CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: CARLOS ERNESTO CASTAÑEDA RAVELO Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Y OTRO1 Temas: Concurso de méritos para la provisión de empleos de carrera en el municipio de Duitama – Convocatoria 1170 de 2019.
AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-017-2022 1. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud elevada por los demandantes para que se suspendan provisionalmente los efectos de los actos administrativos enjuiciados. 2. ANTECEDENTES2 En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el señor Carlos Ernesto Castañeda Ravela, actuando en nombre propio y en calidad de representante judicial de los señores Jorge Enrique Monroy Niño y Myriam Nocua Valderrama, al igual que del Sindicato de Trabajadores Oficiales y Servidores Públicos de los Municipios del Departamento de Boyacá, Sintramunicipios de Boyacá, demandó al municipio de Duitama y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Como pretensiones de la demanda, formuló las siguientes: […]
1. DECLARE LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: 1.1. Acto complejo Convocatoria No. 1170 de 2019 — Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, integrada por los siguientes actos individuales: 1.1.1. Decreto Municipal de Duitama 448 del 15 de noviembre de 20113. 1 Comisión Nacional del Servicio Civil. 2 Índice 3, expediente electrónico. 3 “Por el cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama.” Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1.2.
Decreto Municipal de Duitama 533 del 29 de diciembre de 20114. 1.1.3. Decreto Municipal de Duitama 298 del 17 de junio de 20155. 1.1.4. Decreto Municipal de Duitama 547 del 28 de noviembre de 20196. 1.1.5. Acuerdo de la CNSC 20191000004936 del 14 de mayo de 20197. 1.1.6. Acuerdo de la CNSC 20191000009506 del 13 de diciembre de 20198. 2.
DECLARE sin efectos jurídicos, todas y cada una, sin excepción, de las actuaciones administrativas que se hayan proferido con base en los actos administrativos aquí demandados, con fundamento en el principio de decaimiento de la norma accesoria como consecuencia del decaimiento de la principal […] En auto del 25 de junio de 20219, este despacho admitió la demanda y excluyó la pretensión segunda del objeto del presente proceso toda vez que no se enmarca en la finalidad que persigue el medio de control de nulidad simple.
Además, en providencia de la misma fecha10, negó imprimirle el trámite de urgencia a la medida cautelar que solicitaron los demandantes y dispuso correr traslado de ella a las entidades demandadas.
3. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Los demandantes pidieron que se suspendan los efectos de los actos administrativos acusados porque, a su juicio, desconocen los artículos 1, 2, 13, 29, 40 y 125 de la Constitución Política; al igual que los artículos 3, 6 y 8 de la Ley 962 de 2005; el 3 y 8 de la Ley 1437 de 2011; 2.2.4.8 y 2.2.2.4.9 del Decreto 1083 de 2015; y la Circular Externa del DAFP 100-09 de 2015.
Como fundamento de su petición, explicaron que la transgresión normativa se concreta en los siguientes vicios de nulidad: Expedición irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia. Sustentaron este vicio en la presunta omisión en que habrían incurrido las entidades 4 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto No. 448 del 15 de noviembre de 2011 y se ajusta parcialmente el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Secretaria de Educación de Duitama.” 5 “Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama.”. 6 “Por el cual se modifican parcialmente los decretos No 448 de 2011 "Por el cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama" y decreto Nº 298 de 2015 "Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama”. 7 "Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE DUITAMA - BOYACÁ - Convocatoria No. 1170 de 2019 Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena". 8 “Por el cual se modifican los artículos 1°, 2° y 8° del Acuerdo No. CNSC – 20191000004936 del 14 de mayo de 2019, que convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE DUITAMA - BOYACÁ - Convocatoria No. 1170 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena”. 9 Índice 9, expediente electrónico. 10 Índice 8, ibidem.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 demandadas respecto de la publicación de los proyectos de regulación que, posteriormente, se materializaron en la expedición de los actos administrativos objeto de juicio.
Precisaron que las organizaciones sindicales interesadas y la ciudadanía en general no fueron informados por el municipio de Duitama del proyecto de Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, lo que tampoco hizo la CNSC respecto del proyecto de acuerdo que reguló el concurso de méritos. Indicaron que de esta forma se impidió la socialización y el debate en la etapa de elaboración de esos actos, con la consecuente afectación del principio de participación de la ciudadanía. Infracción de las normas superiores en que debía fundarse el acto.
Sostuvo que se configuró esta causal de nulidad como quiera que, antes de la apertura de la Convocatoria 1170 de 2019, no se actualizó el manual de funciones y competencias laborales del municipio de Duitama para atender los requerimientos exigidos en los Decretos 1083 de 2015 (artículo 2.2.2.4.9) y 815 de 2018. De manera puntual, identificó dos aspectos en los que tenía que haberse ajustado el manual en cuestión para poder llevar a cabo el concurso de méritos respetando los derechos de los aspirantes.
El primero, relativo a las competencias laborales establecidas en el citado Decreto 815, las que a su juicio debieron haberse aplicado al proceso de selección discutido en razón de que se convocó el 14 de mayo de 2019, fecha en la cual no tenían cabida las competencias que definía la normatividad anterior. Sobre el tema, precisó que la omisión en el cumplimiento de tal mandato, impidió a los candidatos potenciales seleccionar los empleos de acuerdo con el contenido de las competencias exigibles.
De otro lado, reprochó que el manual de funciones y competencias laborales con el que se adelantó la Convocatoria 1170 de 2019 no incluyera los núcleos básicos del conocimiento de que trata el artículo 2.2.2.4.9. del Decreto 1083 de 2015. Según afirmaron, esta omisión se tradujo en que solo podían concursar quienes cumplieran los requisitos profesionales expresamente contemplados en el manual de funciones, excluyendo la posibilidad de admitir profesiones distintas a las allí señaladas, a pesar de ser compatibles con los núcleos básicos del conocimiento. 4.
RESPUESTA A LA SOLICITUD Comisión Nacional del Servicio Civil11 La entidad se opuso al decreto de la medida cautelar. Con tal fin, afirmó que los Acuerdos CNSC 20191000004936 de 2019 y 20191000009506 expedidos por la CNSC, no infringen de manera manifiesta, remota ni eventual ninguna de las 11 Índice 20 cuyo contenido se reitera en el índice 21, expediente electrónico.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 normas invocadas en la demanda ni dan lugar a la configuración de alguna de las causales de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA.
Además, sostuvo que la solicitud de medida cautelar parte de una premisa errada según la cual la convocatoria al concurso de méritos constituye un acto administrativo complejo con aquellos que contienen el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en adelante MFCL, del municipio de Duitama. Así, adujo que las presuntas irregularidades que se hubiesen presentado en la adopción de este último no tienen la capacidad de afectar la legalidad de los acuerdos anotados pues se trata de actos independientes, sin que sea viable endilgar una suerte de nulidad por consecuencia. Explicó que, de acuerdo con los Decretos 785 y 1083 de 2015, en la etapa preparatoria del proceso de selección, la entidad destinataria del concurso es la responsable de entregar la OPEC a la CNSC, certificando que la información allí contenida corresponde a la totalidad de empleos a proveer y a los requisitos exigidos en el MFCL.
Indicó que este último goza de presunción de legalidad y que no es competencia de la Comisión pronunciarse sobre su contenido ni cuestionarlo. Así las cosas, adujo que el concurso de méritos cuestionado se estructuró con base en el reporte de la OPEC que realizó el municipio de Duitama según su manual de funciones. Al margen de que la CNSC no tuviera responsabilidad alguna en el reporte de la OPEC, consideró que los argumentos sobre la presunta falta de socialización del MFCL con los sindicatos y la no actualización de este instrumento de cara a los requisitos generales del empleo debían desestimarse pues esas exigencias solo son aplicables a las entidades del orden nacional.
En todo caso, destacó que el anexo técnico de la convocatoria, que hace parte integral de ella, señala en su numeral 4 que las pruebas sobre competencias comportamentales se regirían, entre otras, por lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 815 de 2018. Seguidamente, se refirió al reproche relativo a la falta de publicidad de la Convocatoria.
Sobre este, sostuvo que no tiene vocación de prosperidad pues, conforme con los artículos 125 y 130 Superiores, así como el 11 de la Ley 909 de 2004, en ejercicio de la competencia exclusiva para administrar los sistemas de carrera, la CNSC goza de plena autonomía e independencia para dictar la norma reguladora del concurso de méritos.
Además, con apoyo en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, sostuvo que en este caso había un procedimiento regulado en una ley especial al que debía dársele aplicación preferente, y que este se encontraba contenido en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, según el cual la información referente a las convocatorias debía publicarse a través de la página web de la CNSC, lo que alegó haber atendido juiciosamente.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Municipio de Duitama12 La entidad territorial se opuso a la prosperidad de la solicitud de medida cautelar con fundamento en las siguientes consideraciones.
Respecto de la publicación de los ajustes o modificaciones al manual de funciones y competencias laborales, señaló que, de acuerdo con el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, se trata de un deber exigible únicamente a las entidades del orden nacional, de allí que no pudiera aplicarse al municipio de Duitama. Agregó que, en todo caso, la omisión en el cumplimiento de aquel mandato no vicia de nulidad el acto, sino que afecta su oponibilidad ante terceros.
Además, precisó que únicamente las faltas en procedimientos que puedan calificarse como sustanciales tienen la potencialidad de afectar la validez del acto administrativo. En ese orden de ideas, resaltó que, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado sostuvo que la publicación previa del acto de carácter general no es un requisito de su esencia. De otro lado, adujo que las normas superiores invocadas como transgredidas, esto es, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 29, 40 y 125 de la Constitución Política tienen una estructura abierta que no conlleva a las conclusiones que aduce la parte demandante.
También negó la violación de las normas legales señaladas en la demanda pues, tratándose de los reproches formulados, no era suficiente con alegar el supuesto desconocimiento del principio de participación sino que se requería un ejercicio de ponderación. Finalmente, frente a la no inclusión de las disposiciones sobre competencias comportamentales, adujo que el Acuerdo CNSC-20191000009506 del 13 de diciembre de 2019, modificó el artículo 8 del Acuerdo CNSC-20191000004936 del 14 de mayo de 2019, al indicar que en caso de presentarse diferencias entre el manual de funciones suministrado por la entidad pública y la ley, prevalecerán las disposiciones contenidas en la norma superior.
En ese orden de ideas, al concurso objeto de juicio le eran aplicables las reglas sobre competencias comportamentales de que se duelen los demandantes. 5. CONSIDERACIONES a. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, de conformidad con los artículos 229 y 230 del CPACA13. 12 Índice 22, expediente electrónico. 13 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 b. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «[…]
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»14, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda15, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado16. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]» y art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 14 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921».
Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 15 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 16 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes17, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».
En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia18. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente19.
Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»20.
Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que 17 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 18 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 19 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]». 20 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03- 28-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho20, e incluso por esta Sala de Sección20. […] Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.
Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».
El «principio de precaución»21 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania22 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra.
Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. 21 Sección Tercera. Auto del 8 de noviembre de 2018.
Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 22 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70.
Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»23.
Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general24, riesgos de nuevas tecnologías25, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.26, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones27. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración28 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.
Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia 23 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. 24 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 25 Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica.
El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 26 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 27 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 28 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.
Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones29 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada».
La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»30.
En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.
El primer punto para examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»31, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas 29 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 30 MITIDIERO, Daniel.
Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41. 31 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». (Negrita fuera de texto). Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;
(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;
(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo32.
El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»33.
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: 32 Chinchilla Marín, Carmen.
La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.
Consultado el 30 de julio de 2018. 33 Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El- Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
(Negrita fuera de texto). En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]».
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;
(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora. c. Problemas jurídicos Para definir si procede la suspensión provisional solicitada, es preciso dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1.
¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción de las normas superiores en que debían fundarse, en particular los artículos 2.2.2.4.9 y 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, último modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018? 2. ¿Los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por su expedición irregular al haberse omitido la publicación previa de sus proyectos de norma para permitir la participación ciudadana en su configuración? Primer problema jurídico ¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción de las normas superiores en que debían fundarse, en particular los artículos 2.2.2.4.9 y 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, último modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018? Tesis de la parte demandante: La Convocatoria 1170 de 2019 se llevó a cabo sin que se actualizara el manual de funciones y competencias laborales del municipio de Duitama respecto de (i) los núcleos básicos del conocimiento de que trata el artículo 2.2.2.4.9. del Decreto 1083 de 2015 y (ii) las competencias laborales que introdujo el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, las que debían haberse adecuado en el manual vigente como quiera que el proceso de selección en cuestión fue convocado con posterioridad al plazo establecido en dicha norma para que las entidades territoriales efectuaran los respectivos ajustes en sus manuales.
Tesis del despacho: Los actos demandados no infringen el contenido de los artículos 2.2.2.4.9 y 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, último modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018. El fundamento de esta posición descansa en las premisas que de manera concreta se exponen a continuación: Ø Requisitos de formación académica El manual específico de funciones y competencias laborales de los organismos y entidades públicas debe abarcar un contenido mínimo que, tanto en el caso de las Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 entidades del orden nacional34 como en el de aquellas del orden territorial35, se compone de 1) la identificación y ubicación del empleo; 2) el contenido funcional, dentro del cual debe señalarse el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo36; 3) los conocimientos básicos o esenciales y 4) los requisitos de formación académica y de experiencia. En relación con los requisitos de formación académica, interesa destacar que se encuentran concebidos a partir de partir de tres conceptos fundamentales que son (i) las áreas de conocimiento, (ii) los núcleos básicos de conocimiento y (ii) la disciplina académica o campo de estudio.
Un área de conocimiento consiste en la agrupación de programas académicos que tienen cierta afinidad en sus contenidos, en campos específicos del conocimiento o en campos de acción de la educación superior cuyos propósitos de formación conduzcan a la investigación o al desempeño de ocupaciones, profesiones y disciplinas37. Por su parte, los núcleos básicos del conocimiento dividen o clasifican las áreas del conocimiento en sus campos, disciplinas o profesiones esenciales.
Finalmente, la disciplina académica o un campo de estudio es una rama del conocimiento pensado o investigado en una escuela superior, un centro de estudios o una universidad. Sobre el particular, el artículo 2.2.2.4.9 del Decreto 1083 de 2015, aplicable a las entidades y organismos del orden nacional, y el 2.2.3.5 ibidem, aplicable a las del orden territorial, exigen que, tratándose de empleos que prevean como requisito el título o la aprobación de estudios en educación superior, el manual de funciones y competencias laborales identifique los núcleos básicos de conocimiento que contengan las disciplinas académicas o profesionales requeridas, respetando la clasificación que defina el Sistema Nacional de Información Superior, SNIES38.
En cada caso, la entidad tiene la obligación de verificar que la disciplina académica o profesión acreditada pertenezca efectivamente al correspondiente núcleo básico del conocimiento señalado en el manual, atendiendo a la naturaleza de las funciones del empleo o al área de desempeño. Respecto de la identificación de los requisitos de formación académica en los procesos de selección por mérito, los artículos mencionados señalan lo siguiente en su parágrafo 3: 34 Artículo 2.2.2.6.2, Decreto 1083 de 2015. 35 Artículo 2.2.3.8 Decreto 1083 de 2015. 36 En este punto es importante señalar que existen unas funciones esenciales y generales de los empleos atendiendo al nivel jerárquico al que pertenezcan.
Su descripción en el respectivo manual específico de funciones y competencias laborales debe efectuarse teniendo en cuenta las funciones descritas en título correspondiente del Decreto 1083 de 2015, según lo dispone su artículo 2.2.2.2.6. 37 Las áreas de conocimiento son 8: (i) Agronomía, veterinaria y afines; (ii) Bellas artes; (iii) Ciencias de la educación;
(iv) Ciencias de la salud; (v) Ciencias sociales y humanas; (vi) Economía, administración contaduría y afines; (vii) Ingeniería, arquitectura, urbanismo y afines; (viii) matemáticas y ciencias naturales. 38 Artículo 2.2.2.4.9 del Decreto 1083 de 2015. Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 […] En las convocatorias a concurso para la provisión de los empleos de carrera, se indicarán los Núcleos Básicos del Conocimiento –NBC- de acuerdo con la clasificación contenida en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior – SNIES, o bien las disciplinas académicas o profesiones específicas que se requieran para el desempeño del empleo, de las previstas en el respectivo manual específico de funciones y de competencias laborales, de acuerdo con las necesidades del servicio y de la institución […] Finalmente, cabe anotar que los requisitos académicos con el alcance definido en dichas normas, que compilaron los artículos 24 del Decreto 1785 de 2014 y 5 del Decreto 2484 de 2014, respectivamente, debían aplicarse a los procesos de selección en los siguientes plazos.
Para las entidades nacionales, respecto de los concursos que se adelantaran a partir del 18 de septiembre de 2014 y, para las territoriales, frente a aquellos convocados desde el 2 de diciembre del mismo año. Ø Competencias laborales generales para los empleos públicos El Decreto 815 de 201839 emergió como resultado de la revisión de las competencias laborales que establecían las normas compiladas en el Decreto 1083 de 2015, ejercicio en el cual se identificó la necesidad de actualizarlas de acuerdo con las nuevas dinámicas que exige el empleo público.
Por esa razón, el artículo 1 del mencionado Decreto 815 sustituyó el Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015 para consagrar un nuevo régimen de competencias laborales comunes a los empleos públicos y generales para los distintos niveles jerárquicos en que se agrupan los empleos de las entidades a las que se les aplican los Decretos Ley 770 y 785 de 2005.
En ese contexto, el mencionado Decreto 815 definió las competencias laborales como la capacidad que tiene una personal de desempeñar las funciones inherentes a un empleo, en diferentes contextos y atendiendo a los requerimientos de calidad y a los resultados esperados en el sector público. Además, precisó que dicha capacidad se mide según los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que acredite el empleado público40.
La determinación de estas competencias debe hacerse teniendo como punto de partida el contenido funcional del empleo e incluyendo tres componentes: (i) los requisitos de estudio y experiencia; (ii) las competencias funcionales del empleo y (iii) las competencias comportamentales41. Con tal fin, las normas objeto de estudio establecieron una serie de parámetros que le permiten a cada organismo o entidad 39 «Por el cual se modifica el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos». 40 Artículo 2.2.4.2. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018. 41 Artículo 2.2.4.3. ibidem.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 definir las competencias funcionales42 y comportamentales43 de cada empleo en particular. Ahora bien, sin perjuicio de las competencias exigidas para cada cargo según sus características específicas, el Decreto 815 de 2018 consagró un listado de competencias comportamentales que, por ser inherentes al servicio público, deben acreditarse por todo servidor, con independencia de la función, jerarquía y modalidad laboral.
Además, fijó las competencias comportamentales que deben requerirse para cada nivel jerárquico, como mínimo y sin perjuicio de que las entidades las adicionen según las particularidades del caso. Es importante señalar que, en su parágrafo 2.º, el artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, incorporado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, previó un plazo para que las entidades y organismos públicos adecuaran sus manuales específicos de funciones y competencias laborales a lo dispuesto en el mencionado Decreto 815.
Dicho término, que comenzó a correr con la entrada en vigencia de esta última norma, fue de seis meses para las entidades del orden nacional y de un año para las del orden territorial. No obstante, la misma norma señaló que «Los procesos de selección en curso o los que se convoquen en el plazo citado en el presente artículo se deberán adelantar con las competencias vigentes al momento de su convocatoria». Ø Caso concreto En el presente asunto, la parte demandante reprochó la presunta omisión en la actualización del manual de funciones y competencias laborales del municipio de Duitama que, según alegó, afectaría la validez de la Convocatoria 1170 de 2019, reglada por los Acuerdos 20191000004936 de 14 de mayo y 20191000009506 de 13 de diciembre, ambos expedidos en 2019 por la CNSC.
Uno de los aspectos respecto de los cuales alegan los demandantes que no hubo un ajuste del MFCL es el relativo a la inclusión de los núcleos básicos de conocimiento de que trata el Decreto 1083 de 2015. En su criterio, esa omisión se tradujo en que solo pudieron concursar quienes cumplían los requisitos 42 Respecto de las competencias funcionales, el artículo 2.2.4.5. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, indicó que detallan aquello que el empleado debería estar en capacidad de hacer para desempeñar el cargo.
Además, para definirlas, una vez determinado el contenido funcional del cargo, se deben seguir los siguientes referentes: criterios de desempeño o resultados de la actividad laboral que den cuenta de lo que debe tenerse por un buen ejercicio de funciones; los conocimientos básicos que correspondan a cada criterio de desempeño de un empleo; los contextos en donde deberán demostrarse las contribuciones del empleado para evidenciar su competencia; las evidencias que requeridas que demuestran las competencias laborales de los empleados. 43 En relación con las competencias comportamentales de cada empleo, el artículo 2.2.4.6. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, señaló que deben describirse teniendo en consideración cinco criterios: la responsabilidad por personal a cargo; las habilidades y aptitudes laborales; la responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones; la iniciativa de innovación en la gestión y el valor estratégico e incidencia de la responsabilidad.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 profesionales expresamente contemplados en el manual de funciones de la entidad demandada, excluyendo la posibilidad de admitir profesiones distintas a las allí señaladas, a pesar de ser compatibles con los núcleos básicos del conocimiento.
Como primera medida, se observa que, aunque la solicitud de medida cautelar fundamentó esta censura en la supuesta transgresión del artículo 2.2.2.4.9 del referido Decreto 1083, esta norma es aplicable a las entidades del orden nacional, de manera que el reproche debe estudiarse a la luz del artículo 2.2.3.5 ejusdem, que regula la misma materia respecto de las entidades territoriales, como lo es la demandada.
Con la anterior advertencia, el despacho no encuentra configurada la violación que denuncia la parte demandante pues, de las pruebas que obran en el expediente, no se infiere que, en el proceso de selección escrutado, se haya omitido la aplicación de los núcleos básicos de conocimiento, según lo establecido en el mencionado artículo 2.2.3.5.
Para la fecha en que se expidió el Acuerdo CNSC – 2019100000493644, esto es, el 14 de mayo de 2019, los actos administrativos en los que constaba el MFCL del municipio de Duitama estaban contenidos en los siguientes Decretos municipales: Decreto 448 de 15 de noviembre de 201145; Decreto 533 de 29 de diciembre de 201146; y Decreto 298 de 17 de junio de 201547-48.
No obstante, luego de que la CNSC profiriera dicho acuerdo, el municipio de Duitama expidió el Decreto 547 de 25 de noviembre de 201949, mediante el cual modificó parcialmente su MFCL a efectos de armonizarlo con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015. En sus consideraciones, el referido Decreto 547 explicó las razones que motivaron su expedición en los siguientes términos: «[…] Que el capítulo 3 del Titulo 2 del Decreto 1083 de 2015 ha determinado los factores de estudio que se tendrán en cuenta para determinar los requisitos generales de los diferentes empleos de las plantas de personal de las entidades territoriales. 44 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE DUITAMA – BOYACÁ – Convocatoria No. 1170 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena» 45 «Por el cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama». 46 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto No. 448 del 15 de noviembre de 2011 y se ajusta parcialmente el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Secretaría de Educación de Duitama» 47 Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama» 48 Estos decretos fueron aportados como anexos de la demanda y obran en el índice 3 del expediente electrónico. 49 «Por el cual se modifican parciamente los Decretos Nº 448 de 2011 “por el cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama” y Decreto Nº 298 de 2015 “por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama».
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Que de igual forma el Capítulo 4 del Titulo 2 del Decreto 1083 de 2015, ha fijado requisitos generales para el ejercicio de los empleos, de las plantas de personal de entidades del nivel territorial, según su nivel jerárquico.
Que el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015 estableció las equivalencias entre estudio y experiencia de acuerdo a los niveles jerárquicos, los cuales pueden ser previstos en el respectivo manual de funciones. Que el Titulo 4, artículos 2.2.4.1 y subsiguientes, del Decreto 1083 de 2015, sustituido por el articulo 1° del Decreto 815 de 2018, estableció las Competencias Laborales Generales para los Empleos Públicos de los Distintos Niveles Jerárquicos Que para el ejercicio de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos, que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política o en la ley, se deberá acreditar los requisitos señalados en tales disposiciones, sin que sea posible modificarlos o adicionaros en los manuales específicos de funciones y de competencias aborales, en cumplimiento del parágrafo1° del articulo 2.2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015.
Que el Municipio de Duitama, por direccionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra adelantando el concurso público de méritos para proveer 165 vacantes. Que en ese sentido y atendiendo las directrices otorgadas por la CNSC los días 07, 08 y 09 de Octubre de 2019 durante la Jornada de trabajo para Validación Ejes Temáticos del Concurso Abierto de Mérito para las Entidades de los Departamentos de Boyacá, Cesar y Magdalena, que se llevó a cabo en la ciudad de Tunja (Boyacá) y en la mesa de trabajo del 25 de Octubre de 2019 en la sala de Juntas de la CNSC ante la Dra. LUZ AMPARO CARDOZO CANIZALEZ, Presidente de la CNSC; se tiene que el Municipio de Duitama debe expedir el correspondiente acto administrativo para la debida actualización en el Manual especifico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Duitama de los cargos cuyos requisitos se encuentran por disposición legal o normativa o no se encuentran actualizados en el Decreto Municipal N° 448 de 2011 ni en el Decreto Municipal N° 298 de 2015 Que se hace necesario actualizar en torno a sus requisitos de FORMACIÓN ACADEMICA los siguientes cargos que ya han sido reportados a la OPEC y cuyos requisitos se encuentran establecidos en la norma así […] Que a su vez existen cargos establecidos en el artículo 6º del Decreto Nº 448 de 2011 y artículo 1.º del Decreto 298 de 2015 según corresponda cuyos requisitos de formación académica exceden el nivel de los cargos, contrariando así los límites fijados por el Decreto 785 de 2005, razón por la cual serán modificados respectivamente […]» (subrayas fuera del texto original) Con ocasión de estos ajustes y de otros relativos al número de vacantes a ofertar en el referido proceso de selección, el 11 de diciembre de 2019, el alcalde del municipio de Duitama y la jefe de Talento Humano de la entidad suscribieron la respectiva certificación de la OPEC con las modificaciones efectuadas50.
En respuesta a estos cambios, la CNSC expidió el Acuerdo 20191000009506 del 13 de diciembre de 2019, «Por el cual se modifican los artículos 1º, 2º y 8º del Acuerdo No. CNSC- 20191000004936 del 14 de mayo de 2019, que convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE DUITAMA – BOYACÁ – Convocatoria No. 1170 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena». 50 Dicha certificación obra como anexo de la respuesta de la CNSC a la solicitud de medida cautelar en el índice 20 del expediente electrónico.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Visto lo anterior, el despacho no encuentra configurada la transgresión que denuncian los demandantes pues el parágrafo tercero del artículo 2.2.3.5 del Decreto 1083 de 2015 admite que, a efectos de la convocatoria al concurso de méritos, se indiquen los núcleos básicos del conocimiento o las disciplinas académicas o profesiones específicas que se requieran para el desempeño del cargo y lo cierto es que, con la expedición del Decreto municipal 547 de 25 de noviembre de 2019, respecto de los empleos ofertados, se ajustaron los requisitos académicos del MFCL del municipio de Duitama a los términos del citado artículo 2.2.3.5.
Ahora, es importante señalar que, el hecho de que los cambios en el MFCL y en la OPEC se hayan realizado con posterioridad a la expedición del Acuerdo No. CNSC- 20191000004936 del 14 de mayo de 2019 no merece ningún reparo pues lo importante es que hayan tenido lugar antes del inicio de la etapa de inscripciones a la Convocatoria 1170 de 2019, que según la información registrada en la página web de la CNSC, se surtió entre el 16 de diciembre de 2019 y el 7 de febrero de 202051.
En efecto, frente a la oportunidad para realizar modificaciones a las reglas del concurso, el artículo 2.2.6.4 ejusdem prevé que «Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. Iniciadas las inscripciones, la convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsable de realizar el concurso.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria […]». En tales condiciones, resulta factible concluir que el acto administrativo que contiene las reglas del concurso se caracteriza por su obligatoriedad y, una vez iniciada la etapa de inscripciones al concurso, por su inmodificabilidad salvo en aspectos no sustanciales como la fecha, el sitio y la hora de inscripciones y pruebas.
Así las cosas, como en este caso los ajustes al MFCL se efectuaron antes del 16 de diciembre de 2019, la modificación de la convocatoria no afectó los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, siendo respetuosa de los principios de moralidad y eficacia por los que se rige la función administrativa, así como la garantía de transparencia y el derecho constitucional de acceso a cargos públicos.
El estudio anterior lleva a desestimar el reproche de los demandantes, según el cual la Convocatoria 1170 de 2019 para la provisión de cargos de carrera en el municipio de Duitama se llevó a cabo sin que se ajustara el MFCL respecto de los núcleos básicos de conocimiento de que trata el Decreto 1083 de 2015. 51 https://historico.cnsc.gov.co/index.php/avisos-informativos-1137-a-1225-1227-a-1298-y-1300-a- 1304-de-2019-convocatoria-territorial-2019?start=23 Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Así las cosas, en el presente problema jurídico, queda por estudiar el señalamiento según el cual, el concurso de méritos se realizó con base en un MFCL que no tenía actualizadas sus competencias laborales conforme lo dispuesto en el Decreto 815 de 2018, que en lo pertinente modificó el Decreto 1083 de 2015.
Al respecto, los demandantes estiman que como, para el momento en que inició el proceso de selección, ya había vencido el plazo previsto en el parágrafo 2.º del artículo 2.2.4.8 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 815 de 2018, las nuevas competencias laborales debían estar incorporadas en el MFCL con base en el cual se estructuró el concurso de méritos.
Según se explicó, el mencionado artículo estableció que las entidades territoriales debían adecuar sus manuales de funciones y competencias laborales al contenido del Decreto 815 de 2018 dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de dicha norma, lo que tuvo lugar el 8 de mayo de ese año, cuando se expidió y publicó. Ahora, el mismo parágrafo 2.º del artículo 2.2.4.8 dispuso que «[…] Los procesos de selección en curso o los que se convoquen en el plazo citado en el presente artículo se deberán adelantar con las competencias vigentes al momento de su convocatoria […]».
En el sub examine, el primer acto de convocatoria al concurso enjuiciado, esto es, el Acuerdo CNSC – 20191000004936, se expidió el 14 de mayo de 2019. Sin embargo, llama la atención que, en su parte motiva, aquel acto señala que «[…] La Sala Plena de la CNSC, en sesiones del 02 y 14 de mayo de 2019 aprobó las reglas del proceso de selección para proveer por mérito los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE DUITAMA – BOYACÁ […]» (negrilla fuer del texto original).
Visto lo anterior, aunque formalmente la convocatoria se profirió cuando había vencido el término que permitía acudir a un MFCL no actualizado frente a las competencias del Decreto 815, el despacho no puede desconocer que, materialmente, el proceso de aprobación del acuerdo comenzó el 2 de mayo de 2019, fecha en la cual la CNSC habría comenzado a debatir y votar el contenido del acto administrativo en cuestión. Esta hermenéutica es la que más se ajusta al orden constitucional ya que analiza el contexto real en el que se produjo el acto de convocatoria al concurso, priorizando la satisfacción del principio del mérito y derechos constitucionales como el trabajo, la participación ciudadana y el derecho de acceso a cargos públicos.
Además, bajo esa lógica, se considera importante tener en cuenta que el mismo Decreto 815 de 2018 admitió la aplicación diferida del nuevo esquema de competencias laborales que introdujo al ordenamiento jurídico, contemplando la posibilidad de que, al menos transitoriamente, existieran procesos de selección en los que se aplicaran las competencias anteriores.
De allí que en un caso límite como el que se estudia, prima facie, no resulte razonable ni proporcional sostener la ilegalidad del concurso con el argumento que aducen los demandantes. Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En conclusión, en esta etapa del proceso, no se advierte la configuración del vicio de infracción de las normas superiores en que debían fundarse los actos administrativos demandados.
Segundo problema jurídico ¿Los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por su expedición irregular al haberse omitido la publicación previa de sus proyectos de norma para permitir la participación ciudadana en su configuración? Tesis de la parte demandante: En la etapa previa de elaboración de los actos administrativos demandados, sus proyectos o borradores no fueron puestos en conocimiento de los sindicatos de la entidad ni de la ciudadanía en general para su socialización y debate, lo que condujo al desconocimiento del principio de participación y con ello, a la configuración del vicio de expedición irregular.
Tesis del despacho: Los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad por expedición irregular, toda vez que, si bien no se acreditó la publicación previa de sus proyectos de norma para efectos de garantizar la participación ciudadana según lo prevé el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA, en la ponderación de principios enfrentados en el caso concreto con este defecto procedimental, tiene más peso relativo el de la eficacia en la función administrativa, que ampara al mantenimiento de la presunción de legalidad de los decretos y el acuerdos acusados.
Esto, en consideración a los siguientes argumentos: Ø El vicio de expedición irregular Este vicio o causal de nulidad de los actos administrativos se predica de los defectos en el elemento formal del acto, el cual comprende dos aspectos a saber: el procedimiento y la forma de la declaración52. Sobre lo primero, la expedición irregular se configura cuando se incumplen las condiciones y fases previstas en el ordenamiento jurídico para la formación del acto.
Y frente a lo segundo, el vicio se presenta en los casos en los que la manifestación unilateral de voluntad de la administración adolece de formalidades esenciales para su validez, tales como la motivación. En ese sentido, el elemento formal del acto que protege esta causal de nulidad, obedece tanto a razones de orden interno de la administración, como al respeto de las garantías y derechos de las personas53, lo cual puede referirse a requisitos tendientes a garantizar cuestiones como la igualdad y la participación de los interesados en la formación del acto, otorgar las oportunidades que correspondan 52 Cfr. MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ y DANIEL POSSE VELÁSQUEZ, op. cit, p. 27. 53 Ibidem.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 para el ejercicio de los derechos a la defensa o contradicción y también para asegurar la autenticidad o veracidad del acto administrativo.
No obstante, es necesario precisar que, tanto esta Corporación como la doctrina, han señalado de manera reiterada que, en virtud de los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal54 y de eficacia de la función administrativa55, las irregularidades formales que no tengan trascendencia en los derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, pueden ser subsanadas y no implican necesariamente la anulación del acto.
Así, la irregularidad que tiene vocación de llevar al juez a declarar la nulidad es la que compromete un presupuesto básico de la decisión o la que tuvo incidencia en su sentido final56. Ahora bien, para definir la trascendencia de la irregularidad que puede llevar a la anulación del acto administrativo es posible acudir, inicialmente, a un criterio eminentemente normativo, según el cual, si un precepto jurídico positivo le da el carácter de esencial a una formalidad, su incumplimiento puede generar la nulidad del acto57, lo cual ocurre, por ejemplo, con la consulta previa58.
Luego, de no existir disposiciones en el anterior sentido, la determinación de la importancia de los requisitos formales en un caso concreto puede ser objeto de ponderación, esto es, de un ejercicio comparativo en el que se busca un equilibrio práctico59 entre, por un lado, los principios o derechos que subyacen a las reglas sobre las formalidades a las que debía sujetarse la manifestación unilateral de voluntad de la administración y, por el otro, de los que, en sentido contrario, propugnan por la eficacia de la actuación administrativa en un caso concreto.
Así pues, a continuación, se abordará lo relacionado con el mecanismo de la ponderación y la solución de la colisión de principios. Ø Sobre la publicidad previa de los proyectos específicos de regulación El artículo 8.°, numeral 8.° del CPACA, consagra el deber que tienen las entidades estatales y los particulares que cumplan funciones administrativas, de mantener 54 CP, art. 228: «La Administración de Justicia es función pública.
Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo». (Negrita fuera de texto). 55 CP, art. 209: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad […]». 56 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 18 de enero de 1994, rad. 2779 y en la doctrina: Cfr. MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ y DANIEL POSSE VELÁSQUEZ, op. cit., p. 87 y LUIS ENRIQUE BERROCAL GUERRERO, Manual del acto administrativo, 7.ª ed., Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2016, pp. 551-552. 57 Ibidem, p. 99. 58 CPACA, art. 46: «Consulta obligatoria.
Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar». (Negrita fuera de texto). 59 Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1995.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 informados a los administrados de los proyectos de actos administrativos de carácter general y abstracto que pretendan expedir en ejercicio de su potestad regulatoria.
Al respecto señala la disposición: «ARTÍCULO 8.º. DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: […] 8.
Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general […]».
Como puede observarse, la norma contempla una etapa previa a la definición y expedición de las regulaciones, consistente en compartirle a la comunidad el contenido de estas en borrador. Este mecanismo tiene como propósito garantizar la participación de las personas que eventualmente podrían verse afectadas por aquellas, lo que permite que el proceso de diseño de dichos actos administrativos tenga en consideración los intereses de los grupos sobre los cuales podrían llegar a tener un impacto.
Sin duda alguna, esto beneficia la forma en que se desarrolla la actividad regulatoria de la administración, pues la democratización de las decisiones estatales redunda en pro de su legitimidad y en una mayor transparencia en su adopción. No obstante, es importante señalar que esta garantía no influye en la unilateralidad que caracteriza al acto administrativo, pues las observaciones que en tal virtud realicen los interesados carecen de cualquier efecto vinculante para las autoridades, quienes, por ende, en la expedición de dichas decisiones no se encuentran sometidas más que a la Constitución y a la ley, particularmente a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 superior, al igual que aquellos que prevé su artículo 1.° y a los fines estatales de que trata el artículo 2.° ibidem.
Frente a esta cuestión, el 14 de septiembre de 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado60 se pronunció respecto del alcance del artículo 8.°, numeral 8.° del CPACA, para precisar que la expresión «proyectos específicos de regulación» debe entenderse como toda propuesta de acto administrativo general y abstracto que pretenda ser expedida por una autoridad administrativa en un asunto o materia de su competencia. De igual manera, destacó la posibilidad de 60 Si bien es cierto que conforme al artículo 112 del CPACA los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario, nada obsta para que, al constituir opiniones técnico jurídicas emitidas por esta Corporación en ejercicio de la función asesora o consultiva que le asigna el artículo 237-3 superior, sirvan de apoyo en la fundamentación de una determinada decisión judicial, no porque propiamente se le reconozca algún tipo de obligatoriedad sino porque el funcionario encargado de administrar justicia encuentra ajustados los razonamientos aducidos en tales conceptos.
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 exceptuar la exigencia de este deber cuando61 (i) exista ley especial en la materia y (ii) se trate de procedimientos militares o de policía que requieran decisiones de ejecución inmediata a efectos de evitar o remediar perturbaciones del orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas62.
Ahora, es importante señalar que, en lo relativo a los actos administrativos generales del ejecutivo, la materia está normada en el Decreto 1081 de 201563, mientras que, en lo concerniente al asunto objeto de estudio, el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 establece lo siguiente64: «Parágrafo 3.° (Adicionado por el Decreto 51 del 16 de enero de 2018, artículo 1.º): En el marco de lo señalado en el numeral 8 del artículo 8.° de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las entidades deberán publicar, por el término señalado en su reglamentación, las modificaciones o actualizaciones al manual específico de funciones y de competencias laborales.
La administración, previo a la expedición del acto administrativo lo socializará con las organizaciones sindicales. Lo anterior sin perjuicio de la autonomía del jefe del organismo para adoptarlo, actualizarlo o modificarlo». (Negrita fuera de texto). Acerca de lo anterior es necesario precisar que no hay que confundir el deber de darle publicidad a los proyectos específicos de regulación con el de consulta previa al que antes se hizo alusión como uno de los ejemplos en los que la ley establece un requisito formal que es esencial para la validez de los actos administrativos, pues, si bien ambos tienen fundamento constitucional en el principio de democracia participativa, se trata de instituciones autónomas que se estructuran bajo circunstancias diferentes y con sujeción a sus propias reglas65. 61 El artículo 4 del Decreto Nacional 1273 de 2020 modificó el artículo 2.1.2.1.24 del Decreto 1081 de 2015, para incluir nuevas hipótesis en las que no se debe atender el deber de publicar los proyectos de regulación. No obstante, se recuerda que dicha reforma es posterior a la fecha de expedición del acto enjuiciado. 62 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de septiembre de 2016; rad. 11001030600020160006600 (2291). 63 «Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República». 64 Texto vigente en el momento en el que fue invocado por el demandante, antes de su modificación por el artículo 4.° del Decreto 498 de 2020. 65 Para los efectos del caso sub examine, basta con señalar que la consulta previa es un derecho fundamental cuya titularidad reside en los grupos étnicos del país, del cual hacen parte las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas.
Aquel supone el deber de consultar a los pueblos interesados cuando se prevean acciones legislativas o administrativas capaces de afectarlos directamente en su integridad, costumbres, tradiciones, territorio, supervivencia física y otros aspectos. Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación 13001-23-33-000-2017-00677-01(AC).
La finalidad del derecho a la consulta previa consiste en propiciar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades interesadas respecto de las propuestas. En relación con su alcance, la Corte Constitucional ha señalado que no se agota en la divulgación de información sino que trasciende a una participación mucho más activa con ocasión de la cual las comunidades puedan, materialmente, manifestar su posición respecto de la medida a adoptar de manera tal que pueda incidencia real en la determinación que asuma el Estado.
Por ello, ha precisado tal Corporación que «[…] Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En ese sentido, para que el incumplimiento de la obligación de publicar los mencionados proyectos conduzca a la nulidad del respectivo acto administrativo de carácter general, es necesario acudir al mecanismo de la ponderación, y así determinar la trascendencia de la afectación de la dimensión formal del acto, que se vea representada en la posibilidad real de haberse tomado una decisión diferente si la formalidad omitida o incumplida hubiese sido observada66. Ø Caso concreto En lo que tiene que ver con lo alegado en la demanda sobre la publicidad previa de los actos administrativos de carácter general, se considera que en la expedición de los Decretos municipales 298 del 17 de junio de 2015 y 547 del 28 de noviembre de 2019; así como de los Acuerdos 20191000004936 del 14 de mayo y 20191000009506 del 13 de diciembre de 2019, las autoridades que los profirieron debieron realizar el trámite señalado en el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA.
Las entidades demandadas no allegaron prueba que acredite el cumplimiento de tal deber. Por el contrario, el municipio de Duitama aceptó no haberlo observado pero se opuso a que, por esa razón se cuestionara la legalidad de los actos acusados. En criterio del despacho, en este caso particular, el hecho de que se haya dejado de aplicar una norma de rango legal que contiene una regla referida a una formalidad prevista para el ejercicio del derecho o principio de participación ciudadana en la configuración de los actos administrativos de carácter general, no implica que los decretos y acuerdos acusados deban anularse porque al ponderar los principios de participación ciudadana y de eficacia en la función administrativa, debe prevalecer este último.
Lo anterior si se tiene en cuenta que en el proceso no se alegó ni se ha probado que la omisión de la publicación de los proyectos de los actos administrativos demandados hubiera tenido repercusiones sobre el contenido final de las respectivas decisiones, a partir de propuestas concretas que presentaran los sindicatos o la comunidad en general acerca del contenido de estas. exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.
En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros […]» (Corte Constitucional, sentencia SU- 039 de 1997). 66 Así lo ha señalado también la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que ha indicado que de la redacción del numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA, que en su inciso final preceptúa que «en todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general», no puede concluirse que la pretermisión de este requisito dé lugar necesariamente a la nulidad de los actos administrativos que finalmente se profieran, pues la norma da a entender que la voluntad administrativa «no está vinculada por las opiniones dadas por los particulares en el trámite de la expedición de las regulaciones mencionadas»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de mayo de 2020, rad. 11001-23-27-000-2013-00029-00 (20498).
Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En cambio, de entender que esa omisión podría viciar la legalidad de los actos acusados, el grado de afectación del principio de eficacia de la función administrativa sería intenso, ya que una decisión en ese sentido implicaría invalidar un concurso de méritos en el que ya se conformó la lista de elegibles67 para ocupar los cargos de carrera administrativa vacantes en la Alcaldía de Duitama, amparado bajo la presunción de legalidad de los actos administrativos.
En conclusión, en esta etapa del proceso no se advierte que se haya estructurado el vicio de expedición irregular, toda vez que, si bien no se acreditó la publicación previa de sus proyectos de norma para efectos de garantizar la participación ciudadana según lo prevé el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA, en la ponderación de principios enfrentados en el caso concreto con este defecto procedimental, tiene más peso relativo el de la eficacia en la función administrativa, que ampara al mantenimiento de la presunción de legalidad de los decretos y los acuerdos acusados.
DECISIÓN Al no evidenciar en esta etapa del proceso los vicios de nulidad alegados por la parte demandante, la solicitud de medida cautelar se denegará. En mérito de lo cual se, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de los Decretos 448 del 15 de noviembre de 2011; 533 del 29 de diciembre de 2011; 298 del 17 de junio de 2015 y 547 del 28 de noviembre de 2019, expedidos por el alcalde de Duitama; así como la de los Acuerdos 20191000004936 del 14 de mayo y 20191000009506 del 13 de diciembre de 2019, proferidos por la CNSC, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Reconocer personería jurídica a la abogada Mónica Amparo Mantilla Navarrete, identificada con cédula de ciudadanía 52.454.477 y tarjeta profesional 127.892 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el índice 20 del expediente digital.
Tercero: Reconocer personería jurídica al abogado Yeiner Arnaldo Ávila Mariño, identificado con cédula de ciudadanía 1.052.395.048 y tarjeta profesional 269.284 67 Según los avisos informativos que reposan en le página web de la CNSC, la lista de elegibles se publicó el 3 de marzo de 2022. https://historico.cnsc.gov.co/index.php/avisos-informativos-1137-a- 1225-1227-a-1298-y-1300-a-1304-de-2019-convocatoria-territorial-2019 Radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021) Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo y Otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial del municipio de Duitama, en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el índice 22 del expediente digital.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ