Radicado: 41001-23-33-000-2016-00254-01 (27253) Demandante: Su Chance S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2016-00254-01 (27253) Demandante: Su Chance S.A. En la sentencia dictada en el proceso de la referencia, la Sala juzgó que se debían anular los actos por medio de los cuales se sancionó a la actora por no declarar el IVA, pues se estimó que la operación de venta de recargas de tiempo de telefonía móvil analizada no estaba sujeta al impuesto porque no se trataría de una prestación de servicios, sino de una venta de bienes incorporales que para la época no estaba gravada por el artículo 420 del Estatuto Tributario, por lo que, consecuentemente, la demandante no habría incurrido en el supuesto de hecho que le imponía presentar una declaración por el tributo.
Dicha decisión obedeció a que se reiteró el criterio que ha empleado la Sección, desde la sentencia del 23 de septiembre de 2021 (exp. 25084, CP: Milton Chaves García), para resolver casos en los que se controvierte el tratamiento que correspondía darle en el IVA, antes de que entrara en vigor el artículo 199 de la Ley 1819 de 2016, a las transacciones de venta, a usuarios de telefonía móvil, de recargas de tiempo en los contratos que tenían con los operadores de esos servicios de telecomunicaciones.
Por mi parte, no comparto el análisis efectuado en el citado precedente, tal como en su día lo manifesté en aclaración de voto que hice en la primera ocasión en la que me correspondió, como integrante de la Sala, estudiar la materia (sentencia del 01 de junio de 2023, exp. 27248, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello). De ahí que ahora me aparte de la posición mayoritariamente acogida al decidir el caso y formule un salvamento de voto.
A mi juicio, la venta de recargas de tiempo al aire de telefonía móvil no se enmarca en la venta de un intangible, pues quien realiza la operación ni adquiere, ni revende, los activos incorporales propios de los prestadores de los servicios de telefonía celular. Se ciñe a intermediar en la comercialización del acceso a los servicios de telefonía móvil, para lo cual dota de profundidad al mercado del operador de telefonía, realizando actividades que hacen posible que los usuarios adquieran en tiendas y plazas comerciales cercanas o de barrio el acceso al servicio de telecomunicaciones; a cambio de lo cual el operador de telefonía le remunera con el margen que existe entre el precio del acceso al servicio de telefonía establecido para el usuario final y aquel con el que el comercializador debe pagarle al operador los bloques de tiempo que se comercializan.
De modo que, hasta antes de que se profiriera el artículo 199 de la Ley 1819 de 2016, la operación enjuiciada representaba un servicio gravado con el impuesto, bajo la definición que para ese hecho generador del tributo fijó el artículo 1.º del Decreto 1372 de 1992. Así porque la labor remunerada llevada a cabo por la demandante se concretó en poner en relación a dos o más partes, que señaladamente eran el prestador autorizado de los servicios de telefonía móvil y el usuario de estos servicios;
Radicado: 41001-23-33-000-2016-00254-01 (27253) Demandante: Su Chance S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 intermediación que conllevaba divulgar y facilitar la oferta de los servicios de telecomunicaciones y trasmitir y validar datos en la plataforma tecnológica en la que se acredita el tiempo al aire al que tienen derecho los usuarios abonados de los operadores de telefonía. Habida cuenta de mi análisis jurídico del negocio involucrado, estimo que la sentencia apelada era acertada y no tendría que haber sido revocada.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN