Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y Luis Fernando Páez Carrascal Demandada: Procuraduría General de la Nación1 Tema: Disciplinario.

Falta gravísima del artículo 48.3 de la Ley 734 de 2002. Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 31 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda2 y su subsanación3 1.1.1. Las pretensiones 1. Jesús Antonio Jaimes Olivares y Luis Fernando Páez Carrascal presentaron demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo4, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos: 1.1.

Fallo de primera instancia 040 del 6 de diciembre de 2016, suscrito por el procurador regional de Norte de Santander, por el cual se les impuso la sanción a Jesús Antonio Jaimes Olivares y a Luis Fernando Páez Carrascal 1 En adelante PGN. 2 Samai, expediente 54001-23-33-000-2018-00152-00, índice 31, archivo «1_ED_001DEMANDA201800(.pdf)», pág. 5. 3 Samai, expediente 54001-23-33-000-2018-00152-00, índice 31, archivo «5_ED_005SUBSANACIONDEM(.pdf)», pág. 2. 4 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro de destitución e inhabilidad general por los términos de 10 y 12 años, respectivamente, por la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es «[i]ncrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga». 1.2.

Fallo de segunda instancia del 26 de agosto de 2017, suscrito por el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa, mediante el cual se confirmó la decisión. 2. A título de restablecimiento del derecho pidieron: (i) la restitución de los cargos u otros de superior jerarquía, «con retroactividad al día 26 de agosto del 2016»; y (ii) el pago de sueldos, primas, bonificaciones, gastos de representación, vacaciones y demás dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta «la incorporación del servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se decreta[ran] con posterioridad a ese hecho». 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 4. Luis Fernando Páez Carrascal fungió como gerente de la ESE Centro de Rehabilitación Cardioneuromuscular [en adelante «la ESE»] desde el 31 de marzo de 2012 hasta el 30 de marzo de 2016. Por su parte, Jesús Antonio Jaimes Olivares se desempeñaba como pagador de la misma entidad desde el 29 de enero de 1998. 5.

El entonces gerente suscribió sendos contratos con distintas empresas, entre ellas, Ortopédica Americana Ltda. y Atalaya 1 Security Group Ltda. Con la primera para el suministro de insumos y elaboración de órtesis y prótesis5 y, con la segunda, para la prestación de los servicios de vigilancia. 6. El 21 de abril de 2016 Ortopédica Americana Ltda., a través de su apoderado, puso en conocimiento de la PGN que la ESE no había pagado las obligaciones derivadas del contrato de suministro ni del convenio 002 de 2012.

Asimismo, en virtud de un oficio expedido por la Procuraduría General de la Nación el gerente de la ESE, mediante oficio del 29 de abril de 2016 informó sobre la existencia de algunas peticiones radicadas por proveedores con el fin de que se pagaran las acreencias pendientes, entre ellas, Ortopédica Americana Ltda., Atalaya 1 Security Group 2, Medicontrol Ltda. y Comercializadora JY. 7.

En auto del 15 de junio de 2016 se inició la indagación preliminar y, el 5 de septiembre siguiente, se resolvió adelantar el trámite a través del procedimiento 5 Convenio 002 de 2012. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro verbal y citar a audiencia pública a Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares como gerente y pagador de la ESE, respectivamente. 8.

Se desarrollaron audiencias el 4, 10, 19 y 28 de octubre, 9 de noviembre y 6 de diciembre de 2016. En la primera, se indicó que, presuntamente, los disciplinados habían cometido la falta gravísima prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es «incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga», en concreto, por irregularidades en los pagos derivados de los contratos suscritos con Ortopédica Americana Ltda. y Atalaya 1 Security Group Ltda. 9.

En concreto, se imputaron los cargos de la siguiente forma: (i) Luis Fernando Páez Carrascal: «[o]rdenar y autorizar el pago de obligaciones económicas a cargo de la ESE Centro de Rehabilitación Cardioneuromuscular a terceras personas que ninguna relación o vínculo tenían con la empresa contratista acreedora», a título de dolo; (ii) Jesús Antonio Jaimes Olivares: «[p]agar las obligaciones económicas a cargo de la ESE [ ] a terceras personas que ninguna relación o vínculo tenían con la empresa contratista acreedora», a título de dolo. 10.

Lo anterior, por cuanto (i) los dineros destinados al pago de las obligaciones contraídas con Ortopédica Americana Ltda. se consignaron en la cuenta de Luis Fernando Páez Carrascal y se giraron en favor de una cooperativa; y (ii) aquellos de los cuales era beneficiaria Atalaya 1 Security Group Ltda. se entregaron mediante cheques a personas que no tenían ningún vínculo con esta. 11.

Al momento de rendir los descargos, la defensa aportó unas autorizaciones otorgadas por el representante legal de la empresa para que se efectuara el pago a aquellas y, además, un certificado de paz y salvo con la ESE. Igualmente, en el curso del proceso disciplinario, el gerente de la entidad pública allegó escrito en el que informó que Luis Fernando Páez Carrascal había consignado el valor correspondiente a la deuda frente a Ortopédica Americana Ltda. 12.

Mediante fallo del 6 de diciembre de 2016 se resolvió sancionar disciplinariamente a Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 12 y 10 años, respectivamente. 13. La anterior decisión fue confirmada por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa el 28 de agosto de 2017. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 14. Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política y 5 de la Ley 734 de 2002; en su concepto, porque: 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 15.

Como se soportó que «la deuda existente ya estaba a paz y salvo, no se observa[ba] acción u omisión tendiente a que los deberes de la entidad pública no fueran cumplidos a cabalidad». Ello, por cuanto era deber de los dos funcionarios ordenar y pagar la acreencia, es decir, «actuaron con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria». 16.

La defensa anexó las autorizaciones expedidas por el representante legal de la empresa Seguridad Atalaya y Cía. para recibir los pagos por terceros el 7 de julio, 2 y 5 de septiembre y 4 de diciembre de 2015, esto es a Anthony Gregory Pabón Ardila [$24.458.256], Osmar Eduardo Díaz Cuervo [$20.927.785], Yuli Katherine Cárdenas Hernández [$163.175.441], Sergio Alejandro Fernández Granados [$12.099.763] y Yulieth Esmeralda Grimaldo Parada [$12.656.065]; sin embargo, no se tuvieron en cuenta por ser contrarios a una certificación que fue expedida por la contadora Maira Alejandra López Tarazona, «dado que la suscrita certificación gozaba de presunción de legalidad por la Fe Pública que ostenta[ba] su profesión», con lo cual se vulneró el derecho al debido proceso, así como el principio indubio pro disciplinado. 17.

El artículo 1635 del Código Civil previó que el pago a terceros era válido siempre que el acreedor —en el caso, el representante legal— lo autorizara de forma expresa o tácita, de manera que erró el operador disciplinario al considerar que los dineros se destinaron a un incremento patrimonial injustificado aun cuando existían sendas autorizaciones firmadas y selladas por el representante de Atalaya Security Group Ltda. Además, indicó que no se había reconocido que aquellas personas fueran empleados de la empresa sin atender que no era un requisito para autorizar el recibo de los dineros a favor de una empresa o persona natural.

En cuanto a Ortopédica Americana Ltda., nunca se dejó de cumplir con la obligación adquirida por la ESE, por lo tanto, no se configuró la transgresión a los deberes funcionales. 18. La autoridad disciplinaria partió de supuestos, en lugar de realizar una estricta, seria y adecuada valoración de los elementos materiales probatorios aportados por la defensa, en tanto adujo que Jesús Antonio Jaimes Olivares debía incumplir las órdenes de su superior jerárquico y negarse a pagar las sumas de dinero que iban a destinarse a las obligaciones a favor de las empresas objeto del proceso. 19.

El operador no se atuvo a los derechos constitucionales fundamentales de los procesados y resolvió las dudas en su contra, «atentando esto contra los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho». Además, no bastaba con anunciar el dolo, sino que era necesario probarlo, pues si Luis Fernando Páez Carrascal hubiera tenido la intención de enriquecer a un tercero y así afectar el bien jurídico de las empresas, no hubiera consignado a modo propio el dinero que se debía a las empresas. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 1.2.

Contestación de la demanda6 20. La PGN se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 21. En la actuación se desvirtuó el planteamiento propuesto por la defensa respecto del indubio pro disciplinado, en tanto se demostró que los actores actuaron con pleno conocimiento y conciencia de que su conducta desbordaba el ámbito de sus competencias y era contraria a los postulados legales.

Ello, por cuanto se autorizaron y pagaron unas acreencias a personas que no estaban legitimadas para recibir dineros por parte de la ESE, es decir, se incrementó el patrimonio de terceros injustificadamente. 22. Además, se demostró que se efectuaron pagos a Luis Fernando Páez Carrascal por $8.192.272 y $7.958.317, de lo que se infería que conocía la situación irregular, es decir, «se le estaba consignando dineros de cuentas provenientes de acreencias generadas por la empresa Ortopédica Americana Ltda., para fines personales y de igual manera [ ] Jesús Antonio Jaimes, en su condición de pagador, sabía que el señor Páez Carrascal, no era el beneficiario de esas acreencias procediendo deliberadamente a su pago». 23.

Aunque en la demanda se indicó que se efectuaron pagos a Luis Fernando Páez Carrascal, con el fin de resarcir el daño efectuó una consignación por $30.794.000 a órdenes de la sociedad Ortopédica Americana Ltda., lo cual impedía que se consumara el daño funcional al estar a paz y salvo, era lejano a la realidad porque independiente de la finalidad, lo cierto es que las pruebas dieron cuenta de su conocimiento de la situación irregular de haber consignado dineros para fines personales.

Por su parte, Jesús Antonio Jaimes Olivares tenía conocimiento de que los beneficiarios de los pagos no correspondían a los titulares de las acreencias y, sin embargo, los realizó; de ahí que la actuación sí fuera dolosa. 1.3. La sentencia apelada7 24. Mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 25.

Para tal efecto, se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial del «análisis integral de la sanción disciplinaria» y en las pruebas aportadas para, a continuación, resolver el caso concreto con los siguientes razonamientos: 6 Samai, expediente 54001-23-33-000-2018-00152-00, índice 31, archivo «8_ED_008CONTESTACIONDE(.pdf) NroActua 31». 7 Samai, expediente 54001-23-33-000-2018-00152-00, índice 31, archivo «28_ED_029SENTENCIAPRIMERA(.pdf) NroActua 31». 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 26.

No era cierto que el operador disciplinado no tuvo en cuenta el material probatorio allegado por la defensa, esto era las autorizaciones suscritas por el representante legal de la empresa Atalaya 1 Security Group Ltda., Fabriciano Gélvez Suárez, para que terceros recibieran los valores adeudados por la ESE, ni el paz y salvo de la deuda suscrito por él en el año 2015. 27.

El procurador regional de Norte de Santander fundamentó su decisión bajo el argumento de que si bien la defensa de los disciplinados aportó autorizaciones a terceros para cobrar unas sumas de dinero suscritas en el año 2015 por el representante legal de la empresa Atalaya 1 Security Group Ltda., así como una certificación suscrita por el mismo en la que daba cuenta del paz y salvo por la suma de $83.317.310 por concepto de cuentas pendientes de pago por servicios de vigilancia prestados a esa entidad, lo cierto era que perdían fuerza probatoria con la información dada el 11 de octubre de 2016 por el gerente y la secretaria ejecutiva de la ESE Centro de Rehabilitación Cardioneuromuscular, según la cual en los archivos de las vigencias 2014 y 2015 no se encontró comunicación alguna de dicha empresa en la que se autorizara el pago a terceros. 28.

Asimismo, la autoridad expuso que (i) era poco creíble que el representante informara el 21 de julio de 2016 que las personas no pertenecían a la empresa y que luego se aportaran documentos en los que las autorizaba para recibir esos pagos; (ii) era inadmisible que aquel, aun cuando conocía el monto de los pagos, no los hubiere precisado en la información que remitió a la PGN el 21 de julio de 2016;

(iii) la certificación por él expedida el 30 de diciembre de 2015, en la cual se anotó que la ESE se encontraba a paz y salvo resultaba contradictoria respecto de lo certificado el 11 de mayo de 2016 por la contadora pública, quien señaló que en la contabilidad se tenía una deuda pendiente por concepto de vigilancia prestada. 29. De acuerdo con lo previsto en la Ley 43 de 1990, los contadores estaban facultados para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable; en consecuencia, no se configuró el cargo de nulidad por indebida valoración probatoria, comoquiera que no solo las relacionó, sino que sustentó las razones por las cuales daba credibilidad a los otros medios probatorios que daban cuenta de que para 2016 la ESE aun adeudaba a la empresa de seguridad una suma de dinero por los servicios prestados. 30.

Si bien la defensa aportó al proceso disciplinario unos escritos del 7 de julio, 2 de septiembre, 4 y 30 de diciembre de 2015 suscritos por el representante de la empresa de seguridad, mediante los cuales autorizó el pago a terceros, lo cierto era que el 11 de octubre de 2016 la secretaria ejecutiva de la ESE certificó que en los archivos de la entidad aquellos no reposaban.

Además, si bien la Ley 734 de 2002 previó que la duda razonable se resolvería a favor del investigado, las pruebas 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro documentales y testimoniales eliminaron cualquier duda derivada de la contradicción de las pruebas. 31.

La PGN sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad a los demandantes y examinó los elementos probatorios al tenor de las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no se demostró la vulneración alegada en la demanda. 1.4. El recurso de apelación8 32. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: 33.

Se demostró que la deuda existente ya estaba a paz y salvo. No existió acción u omisión dirigida a que los deberes de la entidad no fueran cumplidos a cabalidad, pues era obligación del gerente y del pagador ordenar y pagar la acreencia. Además, actuaron con la «convicción errada e invencible» de que su conducta no constituía falta disciplinaria, por lo tanto, «al no ser tomado en cuenta este parámetro legal por parte del ente disciplinario, se comporta[ba] una violación al régimen legal disciplinario». 34.

La autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta los elementos materiales aportados por la defensa, los cuales se dirigían a esclarecer que los dineros no se destinaron al enriquecimiento injustificado de las personas a quienes les fueron girados. Estas personas fueron autorizadas por el representante legal de la empresa. 35. El artículo 1635 del Código Civil previó que el pago a terceros era válido siempre que el acreedor los autorizara de forma expresa o tácita.

Así, al igual que en materia penal, debía acogerse el principio de integralidad. 36. La PGN erró al considerar que los dineros se destinaron a incrementar injustificadamente el patrimonio de terceros, a pesar de que existían las autorizaciones firmadas por el representante legal. Asimismo, el hecho de que aquel señalara que dichas personas no eran empleados de la empresa, no significaba que pudiera autorizar el recibo de los dineros.

En cuanto a Ortopédica Americana Ltda., se cumplió con la obligación adquirida por la ESE, por lo tanto, «no habría transgresión a los deberes funcionales del ejercicio de funciones». 37. Ante la contradicción existente entre lo autorizado por el representante legal y lo certificado por la contadora de la empresa, no podía imputarse la responsabilidad disciplinaria so pena de desconocer los principios rectores del derecho disciplinario. 8 Samai, expediente 54001-23-33-000-2018-00152-00, índice 31, archivo «31_ED_032RECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 31». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 38.

El operador disciplinario partió de supuestos, en lugar de hacer una estricta, seria y adecuada valoración de los elementos materiales probatorios aportados por la defensa, «aduciendo que era imposible que el Sr. Páez no advirtiera una consignación en su cuenta bancaria y que el Sr. Jaime debía incumplir las órdenes de su superior jerárquico y negarse a pagar las sumas de dinero que iban a ser destinadas al pago de las obligaciones a favor de las empresas objeto del proceso».

Estas afirmaciones soportaron el dolo, pero no se tuvo en cuenta que no solo debía enunciarse, sino también probarse; «si [ ] Fernando Páez hubiera tenido la intención de enriquecer a un tercero y así afectar el bien jurídico (patrimonio) de las empresas; no hubiera consignado a modo propio, para dejar un parte de tranquilidad mientras se esclarecía el inconveniente, el dinero que se debía a las respectivas empresas». 1.5.

Trámite en segunda instancia9 39. En auto del 13 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander10. II. Consideraciones 2.1. Competencia 40. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Problemas jurídicos 41. De conformidad con el recurso de apelación, se deben resolver los siguientes interrogantes: 41.1. ¿La autoridad disciplinaria tuvo en cuenta las pruebas aportadas por la defensa, tendientes a esclarecer que los dineros no se destinaron al enriquecimiento injustificado de las personas a quienes fueron girados, en tanto estaban autorizadas por el representante legal de Atalaya 1 Security Group Ltda. y, además, porque también certificó que la ESE se encontraba a paz y salvo? 9 Samai, expediente 54001-23-33-000-2018-00152-01. 10 Índice 4. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 41.2.

¿Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares actuaron con la convicción de que su conducta no constituía falta disciplinaria? 41.3. ¿Se cumplió con la obligación adquirida por la ESE respecto de la empresa Ortopédica Americana Ltda? 41.4. ¿La PGN demostró la transgresión de los deberes funcionales y el dolo? 42.

Como los argumentos del recurso se relacionan con los 3 elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, la Sala los examinará en su orden y, en cada uno, resolverá los cargos correspondientes. 43. Es del caso precisar que esta Subsección11 ha señalado que, aunque cada uno de estos juicios deben concurrir para imponer la sanción, su examen no debe hacerse deliberadamente, pues para llegar a la responsabilidad se debe agotar un orden o secuencia en sus elementos porque se erige a partir de la existencia de un sujeto [servidor público o particular que ejerce funciones públicas] que comete una conducta [acción u omisión] que resulta ser típica [falta gravísima, grave o leve], sustancialmente ilícita [afectación del deber funcional sin justificación alguna]; y que se realiza con culpabilidad12.

Adicionalmente debe examinarse si se configura alguna causal de exclusión de responsabilidad13. 2.3. La tipicidad 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 44. Al tenor de la jurisprudencia constitucional, la potestad sancionadora administrativa es una manifestación del ius puniendi del Estado que se concreta, fundamentalmente, en el derecho penal, contravencional, disciplinario, y correccional14.

Para que esta potestad se pueda concretar, se requiere que para imponer una sanción se cumpla con las garantías del debido proceso. 45. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política prevé que nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y, a su turno, la Ley 734 de 2002 que el servidor público y el particular solo serían investigados y 11 Al respecto, se puede consultar la sentencia proferida el 6 de marzo de 2025, radicación 08001- 23-33-000-2020-00536-01 (7702-2023). 12 Culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente. 13 Así lo explicó la Subsección A en la sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 85001-23-33- 000-2015-00129-01 (1718-2017). 14 Sentencias C-827 de 2001 y C-135 de 2016. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro sancionados disciplinariamente por comportamientos que estuvieran descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. 46.

Esta corporación ha sostenido que la tipicidad es una «categoría dogmática» que «encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso»15, así como en el de reserva de ley. Ciertamente, la Constitución autorizó solo al legislador para que establezca qué conductas constituían una infracción de carácter disciplinario, el cual está obligado «a describir la conducta o comportamiento que considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a la sanción»16 47.

Esa conjunción ocurre, en suma, para garantizar que aquel servidor público o sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga conocimiento pleno, claro y preciso de la falta que se le reprocha, de ahí que corresponda al legislador «definir de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso de su ejercicio17».18 48.

Es decir que este principio comprende dos garantías19: la primera, de orden material y alcance absoluto que se refiere a que la conducta y la sanción estén previamente consignadas a la comisión de la falta y, la segunda, que es formal y se concreta en que aquellas estén contenidas en una norma de rango legal, «la cual podrá hacer remisión a otra ley o un reglamento siempre y cuando queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica»20. 49.

En línea con ello, debe atenderse que tanto la Corte Constitucional como esta corporación han puntualizado que, cuando se trata del derecho disciplinario, el legislador puede establecer las normas con mayor grado de flexibilidad ante la imposibilidad de establecer todas y cada una de las conductas que puede ejecutar un servidor público.

Al respecto se dijo lo siguiente21: «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido. 15 Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2017, radicación 11001-03-25-000-2010-00290-00 (2388-2010). 16 Sentencia C-135 de 2016. 17 El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 18 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 19 Corte Constitucional, sentencia C-135 de 2016. 20 Ibidem 21 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta22; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional23, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.» 50.

En lo atinente a los conceptos jurídicos indeterminados, la sentencia citada apuntó a que «son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurarles», lo cual tiene asidero en que permitir que el operador disciplinario establezca a su arbitrio la conducta reprochable desconocería el principio de legalidad previsto en el artículo 29 superior. 51.

De otro lado, respecto de la formulación de los tipos abiertos y en blanco, también explicó está Sección24: «Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de 200525, entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido26 bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas 22 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»22, posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 23 Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C- 393 de 2006. 24 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 25 En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001. 26 Ver la sentencia 404 de 2001. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance27, mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos”28, afirma Hans Welzel»29.

Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal30, mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido31». 52. En definitiva, el principio de tipicidad se materializa cuando la conducta que se sanciona está descrita de manera precisa, bien porque está determinada en el mismo cuerpo normativo o porque sea determinable a partir de otras normas jurídicas; la sanción se encuentre definida en la ley y que exista correlación con la conducta. 2.4.

Caso concreto 53. La parte demandante sostuvo que se vulneró su derecho al debido proceso porque «el operador disciplinario no tuvo en cuenta los elementos materiales aportados por la defensa tendientes a esclarecer que los dineros no fueron destinados a enriquecer injustificadamente a quienes se giró y pagaron los montos, sino que efectivamente eran personas autorizadas por el representante legal que tenía derechos adquiridos con la ESE», esto es Atalaya 1 Security Group Ltda. 54.

Pues bien, en el plenario se demostró que Luis Fernando Páez Carrascal, en calidad de gerente de la ESE Centro Hospitalario Cardioneuromuscular de Norte de Santander, suscribió los siguientes contratos con la empresa Atalaya 1 Security Group Ltda. —representada legalmente por Fabriciano Gélvez Suárez—, cuyos objetos consistían en la prestación de servicios de vigilancia: Contrato Valor 067-2012 del 1 de mayo de 201232 $5.878.226 077-2012 del 1 de junio de 201233 $11.756.452 27 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo.

Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445. 28 Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6. 29 Gómez Pavajeau. Óp. Cit., p. 431. 30 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115. 31 Ibidem p.118. 32 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 492. 33 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 496. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 126-2012 del 1 de agosto de 201234 $5.878.226 148-2012 del 1 de septiembre de 201235 $5.878.226 184-2012 del 1 de octubre de 2012 36 $17.634.678 001-2013 del 2 de enero de 201337 $15.286.322 054-2013 del 4 de junio de 201338 $24.458.120 135-2013 del 2 de septiembre de 201339 $33.629.588 002 del 2 de enero de 201440 $12.099.764 Adicional41: $2.823.282 025-2014 del 9 de mayo de 201442 $12.099.765 Adicional43: $6.049.882 057-2014 9 de septiembre de 201444 $12.099.765 001-2015 del 2 de enero de 201545 $6.328.032 030-2015 del 14 de abril de 201546 $12.656.065 55.

Algunos de estos negocios fueron pagados oportunamente, pero otros no. Por esta razón, cuando ya se encontraba en trámite el proceso disciplinario, la ESE expidió el documento «pasivo a marzo de 2016», según el cual a dicha empresa se le adeudaba la suma de $11.196.48047, frente al cual, el 26 de abril de 2016, Fabriciano Gélvez Suárez —representante legal de la empresa— se pronunció de la siguiente manera48: «Observo con preocupación lo informado por la entidad, al afirmar solo adeudamos una suma de ($11.196.480), situación que a la luz de la documentación no corresponde, por cuanto contamos con todas las facturas, contratos, certificaciones de disponibilidad y registro presupuestal que hasta la fecha no se han cancelado por parte de la misma, llevando a adeudar un valor que a continuación se relaciona a través de la liquidación del crédito de fecha del 31 de Marzo;

LIQUIDACIÓN DE CRÉDITO DE SEGURIDAD ATALAYA Cartera De No Factura Fecha emisión Capital Intereses Total por obligaciones Factura N° 119 19/03/2013 $3.057.364 $1.626.770 $4.684.134 Factura N° 420 23/07/2013 $12.229.060 $6.507.083 $18.736.143 Factura N° 643 30/09/2013 $12.229.128 $6.507.119 $18.736.247 Factura N° 686 30/10/2013 $9.171.333 $4.880.066 $14.051.399 34 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 508. 35 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 513. 36 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 519. 37 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 376. 38 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 527. 39 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 531. 40 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 535. 41 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 538. 42 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 541. 43 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 545. 44 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 547. 45 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 551. 46 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 555. 47 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 765. 48 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 64. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro Factura N° 7772 30/11/2013 $12.229.128 $6.507.119 $18.736.247 Factura N° 1184 03/04/2014 $2.823.282 $1.502.268 $4.325.550 Factura N° 1560 08/08/2014 $6.049.882 $2.792.479 $8.842.361 Factura N° 1752 08/10/2014 $12.099.763 $5.002.423 $17.102.186| Factura N° 2159 01/02/2015 $6.328.032 $2.110.190 $8.438.222 Factura N° 2473 13/05/2015 $12.656.065 $3.200.448 $15.856.513 Total capital Total Int Total obligaciones $88.873.037 $40.635.966 $129.509.003 PETICIONES 1.

Se nos remita copia de los soporte de pago en el cual se evidencia el recibido del dinero por parte de la administración de la empresa y/o soporte de consignación bancaria donde verifique el ingreso del dinero en la cuenta de la empresa. [ ]» [sic] 56. Luego, con el Oficio 16040025 del 29 de abril de 2016, suscrito por el gerente encargado de la ESE, se informó a la PGN que revisados y confrontados «la solicitud y los saldos que refleja[ban] los libros de contabilidad del sistema» se observaban «menores valores» a los cobrados por el proveedor. 57.

Por tal razón, la entidad demandada solicitó a la empresa los contratos suscritos con la ESE entre enero de 2012 y diciembre de 2015, las facturas y/o cuentas de cobro, los pagos recibidos por la ESE, la certificación expedida por el contador público o revisor fiscal que incluyera los valores de cada contrato, abonos recibidos y saldos49.

A su turno, solicitó a la ESE los comprobantes de cada pago, los contratos, conciliaciones bancarias, entre otros50. 58. En cumplimiento de lo anterior, el 11 de mayo de 2016 Atalaya 1 Security Group allegó certificación expedida por Maira Alejandra López Tarazona —contadora pública— según la cual la ESE «reporta[ba] [ ] una deuda pendiente [ ] por valor de $88.872.937 correspondiente al servicio de vigilancia prestado»51.

También adjuntó relación de factores y valores discriminados52 que coinciden con los anotados en el oficio anteriormente señalado y, además, con aquellos que fueron pactados en los contratos y/o sus adicionales; obsérvese: 49 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 559. 50 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 561. 51 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 565. 52 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 567. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro Contrato Valor RP53 Factura 001-2013 del 2 de enero de 201354 (En adelante pendiente de pago55) $15.286.322 Acta de recibo y liquidación: saldo a favor del contratista: $3.162.189. 00156 119 del 19/03/201357 054-2013 del 4 de junio de 201358 $24.458.120 08059 420 del 23/07/201360 135-2013 del 2 de septiembre de 201361 $33.629.588 18462 643 del 30/09/201363 686 del 30/10/201364 772 del 30/11/201365 002 del 2 de enero de 201466 $12.099.764 Adicional67: $2.823.282 00168 03469 A:1184 del 3/04/201470 025-2014 del 9 de mayo de 201471 $12.099.765 Adicional72: $6.049.882 05773 09074 A: 1560 de 8/08/201475 057-2014 9 de septiembre de 201476 $12.099.765 13377 1752 del 8/10/201478 001-2015 del 2 de enero de 201579 $6.328.032 00180 2159 del 1/02/201581 030-2015 del 14 de abril de 201582 $12.656.065 04083 2473 del 13/05/201584 59.

Luego, el 17 de mayo de 2016, el gerente (E) de la ESE le informó a Fabriciano Gélvez Suárez lo siguiente85: 53 Registro presupuestal. 54 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 376. 55 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 563. 56 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 651. 57 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 655. 58 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 527. 59 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 629. 60 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 633. 61 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 531. 62 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 639. 63 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 642. 64 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 644. 65 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 646. 66 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 535. 67 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 538. 68 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 614. 69 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 621. 70 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 624. 71 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 541. 72 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 545. 73 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 604. 74 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 607. 75 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 610. 76 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 547. 77 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 595. 78 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 598. 79 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 551. 80 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 585. 81 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 589. 82 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 555. 83 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 575. 84 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 579. 85 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 787. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro «Se revisaron los archivos de contabilidad y se encontraron los siguientes comprobantes de egreso por concepto de pago de servicios de vigilancia, cuyo beneficiario es la entidad que usted representa, así: COMPROBANTE DE EGRESO No. FECHA VALOR 008176 2013-01-31 $ 5.562.695.oo 008205 2013-03-06 $ 5.706.144.oo 008298 2013-05-31 $ 10.703.456.oo 008523 2013-11-07 $ 11.359.680.oo 0000031 2014-02-24 $ 5.660.347.oo 0000032 2014-02-24 $ 5.660.347.oo 000054 2014-02-28 $ 216.000.oo 0000185 2014-08-14 5.426.347.oo 0000144 2015-07-20 $ 20.000.000.oo 0000144-1 2015-07-30 $ 18.000.000.oo 0000272-1 2015-09-02 $ 4.487.603.oo 0000280 2015-09-08 $ 6.500.000.oo 0000474 2015-12-09 $ 10.000.000.oo 0000627 2015-12-22 $ 8.000.000.oo Si observa alguna inconsistencia en los valores cancelados favor acercarse a nuestras oficinas para realizar el análisis respectivo.» 60.

Los comprobantes de egreso, también aportados al proceso disciplinario, se resumen en el siguiente recuadro: No. Fecha Concepto Cheque Cuenta Valor 8176 31/01/2013 Vigilancia enero de 2013, contrato 184-2012 y factura 185086 Cheque 077296 625-00729-9 5.562.695 8205 6/03/2013 Vigilancia febrero 2013, contrato 001-201387 Cheque 077349 5.706.144 8298 31/05/2013 Cuentas por pagar a 31/12/201288 Cheque 088886 10.703.456 8523 7/11/2013 Vigilancia junio de 2013, factura 39989 TE90 306-03414-1 11.359.680 031 24/02/2014 Servicios enero 2014, contrato 002-2014 y factura 885 de 30/01/201491 Cheque 094565 625-00729-9 6.660.347 032 24/02/2014 Servicios febrero 2014, contrato 002-2014, factura 1078 del 28/02/201492 Cheque 094565 5.660.347 86 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 789. 87 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 791. 88 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 792. 89 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 793. 90 Transferencia electrónica. 91 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 794. 92 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 795. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 054 28/02/2014 Devolución descuento estampillas de enero y febrero93 TE 600-83206-7 216.000 185 14/08/2014 Vigilancia mayo de 2014, factura 1375, contrato 025- 201494 TE 5.426.347 144 30/07/2015 Pago de cuentas por pagar de vigencias anteriores95 Cheque 0015385 10400082554 24.458.256 Neto: 20.000.000 144.1 30/07/2015 Pago de cuentas por pagar vigencias anteriores96 Cheque 00 [sin consecutivo] 20.927.785 Neto: 18.000.000 272.1 2/09/2015 Pago de cuentas por pagar de vigencias anteriores97 Cheque 15770 104000865-1 4.487.603 280 8/09/2015 Pago de cuentas por pagar de vigencias anteriores98 Cheque 34589 12.099.763 Neto: 6.500.000 474 9/12/2015 Vigilancia, factura 175299 Cheque 16816 12.656.065 Neto: 10.000.000 627 22/12/2015 Sin concepto Cheque 68391 6.328.032 Neto: 8.000.000 61.

Sin embargo, el reproche formulado el 2 de junio de 2016100 por Fabriciano Gélvez Suárez se circunscribió a los comprobantes 144, 144-1, 272-1, 280, 474 y 627, en tanto manifestó lo siguiente: «sin embargo estos dineros emitidos mediante cheque nunca llegaron a ser cobrados por la empresa ni mucho menos consignados en las cuentas de titularidad de la misma. tal como lo refleja el movimiento del cliente en la sección de abonos».

Al mismo tiempo, insistió en que el valor adeudado era de $88.873.037 y solicitó que se constataran los cheques, por cuanto se debía «verificar a nombre de quién salieron los mencionados títulos valores [ ] y quien realizo el respectivo cobro de los mismos». 62. El 7 de junio de 2016 Fabriciano Gélvez Suárez informó a la PGN lo siguiente101: «Se me ponen de presente comprobantes de egreso por parte de la entidad en los cuales supuestamente existieron pagos al servicio de vigilancia, donde se encuentra “beneficiaria” la empresa, sin embargo estos dineros emitidos mediante cheques, nunca llegaron a ser cobrados por la empresa ni mucho menos consignados en las cuentas de titularidad de la empresa.

Como también existe una mala fe generada por la entidad a través de los funcionarios de la época, la cual se encuentra debidamente probada a través 93 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 796. 94 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 797. 95 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 798. 96 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 799. 97 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 801. 98 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 803. 99 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 804. 100 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 781. 101 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 777. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro de los egresos No 144, 144-1, 272-1, 280, 474, 627; por cuanto se observa claramente emisiones de dineros con números cerrados y exactos evidenciándose las siguientes cifras; $20.000.000, $18.000.000, $6.500.000, $10.000.000 y $8.000.000 donde se especificó en algunas como pago al servicio de vigilancia, sin embargo estos valores no concuerdan con las sumas establecidas en las facturas objeto de la cartera, además estos dineros nunca llegaron a ser cobrados por la empresa.

Se evidencia también que dichos egresos se emiten en fechas muy cercanas; en el mismo día y semana del mes situación que pone en entre dicho el destino real de estos dineros.» 63. Nótese que los reproches a los reportes de egreso de la entidad se realizaron en el año 2016 por la misma persona —Fabriciano Gélvez Suárez— y en el mismo sentido, esto es que los dineros no fueron cobrados por la empresa de seguridad y que la deuda ascendía a $88.873.037, como también lo certificó la contadora pública adscrita a esta última. 64.

Ahora bien, en auto del 15 de junio de 2016102 se inició la indagación preliminar en contra de Luis Fernando Páez Carrascal, en su condición de gerente, y Jesús Antonio Jaimes Olivares, como técnico administrativo -pagador- y se ordenó la práctica de pruebas. 65. En cumplimiento de dicha decisión, el gerente de la ESE allegó la relación de egresos, en concreto, para el año 2015, en la que se evidencia que, en principio, la empresa de vigilancia era la beneficiaria de los pagos: Fecha 30/07/2015 0000144 0015385 Seguridad Atalaya y Cia Ltda. Nro.

Cta: Pago de cuentas por pagar de vigencias anteriores $20.000.000 0000144.01 00 Seguridad Atalaya y Cia Ltda. Nro. Cta: Pago de cuentas por pagar de vigencias anteriores $18.000.000 Fecha 2/09/2015 0000272.1 0015770 Seguridad Atalaya y Cia Ltda. Nro. Cta: Pago de cuentas por pagar de vigencias anteriores $4.487.603 Fecha 08/09/2015 280 34589 Seguridad Atalaya y Cia Ltda. Nro.

Cta: Pago de cuentas por pagar de vigencias anteriores103 Fecha 9/12/2015 474 16816 Seguridad Atalaya y Cia Ltda. Nro Cta: Pago servicios de vigilancia según factura No. C001752. $10.000.000 Fecha 22/12/2015 102 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 807. 103 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 645. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 627 68391 Seguridad Atalaya y Cia Ltda. Nro Cta: [sin información adicional]104 $8.000.000 66.

Igualmente, se aportaron los siguientes documentos: • Escrito radicado en IFINORTE el 8 de julio de 2015 [con el consecutivo 02179] y suscrito por Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes, en el cual se consignó105: «Por medio de la presente solicitamos que de la Cuenta de Ahorros No. 10400082554 denominada E.S.E. Centro de Rehabilitación Cardioneuromuscular del Norte de Santander – Convenios [ ] sea acreditada la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS (74.000.000.oo) M/CTE y sean girados los respectivos cheques para cancelar a las siguientes personas: NOMBRE IDENTIFICACIÓN VALOR LUZ DARY RODRÍGUEZ VACCA 37.392.355 20.000.000.00 ANTOHNY GREGORY PABON ARDILA 1.005.025.016 20.000.000.00 PEDRO JAVIER SANCHEZ VERA 80.792.239 16.000.000.00 OSMAR EDUARDO DIAZ CUERVO 88.189.407 18.000.000.00 TOTAL PAGOS 74.000.000.00 [ ]» • Certificación expedida por la tesorera general de IFINORTE, según la cual, el 8 de julio de 2015 se giró el cheque por $20.000.000 a Antohny Gregory Pabón Ardila106.

El consecutivo de dicho título era 15125107. • Oficio del 8 de septiembre de 2015, suscrito por el gerente y pagador de la ESE, por medio de la cual se solicitó la entrega de $6.500.000 a Sergio Alejandro Fernández Granados108. El número del cheque era 34589-4109. • Certificación suscrita por la tesorera general de IFINORTE en la que se anotó que el 8 de septiembre de 2015 se giró el cheque a nombre de Sergio Alejandro Fernández Granados por $6.500.000110. • Oficio radicado el 1 de diciembre de 2015 en IFINORTE, suscrito por el gerente y pagador de la ESE, mediante el cual solicitó lo que sigue111: «Por medio de la presente solicitamos que de la Cuenta de Ahorros [ ] sea 104 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 697. 105 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 867. 106 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 868. 107 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 870. 108 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 884. 109 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 888. 110 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 886. 111 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 892. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro debitada la suma de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($8.520.121.oo) M/CTE y sean girados los cheques a nombre de las siguientes personas: NOMBRE IDENT.

AUTORIZACION VALOR NEYDA LILIANA MENDOZA ARDILA 60380809 65932 3.555.000.00 JULIETH ESMERALDA GRIMALDO PARADA 1090373176 65934 10.000.000.00 JUAN GONZALO LOPEZ DIAZ 88100130 65933 2.646.000.00 TOTAL PAGOS 16.210.000.00 [ ]» [sic] • Certificación suscrita por la tesorera general de IFINORTE, según la cual el 1 de diciembre de 2012 se expidió el cheque 16816 a nombre de Julieth Esmeralda Grimaldo Parada por $10.000.000112.

Esta información también se observa en los extractos113. 67. Por lo anterior, el 18 de julio de 2016 la PGN solicitó a Fabriciano Gélvez Suárez que certificara si Antohny Gregory Pabón Ardila, Osmar Eduardo Díaz Cuervo, Yuli Katherine Cárdenas Hernández, Sergio Alejandro Fernández Granados y Julieth Esmeralda Grimaldo Parada fueron empleados de la empresa114; sin embargo, el 21 de julio siguiente dicho representante legal informó: «de acuerdo a la información solicitada no se encuentra registrado en nuestra base de datos donde se pueda evidenciar que haya laborado en la empresa»115. 68.

En la audiencia del 10 de octubre de 2016 la PGN imputó los cargos a Luis Fernando Páez Carrascal [gerente] y Jesús Antonio Jaimes Olivares [pagador] por haber autorizado, ordenado y pagado los dineros adeudados a la empresa Atalaya 1 Security Group Ltda. a las siguientes personas: «[ ] COMPROBANTE EGRESO No. FECHA VALOR Persona autorizada por la ESE para el cobro 0000144 2015-07-30 $ 20.000.000 ANTOHNY GREGORY PABÓN ARDILA 0000144-1 2015-07-30 $ 18.000.000 OSMAR EDUARDO DÍAZ CUERVO 0000280 2015-09-08 $ 6.500.000 SERGIO ALEJANDRO FERNÁNDEZ GRANADOS 0000474 2015-12-09 $ 10.000.000 JULIETH ESMERALDA GRIMALDO PARADA [ ]» 112 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 894. 113 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 476. 114 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 508. 115 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 510. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 69.

En la misma diligencia, al momento de rendir los descargos, la defensa aportó copia de autorizaciones otorgadas por Fabriciano Gélvez Suárez para cobrar las sumas adeudadas. De estas se extrae la siguiente información: Fecha de la autorización A quién autoriza Valor Concepto 4/12/2015 Yulieth Esmeralda Grimaldo Parada116 $12.656.065 Cuentas pendientes de pago por servicios de vigilancia prestados a la ESE Centro de Rehabilitación. 2/09/2015 Sergio Alejandro Fernández Granados117 $12.099.763 7/07/2015 Osmar Eduardo Díaz Cuervo118 $20.927.785 7/07/2015 Antohny Gregory Pabón Ardila119 $24.458.256 70.

Y también la certificación expedida el 30 de diciembre de 2015 por Fabriciano Gélvez Suárez, en la cual hizo constar que la ESE «se encuentra a PAZ Y SALVO por la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($83.917.310) con la empresa que represento por concepto de cuentas pendientes de pago por servicios de vigilancia prestados a esa entidad»120. 71.

Lo primero que ha de señalarse es que esta última certificación expedida en 2015 no coincide con el monto que, en 2016, el mismo representante legal alegó como adeudada, esto es $88.873.037, suma de la que dio cuenta la contadora pública de la empresa de vigilancia, quien en la audiencia realizada por la Procuraduría General de la Nación el 19 de octubre de 2016 manifestó que desconocía esos documentos de 2015: «Preguntado: el despacho le va a poner de presente una certificación en la cual usted el día 11 de mayo de 2016, con destino a la Procuraduría, certifica usted unas deudas a la empresa a la cual usted asesora y es su contadora.

Contesto: Sí. Preguntado: De igual forma, le pongo de presente una certificación suscrita por el gerente que data del mes de diciembre de 2015, en la cual establece un paz y salvo a nombre de la misma empresa y genera el paz y salvo, supuestamente con la ESE Centro de Rehabilitación Cardioneuromuscular; en su condición de contadora pública, siendo una de las dos personas que según el ordenamiento jurídico da fe pública, sirva informar al despacho la inconsistencia que se presenta entre estos 2 documentos si supuestamente teníamos un paz y salvo, pero en el año 2016 se presenta el estado que usted suscribe.

Contestó: la certificación que yo expedí en mayo, esta es una certificación que yo expedí en mayo del 2016 en la contabilidad de la empresa, reposaba esa deuda, esta era una cartera que 116 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 759. 117 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 761 118 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 765. 119 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 767. 120 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 769. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro estaba vigente a esta fecha.

Desconozco esta certificación, yo en mi parte contable, en ese momento tenía ese valor como una cuenta por cobrar y en los meses posteriores yo recibí unos abonos de esa, digamos, que correspondían a esa deuda, pero en los meses posteriores a mayo [de 2016]. Preguntado: ¿pero en la fecha en la que usted expide la certificación la deuda existía? Contestó: sí señor, existía, en los libros contables existía. Preguntado: ¿existe alguna razón o explicación para esa inconsistencia que se presenta en los documentos que se le ponen de presente? Contestó: no, o sea, la parte contable en ese momento, cuando yo, cuando hicimos, empezamos el cobro coactivo, el abogado inició el cobro coactivo a neuromuscular, esa era la deuda que tenía yo en mis libros, ese era el valor que reposaba en mis libros, desconozco.» 72.

En línea con lo anterior, llama la atención de la Sala que los documentos aportados por la defensa (i) se hubieran suscrito presuntamente en el año 2015 y fuera el mismo representante legal de la empresa acreedora quien, insistentemente, reiterara la existencia de la deuda en 2016; (ii) incorporaran sumas cerradas; y (iii) no establecieran a qué contrato correspondía el cobro ni la factura que lo sustentaba, tal como se hizo en los escritos radicados ante la PGN en 2016. 73.

Para la Sala, aunque se trató de copias simples que podían ser valoradas, tal como lo hizo la PGN, debe tenerse en cuenta que se trató de la reproducción del «original» y, por lo tanto, no puede determinarse que, ciertamente, fueron expedidas en las fechas allí anotadas y tampoco que, quien las suscribió —Fabriciano Gélvez Suárez—, las allegó a la ESE con el fin de cobrar las sumas adeudadas.

En efecto, al revisar tales documentos se observa que tan solo contienen un sello estampado el 10 de octubre de 2016 [misma fecha de la audiencia en la que fueron aportados] por la Notaría Tercera de Cúcuta que dice: «[c]omo Notario Tercero del Círculo de Cúcuta hago constar que esta fotocopia coincide con el original que he tenido a la vista», nada más. 74.

A la par, contrario a lo indicado por la parte actora, mediante el oficio 16090133 del 11 de octubre de 2016, el gerente de la ESE informó121: «revisados los archivos de las vigencias 2014 y 2015, no se encuentra ninguna comunicación de la empresa ATALAYA 1 SECURITY GROUP LTDA en la cual se autorice a las personas mencionadas a recibir pagos en su nombre, por concepto de servicios prestados en vigilancia a las instalaciones de la E.S.E. Centro de Rehabilitación CardioNeuroMuscular de Norte de Santander».

Esta información, en criterio de la Sala, desvirtúa que dichas autorizaciones hubieran sido radicadas en la entidad a efectos de desembolsar los dineros adeudados y, además, porque el mismo pagador de la ESE, Jesús Antonio Jaimes Olivares, informó al gerente que los pagos certificados en los comprobantes 144, 144-1, 272-1, 280, 474 y 627 «se giraron por orden del Dr. Páez a las personas que asigno en la autorización para giro a IFINORTE»122 [sic], sin mencionar que la destinataria era la empresa, tal como se consignó en los reportes de egreso. 121 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 779. 122 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 865. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 75.

Ahora, respecto de aquellas personas beneficiarias de los cheques emitidos por la ESE, se encuentra lo siguiente: • Antohny Gregory Pabón Ardila 76. En el Contrato 054-2013 del 4 de junio de 2013 se anotó que el valor de los servicios de vigilancia ascendía a $24.458.120 y su plazo se extendía hasta el 31 de julio de 2013. Asimismo, mediante las facturas 399123 del 2 de julio y 420124 del 23 de julio, la empresa cobró lo correspondiente a esos meses por valor de $12.229.060, cada una. 77.

Según el comprobante de egreso 144 del 30 de julio de 2015, el beneficiario era Seguridad Atalaya y Cía. Ltda., el cheque tenía el serial 15385, el valor inicial era de $24.458.256 y, el neto, $20.000.000. Lo mismo se consignó en el «registro del presupuesto de gastos desde el 01/01/2015 hasta 31/12/2015»125. 78. Tal como se expuso en líneas anteriores, mediante escrito radicado en IFINORTE el 8 de julio de 2015 con el número 02179, los aquí demandantes solicitaron que se girara el cheque para pagar a Antohny Gregory Pabón Ardila la suma de $20.000.000.

La entidad bancaria certificó la entrega del dinero con el cheque 15125. 79. En el caso de este destinatario, la Sala encuentra que a pesar de que el escrito se radicó en el banco el 8 de julio de 2015 y se entregó el cheque 15125 el mismo día, en el comprobante de egreso se reportó que correspondía al título 15385 y que era del 30 de julio de 2015, pero la suma entregada y la cuenta son las mismas [$20.000.000 y 10400082554].

Conjuntamente, la documentación de la ESE reporta que (i) según los extractos de la entidad financiera no se realizó movimiento alguno ese día [30 de julio]; y (ii) de acuerdo con el libro auxiliar este último el cheque 15385 ascendía $20.000.000, suma que efectivamente fue entregada a la persona mencionada. • Osmar Eduardo Díaz Cuervo 80.

Según el comprobante de egreso 144-1 expedido por la ESE el 30 de julio de 2015, a la empresa de seguridad se le adeudaba la suma de $20.927.785 por concepto de «vigencias anteriores», a la cual se le hicieron deducciones para un neto de $18.000.000. 81. A pesar de que en ningún documento se anotó el número del cheque, en los 123 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 398. 124 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 633. 125 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 799. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro extractos del banco se puede evidenciar que sí se hizo el pago por esa suma neta126: 82.

Es así porque el número de radicación del escrito suscrito por los aquí demandantes era 002179 y allí también se incluyó a Antohny Gregory Pabón Ardila a quien se pagaría la suma de $20.000.000 los cuales, en los mismos términos, fueron reportados en el documento en cita. Además, (i) si bien es cierto que, según el comprobante de egreso, ello ocurrió el 30 de julio de 2015, también lo es que el valor es el mismo [$18.000.000] y la cuenta también [10400082554]; y (ii) tal como se mencionó en el caso de Antohny Gregory Pabón Ardila, los extractos de la entidad bancaria no reportaron movimiento alguno el 30 de julio de 2015. • Sergio Alejandro Fernández Granados 83.

En el contrato 057-2014 del 9 de septiembre de 2014, suscrito por la empresa de vigilancia y la ESE, se anotó que el plazo sería de un mes y que su valor ascendía a $12.099.765. Para el cobro, la empresa presentó la factura 1752 por el mismo valor y concepto del servicio prestado desde el 9 de septiembre al 8 de octubre del mismo año127. 84.

Según el comprobante de egreso 280 del 8 de septiembre de 2015, la ESE adeudaba la misma suma, esto es $12.099.763, a la cual se le hicieron deducciones para un neto de $6.500.000. El número de cheque era 34589. 85. En escrito radicado en IFINORTE el 8 de septiembre de 2015 con el número 2974, Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares solicitaron que de la cuenta 1040008651 se girara el cheque «a nombre» de Sergio Alejandro Fernández Granados, en cuantía de $6.500.000.

En la certificación expedida por el banco, se dejó constancia del giro del cheque 34589 y también se adjuntó su copia128. 126 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 122. 127 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 598. 128 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 888. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro • Julieth Esmeralda Grimaldo Parada 86.

La ESE expidió el comprobante de egreso 474 del 9 de diciembre de 2015, en la cual se anotó que (i) la empresa de vigilancia era la beneficiaria; (ii) el número de cheque era 16816; (iii) correspondía al «pago servicios de vigilancia según factura No. C001752»; (iv) el valor inicial era de $12.656.065 y el neto de $10.000.000. 87. Sin embargo, la Sala encuentra una irregularidad en la información reportada por la ESE, pues al revisar los archivos que fueron aportados en sede administrativa por el representante legal de la empresa Atalaya 1 Security Group Ltda., la factura 1752 del 8 de octubre de 2014 correspondía al contrato 057-2014129, cuyo valor era de $12.099.763130. 88.

De cualquier modo, en el plenario se encuentra la solicitud radicada en IFINORTE el 1 de diciembre de 2015, suscrita por Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares, en la cual se solicitó que se girara el cheque en favor de Julieth Esmeralda Grimaldo Parada en cuantía de $10.000.000131. 89. Asimismo, reposa la certificación suscrita por la tesorera general de IFINORTE, según la cual el 1 de diciembre de 2012 se expidió el cheque 16816 a nombre de Julieth Esmeralda Grimaldo Parada por $10.000.000132.

Esta información también se observa en los extractos bancarios133: 90. Lo anterior permite concluir, sin asomo de duda, que los dineros fueron girados a nombre de dichas personas, quienes no tenían relación alguna con la empresa de vigilancia y, además, sin el respaldo documental correspondiente, en tanto, como 129 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 66. 130 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 64 y 468. 131 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 892. 132 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 894. 133 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 476. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro supra se anotó, las supuestas autorizaciones no reposan en los archivos de la ESE, lo que supone que nunca fueron radicadas para el cobro de las sumas adeudadas. 91.

Pero además, según la certificación expedida por el pagador de la ESE el 30 de junio de 2016134: «los cheques son solicitados a IFINORTE mediante autorización del talonario de la cuenta de ahorros a nombre de la persona que se debe girar el cheque designada por el gerente, el cheque sale expedido páguese únicamente al primer beneficiario, IFINORTE no levanta el sello de páguese únicamente al primer beneficiario» [se resalta], lo cual deviene relevante para el sub examine, pues si la entidad expedía el cheque con la cláusula restrictiva de «páguese al primer beneficiario», el título valor no podía tener circulación alguna, es decir, no podía ser endosado, lo cual -a su vez- supone que, en realidad, las personas que cobraron las sumas ordenadas por los demandantes sí incrementaron sus patrimonios. 92.

Lo anterior encuentra sustento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual sostuvo que «[s]i por disposición del librador de un cheque común, su negociabilidad ha sido restringida por efecto de la imposición de una cláusula, v. gr. de ser pagadero exclusivamente a la persona que nominalmente se designa como primer beneficiario, limitación que legalmente se autoriza como medida de protección contra el eventual riesgo de un cobro indebido del título -artículo 715 inciso 1º del Código de Comercio-, el original titular del derecho que el documento incorpora, que es en consecuencia el único legitimado para exigir el pago, puede obtenerlo bien acudiendo directamente ante el banco librado para hacerlo efectivo por ventanilla, o procurar el recaudo, como lo autoriza la misma preceptiva en su inciso segundo, por conducto de un banco, [ ]»135. 93.

Criterio que mantuvo en la sentencia del 14 de mayo de 2019136 cuando explicó que «la circulación y negociabilidad de los cheques podrá ser restringida de manera absoluta o relativa, con la finalidad de impedir que un tercero reclame su importe, como acaece con los cheques librados con la atestación de pagarse “únicamente al primer beneficiario”, que no pueden circular por endoso, puesto que el pago únicamente podrá hacerse a quien expresamente se señaló por el librador, bien sea por ventanilla o por consignación en su cuenta, [ ]». 94.

Asimismo, la Sección Cuarta de esta corporación en sentencia del 19 de julio de 2023137 puntualizó que «[s]egún la ley comercial, los cheques pueden girarse al portador o a la orden: los primeros pueden circular mediante la simple entrega, mientras que los segundos pueden hacerlo mediante su entrega y endoso. En cambio, los cheques con la cláusula restrictiva de “páguese al primer beneficiario” tienen restringida su posibilidad de circulación, y solo pueden ser pagados a quien figura en el cuerpo del título valor como primer beneficiario». 134 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 856. 135 Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de julio de 2005, radicación 1993-06232-01 136 Radicación 05001-31-03-009-2009-00447-01, SC1697-2019. 137 Exp. 26676. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 95.

Lo anterior, sin dejar de lado las consideraciones expuestas por la Procuraduría General de la Nación que se circunscribieron a lo siguiente: «Resulta inadmisible, por no decir poco creíble, que el representante legal de dicha empresa, conociendo el monto de los pagos que esos terceros recibían a nombre de la misma, todos para el año 2015, no los hubiese referenciado, clarificado y precisado en la información que remitió a esta Procuraduría Regional el 21 de julio de 2016.

Ahora bien, todo lo anterior pierde fuerza probatoria al verificarse conforme a información recibida mediante oficio 16090133 del 11 de octubre de 2016, suscrito por NALDA CECILIA GONZALEZ GUARÍN, Secretaria Ejecutiva Responsable Proceso Recurso Humano de la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN CARDIONEUROMUSCULAR, en la cual indica que en los archivos de esa empresa no se encuentra ninguna comunicación de ATALAYA 1 SECURITY GROUP LTDA en la cual se autorice a YULIETH ESMERALDA GRIMALDO PARADA, SERGIO ALEJANDRO FERNANDEZ GRANADOS, YULI KATHERINE CARDENAS HERNANDEZ, OSMAR EDUARDO DIAZ CUERVO y ANTONY GREGORY PABON ARDILA, a recibir los pagos a su nombre por concepto de servicios de vigilancia prestados (fol. 1445).

Igual contradicción surge al confrontar certificación expedida por el ya mencionado representante legal de la empresa ATALAYA 1 SECURITY GROUP LTDA, de fecha 30 de diciembre de 2015, en el cual señala que la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN CARDIONEUROMUSCULAR, se encuentra a paz y salvo por la suma de $83.317.310, esto respecto de los certificado por la Contador Pública vinculada laboralmente con esa empresa MAIRA ALEJANDRA LOPEZ TARAZONA, quien el 11 de mayo de 2016 precisa la existencia de esa deuda en un monto de $88.872.937.

En declaración rendida en la audiencia pública la mencionada profesional se ratifica en el contenido de su certificación, no obstante las apreciaciones que hace el defensor de los investigados sobre su testimonio, es menester señalar que su dicho encuentra aval en otros medios probatorios, como el establecerse que esas personas no estaban acreditadas ante la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN CARDIONEUROMUSCULAR para recibir esos pagos, por tanto la deuda existente no podía haber sido cubierta.

Aunado a esto, y con la intención de explicar la credibilidad y preferencia que el despacho le otorga a la afirmación de la contadora MAIRA ALEJANDRA LÓPEZ TARAZONA expresada en diligencia dentro del expediente, sobre lo expuesto por el gerente GELVEZ SUAREZ, en su condición de contadora pública, profesión que según el orden legal nacional da Fe Pública a los documentos por ellos rubricados, dándole con esto presunción de legalidad, presunción que no puede entenderse desvirtuada con los documentos arrimados por la defensa técnica, los cuales dado su contenido y naturaleza ya razonada anteriormente, podrían ubicar a su suscriptor en la conducta descrita en el artículo 453 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004 que consagra el delito de fraude procesal.

Entonces el estudio de los elementos probatorios permite considerar que este aspecto del cargo relacionado con los pagos efectuados a terceros de acreencias contraídas con la empresa ATALAYA 1 SECURITY GROUP 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro LTDA, por concepto de servicio de vigilancia prestado no logra ser desvirtuado, por el contrario ciertamente se prueba y se demuestra que se ordenaron, autorizaron y se efectuaron pagos a personas que no estaban legitimadas ante la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN CARDIONEUROMUSCULAR para recibirlos, con los cual injustificadamente se incrementó su patrimonio.» [sic] 96.

La Sala comparte estos planteamientos, en tanto, a pesar de la existencia de las supuestas autorizaciones otorgadas por el representante legal de la empresa de vigilancia, todas las pruebas conducen a que, por un lado, Luis Fernando Páez Carrascal, como gerente, ordenó y autorizó el pago a personas que ninguna relación tenían con el contratista y, por el otro, Jesús Antonio Jaimes Olivares, como pagador, materializó las órdenes impartidas por aquel a sabiendas de que no se trataba de la empresa que sí estaba legitimada para cobrar las sumas adeudadas. 97.

De ahí que no se configuren los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la sentencia T-117 de 2013 —citada en el recurso—, esto es: 97.1. Cuando se niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoración de pruebas determinantes. El supuesto no se configuró porque la PGN advirtió la contradicción de la documental aportada por la defensa con las demás que fueron allegadas. 97.2.

En la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro. Este tampoco operó, en tanto la Procuraduría General de la Nación, al tenor del principio de la sana crítica, explicó con suficiencia por qué les restaba valor probatorio a los documentos aportados por los disciplinados. 97.3.

Cuando se da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. Por el contrario, todas las pruebas aportadas por las empresas contratistas y la ESE daban cuenta de la conducta irregular de Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares. 98. Tampoco se pasa por alto que se acudió al artículo 1635 del Código Civil que debe leerse en línea con el artículo 1634.

Este último prevé que «para que el pago sea válido debe hacerse al acreedor mismo» y aquel que «[e]l pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente, es válido, si el acreedor lo ratifica en un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo». Empero, estos supuestos no operaron en el sub lite porque, primero, a la entidad no se allegaron dichas autorizaciones y, por consiguiente, no reposan en sus archivos y, segundo, si se llegara a aceptar que tales documentos sí se expidieron en las fechas allí consignadas, lo cierto es que no fue ratificado por el acreedor, es decir, la empresa Atalaya Security Group Ltda. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 99.

A la par, respecto del indubio pro disciplinado invocado en el recurso en el sentido de que «ante la contradicción existente entre lo autorizado por el representante legal y lo certificado por la suscrita contadora de la empresa, no [podía] imputarse responsabilidad disciplinaria», basta señalar que la profesional adscrita a la empresa contratista reconoció que después de mayo de 2016 se hicieron algunos abonos, pero se mantuvo en que la deuda existía para esa fecha e, incluso, así lo hizo su superior jerárquico al presentar sendos memoriales en los que insistió en el incumplimiento y manifestó que no reconocía esos egresos certificados por la ESE.

Esto sin dejar de lado los documentos aportados por la ESE que dieron cuenta de la ausencia de las autorizaciones y los cheques efectivamente pagados al primer beneficiario. 100. En esa línea argumentativa, se concluye que la PGN dio cumplimiento al artículo 141 de la Ley 734 de 2002, conforme con el cual las pruebas debían apreciarse conjuntamente, de acuerdo con la sana crítica, mismo ejercicio que fue desarrollado por esta Sala.

En ese sentido, los demandantes sí incurrieron en la falta gravísima prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto entregaron dineros públicos a terceras personas sin que a la entidad se hubieran allegado las autorizaciones correspondientes y, además, a través de cheques dirigidos y pagados al primer beneficiario, lo que supone, sin duda, un incremento injustificado de sus patrimonios. 101.

Ahora bien, la PGN también consideró que se cometió la falta gravísima por irregularidades en algunos pagos que debían destinarse a sufragar las obligaciones con la empresa Ortopédica Americana Ltda. 102. En sede administrativa se demostró que, en el comprobante de egreso 00 NTC 161 del 31 de julio de 2014 -firmado por Jesús Antonio Jaimes Olivares- se anotó que el destinatario de uno de los pagos era la empresa Ortopédica Americana Ltda. por concepto de «pago a terceros» y en cuantía de $8.192.274138.

Lo mismo se registró en el libro auxiliar de la ESE139. 103. No obstante, este dinero no se entregó a dicha sociedad, sino a Luis Fernando Páez Carrascal [gerente] a través de transferencia bancaria. Así se observa en el comprobante N029375 expedido por el Banco de Occidente, en el cual se registró la suma de $8.192.274, el «nombre de cuenta» y el «el tipo de autorización» que fue por «solicitud cliente»140: 138 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 166. 139 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 273. 140 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 548. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 104.

De otro lado, (i) en el libro auxiliar de la ESE, en el ítem «otros recaudos a favor de terceros», se registró a favor de Ortopédica Americana Ltda. la suma de $7.958.317; (ii) en el comprobante de egreso 0000378 del 14 de octubre de 2015141, el cual fue firmado por Jesús Antonio Jaimes Olivares, se anotó que este correspondía al cheque 16084 y el concepto era «vigencias anteriores»142; y (iii) en el «registro del presupuesto de gastos desde 01/01/2015 hasta 31/12/2015» se consignó que se adeudaba la suma a la misma empresa por «adquisición de bienes»143. 105.

Sin embargo, el destinatario de esa suma no fue la empresa señalada, sino la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores del Norte de Santander [Coomutranort], a la que se le entregó el cheque 16984 y que estaba dirigido al pago de crédito otorgado a Luis Fernando Páez Carrascal144. Ello también se demostró con el correo electrónico remitido por Gustavo Acevedo Rueda [gerente de la cooperativa], en el que informó145: «me permito adjuntarle por este medio copia del Recibo de caja con el cual la cooperativa recibió el cheque N° 16084 del banco BBVA por valor de $7.958.317; este valor la cooperativa Coomutranort ltda, lo recibió para el pago total de los saldos de dos créditos que se le otorgaron al señor PAEZ CARRASCAL LUIS FERNANDO, cuando estuvo vinculado a la cooperativa como asociado».

Igualmente, en escrito del 24 de octubre de 2016146 informó tal situación. 106. Lo anterior resulta suficiente para concluir que estos hechos también configuraron la comisión de la falta gravísima prevista en el artículo 48.3 de la Ley 734 de 2002, en tanto Luis Fernando Páez Carrascal ordenó el desembolso de $8.192.274 a su cuenta bancaria, pero con la anotación de que correspondía a pagos a terceros, en concreto, la empresa Ortopédica Americana Ltda., así como a 141 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 154. 142 Samai, índice 34, archivo «35_ED_001IUSE2016206915(.pdf)», pág. 266. 143 Samai, índice 34, archivo «36_ED_002IUSE2016206915(.pdf)», pág. 799. 144 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 798. 145 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 790. 146 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 796. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro la cooperativa Coomutranort para el pago de créditos que había adquirido como asociado.

A su vez, Jesús Antonio Jaimes Olivares materializó los pagos con pleno conocimiento de que no estaban destinados al fin consignado en los registros de la ESE, sino a los intereses propios del gerente. En consecuencia, debe tenerse por superado el juicio de tipicidad. 2.5. La ilicitud sustancial 2.5.1. Marco normativo y jurisprudencial 107.

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 previó que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. En términos de esta corporación, para que una conducta típica sea antijurídica se requiere una afectación injustificada al deber funcional «como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario»147, a lo cual se agrega el adjetivo sustancial, es decir que «la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público». 108.

Sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario está integrado por todas las normas que exigen a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En esa línea, las normas que lo rigen buscan «encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales»148.

Asimismo: «Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.» 109.

Lo anterior impide que las faltas se remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público sin que se precisen los deberes funcionales que le incumben, «como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta»149 que, se reitera, se materializa en la inobservancia del deber funcional que perturba el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. 147 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017, 148 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002. 149 Ibidem. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 110.

Dicho en términos de la jurisprudencia de esta corporación, para que exista una falta disciplinaria es ineludible que la acción u omisión «conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud sustancial no fue “sustancial” no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria»150. 2.5.2.

Caso concreto 111. En el recurso de apelación, los demandantes expusieron lo que se transcribe a continuación: «En el caso particular, dado que se soportó que la deuda existente ya estaba a paz y salvo, no se observa acción u omisión tendiente a que los deberes de la entidad pública no fueran cumplidos a cabalidad, dado que es obligación del gerente y del pagador, ordenar el pago y pagar (respectivamente) cuando existe una acreencia. [ ] En cuanto a las obligaciones de Ortopédica Americana LTDA, se observa que jamás se dejó de cumplir la obligación adquirida por parte de la ESE mencionada, por ende no habría transgresión a los deberes funcionales del ejercicio de funciones de los procesados disciplinariamente.» 112.

Respecto del primer argumento, esto es que se cumplió con la deuda existente con la empresa Atalaya Security Group Ltda., ha de señalarse que el documento suscrito por el representante legal no daba cuenta del «paz y salvo» al que alude la parte actora. No solo se demostró que los dineros que estaban destinados a sufragar la obligación se entregaron a través de un cheque restringido al primer beneficiario, sino que en el año 2016 aquel insistió en la existencia de la deuda; en consecuencia, no puede predicarse en este caso la inexistencia de la transgresión a los deberes funcionales.

Sin duda, la conducta de desvalor se cometió y está demostrado que la ilicitud es sustancial. 113. De otro lado, en el curso del proceso disciplinario, mediante Oficio 16090120 del 21 de septiembre de 2016, el gerente de la ESE informó a la PGN lo siguiente151: «[ ] me permito poner en conocimiento del señor Procurador, memorial allegado a esta Gerencia el día 20 de septiembre de 2016, por el Doctor LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL, en el que manifiesta que ha efectuado un depósito el día 14 de septiembre de 2016 por valor de $30.794.000.oo a la Cuenta de Ahorros No. 1010008651 de IFINORTE a nombre de la E.S.E. CENTRO DE REHABILITACIÓN CARDIONEUROMUSCULAR, que corresponde a la deuda de la E.S.E. con la Empresa ORTOPEDICA 150 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2012-00167-00(0728-12). 151 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 659. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro AMERICANA, y que hecha por él la revisión contable, figuran estos dineros girados erróneamente.» [se resalta] 114.

A este documento anexó la carta allegada por Luis Fernando Páez Carrascal, en la cual consignó lo que se transcribe a continuación152: «Adjunto a la presente me permito remitir copia de la consignación de fecha 14 de septiembre de 2016 por valor de TREINTA MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($30.794.000.oo) [ ] suma que corresponde a la deuda de la ESE con la empresa Ortopédica Americana y que hecha revisión contable figuran como girados erróneamente lo cual y obrando en mi buena fe hago reposición de dicha suma y solo con el fin de evitar inconvenientes que perjudiquen mi buen nombre.» [se resalta] 115.

En criterio de la Sala, la conducta no deja de ser sustancialmente ilícita por haber consignado en favor de la ESE la suma que correspondía a lo adeudado a la empresa Ortopédica Americana Ltda. que, por demás, es superior a los montos que fueron reprochados en sede disciplinaria [$8.192.274 y $7.958.317], sino porque los servidores, en el ejercicio de sus funciones o por razón de su cargo, realizaron comportamientos contrarios a derecho como fue ordenar y pagar a terceras personas los dineros adeudados a la empresa de vigilancia y al mismo gerente para sufragar necesidades personales. 116.

En efecto, con la conducta reprochada se desconocieron los artículos 22 y 34 de la Ley 734 de 2002, conforme con los cuales el servidor público debe (i) cumplir con los deberes y respetar las prohibiciones; (ii) desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales o convencionales; y (iii) ejercer las funciones consultando permanentemente los intereses del bien común y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos. 117.

A la par, tal como lo sostuvo la PGN, esas conductas de ordenar y ejecutar el pago en contravía de los deberes contractuales que le asistían a la entidad y en favor propio y de terceros quebrantaron el principio de moralidad previsto en el artículo 209153 de la Constitución Política. Ciertamente, la Corte Constitucional ha señalado que la gestión fiscal debe desarrollarse con fundamento en dicho postulado que, «en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede 152 Samai, índice 34, archivo «37_ED_003IUSE2016206915(.pdf)», pág. 661. 153 «Articulo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. [ ]» 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad»154. 118.

De ahí que el quebrantamiento coincida con «el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero»155, tal como ocurrió en el sub examine, pues aun tratándose de recursos destinados a amparar el derecho a la salud de la comunidad, los aquí demandantes optaron por actuar en beneficio propio y de terceros, lo que sin duda se apartó de los cánones que rigen la función administrativa, máxime si se tiene en cuenta que el manejo de los dineros destinados a los negocios suscritos para garantizar el servicio en debida forma deban manejarse con el mayor cuidado por su fin que no es otro que atender necesidades de interés general. 119.

Agrégase a lo señalado que esta corporación ha explicado que la devolución de los dineros, cuando más, pueden constituir una atenuante en la graduación de la sanción, pero en manera alguna libera la responsabilidad156, en tanto se trata de una falta de mera conducta que solo requiere como prueba el incremento de manera indebida, para sí o para un tercero, con pleno desconocimiento de los postulados de la función pública, tal como ocurrió en el sub lite.

Sobre el particular, la doctrina ha puntualizado que157: «[ ] el fundamento de lo ilícito en el derecho disciplinario, es por regla general, el puro desvalor de acción o de conducta. Por ende, no es cierto que para que haya falta se deba mirar si hubo un daño, trascendencia, consecuencia, resultado o cualquier otra cosa que se le parezca, por fuera del mismo análisis de la infracción del deber funcional». 120.

En consecuencia, comoquiera que se demostró que con las conductas examinadas se quebrantaron los postulados constitucionales y legales que imperan en todas las actuaciones de los servidores públicos, los cargos no están llamados a prosperar. 2.6. La culpabilidad 2.6.1. Marco normativo y jurisprudencial 121. La culpabilidad como elemento imprescindible de la responsabilidad y de la sanción apunta a determinar la responsabilidad subjetiva del disciplinado y, al igual que la tipicidad, encuentra sustento en el artículo 29 superior de cuyo texto se desprende que «toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable» así como en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 que proscribió 154 Sentencia C-046 de 1994. 155 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2005, exp.

AP-0113. 156 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 11001-03-25-000-2011-00115-00 (0390-11). 157 Pinzón Navarrete, Jhon Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario. 1ª Ed., Grupo Editorial Ibañez, 2019, pág. 200-201. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro toda forma de responsabilidad objetiva, es decir que las faltas solo serían sancionables a título de dolo o de culpa. 122.

Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó que, si «la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor solo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues [ ] el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio»158. 123.

En concreto, la autoridad disciplinaria no solo debe demostrar la adecuación típica y la ilicitud sustancial de la conducta, pues debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar si el servidor actuó con dolo o culpa159. 2.6.2. Caso concreto 124. En el recurso de apelación se anotó lo que sigue: «[los actores] actuaron con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria; por lo cual, al no ser tomado en cuenta este parámetro legal por parte del ente disciplinario, se comporta una violación al régimen legal disciplinario, por lo cual el acto administrativo está viciado de nulidad en la integridad de su contenido. [ ] el operador disciplinario parte de supuestos en lugar de hacer una estricta, seria y adecuada valoración de los elementos materiales probatorios aportados por la defensa, aduciendo que era imposible que el Sr Páez no advirtiera una consignación en su cuenta bancaria y que el Sr Jaimes debía incumplir las órdenes de su superior jerárquico y negarse a pagar las sumas de dinero que iban a ser destinadas al pago de las obligaciones a favor de las empresas objeto del proceso.

En este estadio cabe aclarar que dichas afirmaciones son las que soportan el título de DOLO, sin tener en cuenta que el mismo, tal como se preceptúa legalmente, no debe ser simplemente enunciado, sino debe ser probado.» 125. El artículo 28 de la Ley 734 de 2002 previó que «[e]stá exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: [ ] 6.

Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria». Esta causal ha sido desarrollada en el sentido de que el error atañe directamente a la culpabilidad y ocurre cuando existe una discrepancia entre la conciencia del autor y la realidad. Este error puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor, actuando con razonabilidad, habría podido evitarlo, o si, aun actuando con la debida diligencia, no le habría sido posible superarlo.

Por ello, si el error es invencible, se excluye cualquier posibilidad de 158 Sentencia C-721 de 2015. 159 Sentencia C-155 de 2002. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro reproche disciplinario; en cambio, si el error es vencible, el autor debe asumir responsabilidad por la comisión de la falta. 126.

En tal sentido se pronunció esta Subsección160 cuando puntualizó que «el error es vencible o invencible si [ ] hubiera podido salir de él aplicando la razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida no hubiese podido salir del error». Además161: «[ ] resulta necesario que el disciplinado crea plena y sinceramente que su actuación se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico y, adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y las circunstancias en que este se realizó, situaciones bajo las cuales la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el disciplinado no hay conciencia de la ilicitud de su acción, elemento sin el cual no se estructura este tipo de culpabilidad, y tampoco, a título de culpa, porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la Ley.» 127.

A su vez, respecto del dolo, es importante anotar que, de acuerdo con la doctrina162 en materia disciplinaria se parte de la presunción prevista en el artículo 122 de la Constitución, según el cual, al momento de asumir sus funciones, el servidor se compromete a cumplir con la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función que va a desempeñar.

Ello significa que «entiende el compromiso que adquiere y que se obliga, no solo a observar las normas, sino a tener conocimiento de ellas y de la manera en que debe aplicarse»; en consecuencia, este soporta una carga mayor en materia de responsabilidad y, para excusarse de cumplir con sus postulados, «debe probar, de manera fehaciente, que ha sido contra su querer o ajena a su voluntad la actuación que vulnera el ordenamiento, o que su propósito fue diferente al conseguido, o que actuó suponiendo unos resultados pero sobrevinieron unos diferentes». 128.

En esa línea, este se configura cuando el investigado, a pesar de conocer la tipicidad de su conducta, decide actuar consciente y voluntariamente en contra de los deberes que la Constitución y la ley le imponen. 129. A la luz de los derroteros expuestos, la Sala considera que en el caso bajo examen no se puede predicar la existencia de un error invencible, comoquiera que Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares tenían pleno conocimiento de que (i) les estaba prohibido entregar dineros a personas que no tenían ningún vínculo con la ESE ni con la empresa de vigilancia; y (ii) transferir al gerente y a la cooperativa con la que adquirió un crédito los dineros que estaban destinados al cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas con Ortopédica Americana Ltda. 160 Subsección A, sentencia del 30 de junio de 2022, radicación 11001-03-25-000-2017-00595-01 (2927-2017). 161 Ibidem. 162 Brito Ruiz, Fernando, Régimen Disciplinario.

Procedimiento ordinario, verbal, pruebas. Legis Editores S. A., 4ª Ed., 2012. 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 130. Además, estaban en la obligación constitucional y legal de manejar correcta, oportuna y fielmente los recursos públicos que administraban en nombre de la ESE y, a pesar de tal imperativo decidieron voluntariamente incrementar injustificadamente el patrimonio del gerente y de terceros que —se insiste— no estaban legitimados para reclamar los dineros porque ninguna relación o vínculo tenían con la entidad ni con la empresa de vigilancia. 131.

La Sala no encuentra razón a la afirmación de que actuaron con la convicción de que su conducta no constituía falta disciplinaria: el gerente, en calidad de ordenador del gasto, sabía con exactitud que los dineros tendrían como destino su cuenta bancaria y la cooperativa a la que estaba afiliado y, a su vez, el pagador dejó constancias de pago que no se hicieron porque, se insiste, suscribió las transferencias que ingresaron al patrimonio de su superior jerárquico y de terceros y, asimismo, los comprobantes expedidos por el banco. 132.

Simultáneamente, respecto de los dineros transferidos a las supuestas personas autorizadas por el representante legal de Atalaya 1 Security Group Ltda., tal como se consignó en la certificación supra referida, eran conocedores de los efectos de ordenar el giro mediante cheque al primer beneficiario y, por consiguiente, de que ello incrementaría el patrimonio de aquellas.

Ha de indicarse que la Sala comparte la postura expuesta por la PGN en el fallo atacado, en el cual se resolvió esta categoría dogmática así: «En relación con el elemento de la culpabilidad la imputación se les hizo a título de dolo, la configuración de esa forma de culpabilidad exige el conocimiento de la ilicitud del comportamiento contrario a las funciones legalmente asignadas y la obvia voluntad de su ejecución. En el caso examinado, se precisa que LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL como Gerente de la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN CARDIONEUROMUSCULAR a la época de los hechos conocía que los pagos que autorizó y ordenó, se hicieron a personas que no tenían legitimación para recibirlos, ni eran beneficiarios de los mismos, más aun los que se hizo a nombre propio y efectivamente los permitió y aceptó; predica similar se puede hacer respecto de JESÚS ANTONIO JAIMES OLIVARES, de Pagador de la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN CARDIONEUROMUSCULAR, ya que se establece que conocía que los beneficiarios de los pagos que hacía no correspondían a los titulares de esas acreencias y sin embargo las realizó.» [sic] 133.

En esa línea, comoquiera que solo procede la exoneración de responsabilidad disciplinaria cuando la falta se comete de buena fe por ignorancia invencible y dicho supuesto no se configuró en este caso, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro 2.7.

Conclusión 134. Por las razones anotadas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda, pues se demostró que Jesús Antonio Jaimes Olivares y Luis Fernando Páez Carrascal desconocieron sus deberes funcionales al ordenar el pago en beneficio de este y de terceros que no tenían ningún vínculo con la empresa de seguridad.

Asimismo, porque actuaron con dolo al conocer con exactitud que su conducta desconocía las normas de contenido obligacional que les imponían actuar con rectitud y honestidad en la gestión de los negocios suscritos en representación de la ESE. 2.8. Costas 135. El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 136.

Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2016163, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el 163 Subsección B, expediente 1908-2014. 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» 137.

No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual no se condenará en costas en esta instancia. 2.9. Reconocimiento de personería 138. Con las alegaciones finales presentadas en primera instancia, se allegó poder otorgado por Jorge Humberto Sena Botero, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de la PGN, al abogado Gustavo Adolfo Davila Luna, identificado con cédula de ciudadanía 1.090.393.166 y tarjeta profesional 195.629 del C.S. de la J.; sin embargo, no se observa que en los pronunciamientos posteriores se haya realizado pronunciamiento alguno. 139.

En consecuencia, como se aportaron los documentos que soportan el mandato, se le reconocerá personería para actuar en representación de la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 31 de agosto de 2023, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Luis Fernando Páez Carrascal y Jesús Antonio Jaimes Olivares contra la Procuraduría General de la Nación. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Cuarto. Reconocer personería para actuar en representación de la Procuraduría General de la Nación al abogado Gustavo Adolfo Davila Luna, identificado con cédula de ciudadanía 1.090.393.166 y tarjeta profesional 195.629 del C.S. de la J., en los términos del poder aportado. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2018-00152-01 (7826-2023) Demandante: Jesús Antonio Jaimes Olivares y otro La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PTH