y de alguna forma recibieron dinero” (índice 2 SAMAI24). 24 Folios 208 a 230 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 6) Frente a los anteriores elementos, la Sala observa que estos no revestían la calidad de indicios graves, por lo siguiente: a) En relación con el informe de policía judicial se advierte que aquel no podía ser tenido en cuenta como un indicio porque no evidenciaba que el actor hubiera incurrido en una conducta delictiva, pues, en el mismo se refirió únicamente que en el interior de la Dian se presentaban unas irregularidades y, en todo caso, en la sentencia absolutoria se determinó que el mismo solo podía tenerse como un criterio orientador de la investigación. b) Los archivos encontrados en los computadores de la empresa “Ortiz y Martínez”, desde la que presuntamente se cometían las irregularidades, solo evidenciaban que el nombre del señor Javier Eliécer Gentil López se encontraba en unos documentos, empero, no se podía deducir o inferir que aquel en efecto participó en la elaboración de los mismos o que cometió los delitos investigados. c) El presunto listado de nombres encontrados en la agenda personal del señor Henry Alejandro Álvarez tampoco puede considerarse como un indicio grave de responsabilidad, pues, tal como lo concluyó el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, en realidad, ninguno de los procesados -entre los que se encontraba el señor Javier Eliécer Gentil López- estaban registrados en la susodicha agenda; para que la prueba indiciaria sea admisible el hecho indicador debió estar debidamente acreditado, lo que no ocurrió en el caso concreto. d) La indagatoria de la señora Acevedo, en la cual manifestó que, en su criterio, los nombres relacionados en la agenda personal del señor Henry Alejandro Álvarez debieron ser funcionarios de la DIAN quienes se beneficiaron de las irregularidades que se estaban presentando en el interior de dicha entidad, tampoco se trató de un indicio indicador de responsabilidad penal, dado que el hecho a partir del cual se pretendió efectuar la inferencia no fue acreditado. 7) En virtud de lo anterior, a juicio de la Sala, se demostró que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para dictar medida de aseguramiento en contra del señor Javier Eliécer Gentil López, ya que no existieron por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, tal como lo exige el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad.
Es importante señalar que estas deficiencias también fueron advertidas por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien profirió Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 sentencia absolutoria en favor del actor, en la que se puso de presente que el ente investigador hizo una construcción errada de los indicios de responsabilidad, toda vez que se basó en afirmaciones genéricas y especulaciones; además, se resaltó que la misma fiscalía solicitó la absolución de los procesados, entre ellos, Javier Eliécer Gentil López, porque se logró determinar que su nombre no estuvo registrado en la agenda personal del señor Henry Alejandro Álvarez, quien se encontraba vinculado a la investigación. 8) Asimismo, la Sala observa que además de que la medida de aseguramiento se impuso sin el cumplimiento de los requisitos legales, tampoco se justificó su necesidad de conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 de 2000, el cual establece lo siguiente: “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.
Al respecto, es importante destacar que, aunque la fiscalía justificó la imposición de la medida preventiva con el argumento de que esta era necesaria para asegurar la comparecencia del sindicado en el proceso y evitar la continuación de su actividad delincuencial, tal razonamiento se dio en el marco de la generalidad y no se sustentó con base en argumentos convincentes y elementos materiales probatorios respecto del señor Javier Eliécer Gentil López, que dieran cuenta que en efecto aquel pretendía evadir su presencia en la investigación y que procuraba seguir con la presunta comisión de los punibles.
En particular, no existieron pruebas que lo vincularan a la supuesta colecta de fondos destinada al director de impuestos de la DIAN, con el objeto de que frenara la investigación de los presuntos hechos irregulares que se presentaban en el interior de la entidad. Es preciso advertir que esta medida debía estar debidamente justificada por tratarse de un instrumento que restringe el derecho fundamental a la libertad. 3.2 Entidad a quien se le imputa el daño Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 del 2000, el daño causado por la privación de la libertad le es imputable tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Nación - Rama Judicial.
A la Fiscalía General de la Nación le es atribuible desde el momento en que el procesado fue capturado hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, pues, de conformidad con el artículo 400 ibidem, es solo a partir de ese momento Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 que asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo de la fiscalía25.
A su turno, a la Nación - Rama Judicial le es imputable desde el día siguiente de la ejecutoria de la resolución de acusación, instante a partir del cual ella adquiere competencia26 para examinar y, si es del caso, revocar la medida de aseguramiento si no se reúnen los requisitos de necesidad para mantenerla vigente, y hasta el momento en que la detenida recuperó su libertad.
En este caso concreto comoquiera que se confirmará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Rama Judicial por no haber sido impugnada por la parte interesada, el daño antijurídico se imputará solamente a la Fiscalía General de la Nación desde el 24 de julio de 200627 hasta el 20 de diciembre de 200728. 3.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996, SU-072 de 2018 y SU-363 de 2021, en el presente asunto no se demostró conducta alguna del señor Javier Eliécer Gentil López en desarrollo de la investigación penal digna de reproche y, además, que tuviera incidencia necesaria y exclusiva en la decisión de la entidad demandada de mantenerlo privado de su libertad. 25 El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. 26 En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 establece que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.
Se advierte que la Corte Constitucional declaró exequible dicha normatividad, a través de la sentencia C-774 de 2001, con el argumento que procede la revocatoria cuando no subsista la necesidad de mantener vigente la medida de aseguramiento. 27 Fecha en que el señor Javier Eliécer Gentil López fue capturado a órdenes de la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas. 28 Aunque en el proceso no reposa la constancia de ejecutoria de la resolución del 20 de diciembre de 2007 que confirmó la acusación proferida el 30 de abril de 2007, lo cierto es que puede determinarse con base en las normas del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000-; en efecto, el artículo 187 consagró que las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.
Por lo tanto, con base en las reglas de notificación se infiere que quedó ejecutoriada el 20 de diciembre de 2007. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en relación con la privación injusta de la libertad del señor Javier Eliécer Gentil López, la Sala procede a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante. 3.4.1 Perjuicios morales 1) El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202129 manifestó que en los casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido, pues, la prueba del parentesco no es un indicio suficiente30. 2) De igual manera, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 30 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió las criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, con todo ello se debe seguir la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada”.
En esa misma sentencia se determinó que la indemnización no es igual para todos los demandantes y, por tal motivo, se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad31. 3) Las citadas reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata, de manera que, por todo el periodo de privación, en principio el señor Javier Eliécer Gentil López tendría derecho al equivalente de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes debido a que estuvo detenido entre el 24 de julio de 2006 al 13 de noviembre de 2008, sin embargo, toda vez que solo se atribuye responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, esta responde en proporción por el periodo durante el cual el demandante estuvo a su cargo, es decir, desde el 24 de julio de 2006 hasta el 20 de diciembre de 2007, en consecuencia, la indemnización del actor asciende a sesenta punto ochenta y nueve (60.89) smlmv. 4) En cuanto concierne a Juan Camilo Gentil Carvajalino, Alexandra Gentil Gordillo, Helena María Gentil Gordillo, Joan Javier Gentil Santodomingo y Sonia Elizabeth Carvajalino Carvajalino, respectivamente hijos32 y esposa33 de la víctima directa, por haber acreditado de manera general el perjuicio moral34 la Sala reconocerá la suma del 40% de lo otorgado a la víctima directa; por lo tanto, les corresponde el equivalente a veinticuatro punto treinta y seis (24.36) smlmv. 31 Se destaca que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas deben aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluye a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.
Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 32 Registros civiles de nacimiento (índice 2 SAMAI - fls. 79, 82, 84 y 77 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”). 33 Registro civil de matrimonio (índice 2 SAMAI - fl. 68 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”). 34 En el proceso reposa el testimonio del señor Norberto David Salas quien de manera general se refirió al perjuicio moral causado a los hijos y esposa y señaló que se habían afectado por la detención del aquí demandante, sin hacer especificaciones por las cuales se puede establecer que el perjuicio moral se probó en su mayor intensidad (índice 2 SAMAI- fl. 219 del documento “3ED-01.
CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf). Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 5) En relación con Ruth López de Gentil, madre de la víctima directa35, por haberse acreditado únicamente su parentesco la Sala le reconocerá el 35% del monto otorgado a la víctima directa, esto es, la suma de veintiuno punto treinta y uno (21.31) smlmv. 6) De otro lado, en el caso de Yolanda Esmir Gentil López y Eduardo Gentil López, quienes demostraron ser hermanos de la víctima directa36, la Sala concluye que no procede reconocer una indemnización por perjuicio moral porque no se demostró conforme a los parámetros de la sentencia de unificación previamente referida. 3.4.2 Daño al buen nombre 1) El buen nombre hace referencia a la estima o buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir, el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular.
Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir en general una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. 2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se 35 Registro civil de nacimiento de la víctima directa (índice 2 SAMAI - fl. 65 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”). 36 Registros civiles de nacimiento (índice 2 SAMAI - fls. 71 y 74 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”). Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron37. 3) Al respecto, debe anotarse que en este caso objeto de estudio el daño al buen nombre no solo se infiere de la detención injusta sino también del testimonio rendido al interior del proceso de la referencia por el señor Norberto David Salas, quien declaró que la víctima directa estuvo sometido al escarnio público, aspecto que de alguna manera es corroborado con la lectura de los recortes del periódico “EL Tiempo” en los que se informó de la captura del señor Javier Eliécer Gentil López (índice 2 SAMAI38). 4) En ese contexto, por el hecho de haberse determinado que existió una incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le endilgó al señor Javier Eliécer Gentil López la participación en unos punibles, que dio lugar a la imposición de una medida restrictiva de la libertad, pero, que finalmente finalizó el proceso por absolución, la Sala evidencia una afectación al buen nombre del demandante, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados. 5) En este asunto, la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación del derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral, por esto la Sala encuentra que una forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas al señor Javier Eliécer Gentil López por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mediante de una misiva dirigida al demandante. 6) Se ordenará en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que no era responsable de los delitos endilgados y, toda vez que la 37 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte precisó que, si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 38 Folios 107, 109, 113 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 víctima directa solicitó que las disculpas fueran públicas, la entidad deberá publicarlas en sus plataformas de comunicación y difusión. 7) La parte actora solicitó como garantías de no repetición y de satisfacción que i) se ordene una declaración de perdón público en una ceremonia oficial celebrada con todas aquellas personas que se vieron afectadas injustamente con la pérdida de su libertad en los procesos de la llamada “Red Criminal de la DIAN Paralela” y su divulgación en los medios de comunicación de orden nacional y local; ii) se remita a todas y cada una de las Unidades de Fiscalías Especializadas del país, Juzgados Penales y Direcciones Territoriales de la DIAN, copia íntegra de esta providencia, con miras a que sirva como medio de capacitación y prevención y; iii) se ordene a la entidad demandada la adopción de una política institucional seria y racional en la que se disponga respetar la conciliación extrajudicial, peticiones que serán negadas por cuanto se considera que la rectificación resulta suficiente como forma para reparar el derecho al buen nombre. 3.4.3 Daño emergente 1) El a quo ordenó reconocer en favor del señor Javier Eliécer Gentil López la suma de treinta y seis millones seiscientos cincuenta y seis mil doscientos treinta y ocho pesos ($36.656.238) por el pago de los honorarios profesionales del abogado que lo defendió en el proceso penal, esta indemnización tuvo como fundamento en cuenta una certificación expedida por aquel.
No obstante, es preciso advertir que de acuerdo con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera39, no se acreditó en debida forma este perjuicio material, pues, no se aportaron las facturas o documentos necesarios que den cuenta de su pago, en consecuencia, se negará la solicitud de reconocimiento. 2) Por otro lado, se observa que el tribunal de primera instancia reconoció una suma de trece millones trescientos cincuenta y dos mil ciento cuarenta y cinco pesos ($13.352.145) en favor de la parte actora, suma de dinero que supuestamente corresponde a los pagos realizados a la empresa “Servitours Especiales” para el transporte de los familiares del señor Javier Eliécer Gentil López al establecimiento 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 44572.
En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 penitenciario donde estaba recluido, sin embargo, no es procedente reconocer esta indemnización. En efecto, a pesar de que se demostró que, entre el 29 de julio de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, los señores Ruth López de Gentil, Sonia Carvajalino, Yolanda Gentil López, Joan Gentil Santodomingo, Juan Camilo Gentil, Helena María Gentil y Alexandra Gentil visitaron regularmente el establecimiento carcelario de Sabanalarga, lugar en el que se encontraba detenida la víctima directa, (índice 2 SAMAI - fl. 88 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”), en el expediente no se presentaron las facturas o documentos similares que acrediten los pagos por estos desplazamientos. Para probar el perjuicio, la parte actora allegó una certificación emitida por el señor Javier de Jesús Cantillo Rodríguez, representante legal de la empresa “Servitours Especiales” en la cual se manifiesta que celebró un contrato verbal con el señor Javier Eliécer Gentil López para el traslado de sus familiares al centro carcelario los fines de semana (certificado, índice 2 SAMAI - fls. 94 a 96 del documento “2ED-00.
CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”), documento que resulta insuficiente, pues, como mencionó, no se aportaron las facturas o documentos similares que respalden los pagos realizados por los viajes. 3.4.4 Daño a la salud 1) La parte actora afirmó que debido a la privación de la libertad del señor Javier Eliécer Gentil López, este se vio perturbado psicológicamente, aspecto que se enmarca en el daño a la salud. 2) En relación con dicho daño, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2014 40 precisó la valoración probatoria que debe hacer el juez para acceder al reconocimiento de este tipo de perjuicio, la cual debe tener en consideración las siguientes variables: i) la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); ii) la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; iii) la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; iv) la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; v) la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria; vi) excesos en el 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. n.º 31.170, M.P. Enrique Gil Botero.
Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; vii) las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; viii) los factores sociales, culturales u ocupacionales; ix) la edad; x) el sexo y, xi) las demás que se acrediten dentro del proceso.
Asimismo, advirtió que, en ejercicio del arbitrio iudice, para el reconocimiento del referido perjuicio debería tenerse en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida y, para efectos de su indemnización, a manera de referencia, se debían utilizar los siguientes parámetros41: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV 3) En el caso objeto de análisis, se tiene acreditado que el 16 de junio y el 13 de agosto de 2009 la víctima directa buscó atención médica en la clínica Vital Plus donde fue diagnosticado con “trastorno fóbico de ansiedad” y se le recomendó acudir a un especialista en psiquiatría, aspecto que así hizo, pues, la testigo Wadeth Isabel Chams sostuvo que en su condición de especialista en psiquiatría atendió al actor y le diagnosticó un trastorno de ansiedad generalizado cuyo origen fueron las experiencias traumáticas que vivió cuando lo privaron de la libertad (índice 2 SAMAI - fls. 243 a 245 del documento “3ED-01.
CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”). Cabe destacar que en la historia clínica de Vital Plus quedó consignado que se trataba de un paciente que “comenta cuadro clínico sudoración, taquicardia, sensación de nauseas cada vez que se encuentra en el área laboral, dado que recuerda momentos en que fue capturado por funcionarios de la policía por desfalco y mal manejo de la institución”.
(índice 2 SAMAI - fls. 101 a 105 del documento “2ED-00. CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”). Lo expuesto en la historia clínica, también es referido por la testigo María Clemencia Morales quien señaló que “en mi calidad de coordinadora de salud ocupacional he tenido conocimiento directo de tratamiento y asistencia psicológica y psiquiátrica del compañero Javier Gentil suministrada por su EPS y calificada su patología además 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, Expedientes 31.172 y 31.170, con ponencia de los Doctores Olga Mélida Valle de de la Hoz y Enrique Gil Botero, respectivamente.
Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 por la ARL como de origen profesional” (índice 2 SAMAI - fl. 243 del documento “3ED-01. CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf”). 4) Las pruebas referidas demuestran la existencia de un daño a la salud, por lo tanto, se accederá a la solicitud de la parte actora. 5) En lo que respecta a la tasación del perjuicio, aunque no se dispone de un dictamen que determine el porcentaje de la gravedad de las lesiones sufridas por Javier Eliécer Gentil López, la Sala acudirá al criterio del arbitrio iudice y, en consecuencia, considera razonable reconocer una indemnización equivalente a veinte (20) smlmv. 6) La parte actora solicitó una indemnización por daño a la salud en favor del núcleo familiar del señor Javier Eliécer Gentil López, no obstante, no habrá lugar acceder a esta pretensión debido a que el perjuicio no fue demostrado. 7) Finalmente, se observa que la parte demandante reclamó una indemnización por concepto de lucro cesante, empero, el a quo se abstuvo de reconocer este perjuicio y, esta decisión será confirmada por esta instancia en la medida que no fue objeto del recurso de apelación. 4.
Conclusión En consecuencia, por estar demostrada la privación injusta de la libertad del señor Javier Eliécer Gentil López hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. 5. Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de la entidad demandada dentro del proceso, razón por la cual no será condenada por este concepto.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 F A L L A: 1°) Modifícase la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico la cual queda así:
PRIMERO: Declárase la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Rama Judicial.
SEGUNDO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Javier Eliécer Gentil López.
TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el actor Javier Eliécer Gentil López la suma equivalente a sesenta punto ochenta y nueve (60.89) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. b) Para Juan Camilo Gentil Carvajalino, Alexandra Gentil Gordillo, Helena María Gentil Gordillo, Joan Javier Gentil Santodomingo y Sonia Elizabeth Carvajalino Carvajalino la suma equivalente a veinticuatro punto treinta y seis (24.36) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. c) Para Ruth López de Gentil la suma equivalente a veintiuno punto treinta y uno (21.31) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.
CUARTO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de daño a la salud la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia en favor del señor Javier Eliécer Gentil López QUINTO: La Fiscalía General de la Nación remitirá con destino al señor Javier Eliécer Gentil López una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozca que no era responsable de los delitos por los que fue privado de su libertad, conforme a los términos señalados en esta providencia.
SEXTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 2°) Sin condena en costas en segunda instancia. Expediente 08001-23-31-000-2011-00837-01 (66.257) Demandante: Javier Eliécer Gentil López y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 3º) En firme este fallo, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.