CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B2, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1. La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad del Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017, mediante el cual fue retirado del servicio activo. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, así como su llamamiento al curso de altos estudios militares CAEM 2018 y el ascenso al grado de brigadier general. De igual forma, pidió el reconocimiento y pago indexado de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los aportes a seguridad social, perjuicios materiales por $380.000.000, perjuicios morales por $73.000.000, costas, actualización de las sumas adeudadas y disculpas públicas por los señalamientos que, según afirmó, afectaron su buen nombre y el de su familia. 1 Expediente híbrido. 2 Decisión suscrita por los magistrados: Luis Gilberto Ortegón, José Rodrigo Romero Romero y Alberto Espinosa Bolaños.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho–Ley 1437 de 2011. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01 (3309-2024)1. Demandante: Ariel Gustavo Solano. Demandada: Nación–Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios. Decisión: Se confirma la sentencia apelada. El retiro por llamamiento a calificar servicios cumplió los presupuestos legales de procedencia. No se acreditó falta de motivación, vulneración del debido proceso ni desviación de poder. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. 3. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que se desempeñó como oficial del Ejército Nacional entre el 10 de enero de 1986 y el 20 de septiembre de 2017, para un tiempo total de servicio de 31 años, 6 meses y 8 días; y que, durante su trayectoria institucional, acató las disposiciones propias del régimen de evaluación y clasificación del personal militar, en el que se valoran las condiciones profesionales, personales y de desempeño de cada integrante de la Fuerza Pública. 4.
Señaló que, el 17 de noviembre de 2016, por razones laborales y económicas, presentó renuncia al cargo que desempeñaba como militar; sin embargo, el 20 de febrero de 2017 desistió de dicha solicitud, antes de que la administración hubiera emitido pronunciamiento alguno sobre su aceptación. 5. Sostuvo que, mediante el Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, decisión que consideró deshonrosa y lesiva de sus garantías constitucionales, en especial del derecho al trabajo, pues durante su carrera obtuvo distinciones y condecoraciones por la prestación sobresaliente del servicio. 6.
Afirmó que su hoja de vida acreditaba el cumplimiento adecuado de sus deberes militares y que la desvinculación le generó afectaciones emocionales que también repercutieron en su núcleo familiar, particularmente en sus hijos. 7. Adujo que el acto demandado vulneró la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1790 de 2000, pues, a su juicio, la potestad de retiro discrecional de los miembros de las Fuerzas Militares debía interpretarse conforme a la línea jurisprudencial constitucional vigente y no bajo criterios históricos superados, propios de un contexto normativo y político anterior. 8.
Alegó que la motivación del Decreto No. 1068 de 2017 fue aparente, toda vez que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares se limitó a justificar el llamamiento a calificar servicios en la necesidad de preservar la vinculación y ascenso de otros oficiales. En su criterio, tales razones fueron genéricas, vagas e insuficientes, pues solo enunciaron el fundamento legal de la decisión sin exponer motivos reales, objetivos y verificables, ni valorar su hoja de vida.
Agregó que, al interior de la institución, se conocía que el retiro habría obedecido a supuestos señalamientos de conducta ilícita, carentes de veracidad según las certificaciones aportadas. 9. Precisó que el llamamiento a calificar servicios supone el retiro de un miembro de la institución que tiene derecho a asignación de retiro y conserva la posibilidad de ser reincorporado mediante llamamiento especial al servicio, mientras que el retiro discrecional o por voluntad del Gobierno Nacional puede ejercerse en cualquier tiempo y comporta la ruptura del vínculo con la entidad. 10.
Finalmente, sostuvo que, ante la ausencia de razones fácticas y probatorias que respaldaran el Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017, resultaba necesario confrontar 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024). Demandante: Ariel Gustavo Solano. el acto administrativo con su hoja de vida, a fin de esclarecer las verdaderas razones que llevaron a disponer su retiro del servicio activo.
Contestación de la demanda 11. La Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa, sostuvo que el acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del servicio activo del demandante fue expedido con observancia de los requisitos legales aplicables, por lo que era legítimo y no se encontraba afectado por causal alguna de nulidad. 12.
Indicó que el demandante fue llamado a calificar servicios debido a las necesidades institucionales del Ejército Nacional y a la disponibilidad de la planta de oficiales en el grado de coronel. Explicó que esa circunstancia imponía al Ministerio de Defensa Nacional la adopción de decisiones de retiro respecto de algunos oficiales en servicio activo.
Además, precisó que el actor cumplía los presupuestos exigidos para acceder a la asignación de retiro, pues contaba con más de 31 años de servicio. 13. Adujo que, antes de la expedición del Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional agotó el procedimiento legalmente previsto para el llamamiento a calificar servicios de oficiales y suboficiales, el cual exigía acreditar el tiempo mínimo de servicio, tener derecho a la asignación de retiro y contar con el concepto favorable de la Junta Asesora. 14.
Finalmente, alegó que la administración actuó conforme a derecho y que el acto acusado era válido, eficaz y gozaba de presunción de legalidad. En ese sentido, sostuvo que no se aportó prueba que desvirtuara su legalidad o demostrara la configuración de un vicio de nulidad, por lo que debía permanecer incólume, al ajustarse a la Constitución, la ley y el régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares.
II. SENTENCIA APELADA 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 2 de noviembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el retiro del servicio del actor se produjo conforme al régimen legal aplicable, en tanto la entidad demandada tenía la facultad discrecional de llamarlo a calificar servicios. 16.
El a quo consideró que el retiro por llamamiento a calificar servicios constituye el ejercicio de una facultad discrecional que, por su naturaleza, no exige motivación expresa adicional, se presume adoptada en aras del buen servicio y desplaza al demandante la carga de demostrar que el acto obedeció a fines distintos, como desviación de poder, falsa motivación o persecución. 17.
Con fundamento en lo anterior, señaló que la entidad demandada aplicó correctamente la normativa vigente, pues el llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción ni un acto deshonroso, sino una forma legítima y natural de retiro de la 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024). Demandante: Ariel Gustavo Solano. Fuerza Pública, orientada a la renovación del personal y compatible con la estructura jerárquica y piramidal de la institución. Además, advirtió que el mínimo vital del retirado se garantiza mediante la asignación de retiro, siempre que se cumplan los requisitos legales. 18.
Tuvo por acreditado que cumplía los presupuestos para ser llamado a calificar servicios, toda vez que había sido escalafonado antes del 31 de diciembre de 2004, ingresó como subteniente el 1 de diciembre de 1989 y, al momento del retiro, contaba con 31 años, 6 meses y 8 días de servicio activo, circunstancia que le permitía acceder a la asignación de retiro conforme al Decreto 991 de 2015. 19.
Sostuvo, además, que la desvinculación se produjo con fundamento en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, al encontrarse reunidos los requisitos de tiempo de servicio y derecho a la asignación de retiro. En ese sentido, precisó que no se acreditó que la decisión hubiera desconocido las normas aplicables ni que se hubiera omitido indebidamente la evaluación del demandante dentro del escalafón militar. 20.
Frente a la hoja de vida del actor, el Tribunal reconoció que el entonces coronel Ariel Gustavo Vargas Solano contaba con felicitaciones, distintivos, condecoraciones y testimonios favorables sobre su desempeño profesional. Sin embargo, consideró que tales elementos no generaban una prerrogativa de permanencia indefinida en el servicio activo, pues la buena trayectoria constituye el deber ordinario de todo servidor público y no configura, por sí sola, una estabilidad laboral reforzada frente a las causales legales de retiro. 21.
Afirmó que el demandante no demostró que su retiro hubiera ocasionado un detrimento del servicio ni que obedeciera a razones distintas al mejoramiento institucional. Por el contrario, estimó que la decisión estuvo respaldada por la recomendación unánime de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y por el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el llamamiento a calificar servicios. 22.
Finalmente, concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017, al no acreditarse falsa motivación, desviación de poder ni infracción de las normas superiores. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. III. RECURSO DE APELACIÓN 23. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 2 de noviembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.
Solicitó revocar la decisión y, en su lugar, declarar la nulidad del Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017, por falsa motivación, desviación de poder y vulneración de garantías constitucionales. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024). Demandante: Ariel Gustavo Solano. 24. Sostuvo que el Tribunal efectuó una lectura equivocada de la sentencia SU-091 de 2016, pues, aunque aceptó que el llamamiento a calificar servicios no exige una motivación expresa adicional, desconoció que esa misma jurisprudencia permite el control judicial cuando la figura se utiliza con fines fraudulentos, discriminatorios, persecutorios o ajenos al buen servicio.
En criterio del apelante, la sentencia apelada se limitó a validar la causal legal de retiro, sin examinar adecuadamente si, en el caso concreto, el acto fue utilizado para encubrir razones distintas a la renovación institucional. 25. Alegó indebida valoración probatoria, en particular de la prueba testimonial e indiciaria. Afirmó que las declaraciones recibidas permitían inferir que el retiro del coronel Ariel Gustavo Vargas Solano no obedeció a una decisión ordinaria de administración del personal, sino a supuestos informes o valoraciones de “confianza y confiabilidad”, relacionados con presuntas actividades ilícitas o vínculos reprochables que nunca fueron demostrados ni puestos en conocimiento del afectado.
Según el recurrente, el Tribunal omitió construir y valorar ese indicio a partir de la hoja de vida del actor, los conceptos favorables, las condecoraciones, la ausencia de investigaciones y lo declarado por la señora Andrea María Hernández Olarte y los oficiales que comparecieron al proceso. 26. También señaló que la sentencia apelada no valoró con el rigor debido la trayectoria militar del demandante.
Expuso que el actor prestó más de 31 años de servicio, obtuvo reconocimientos y conceptos favorables, no registraba antecedentes negativos y, según los testigos, tenía condiciones suficientes para concursar al ascenso. Por ello, cuestionó que el Tribunal concluyera que la buena hoja de vida no generaba estabilidad, sin examinar si precisamente esa trayectoria, confrontada con la forma del retiro, permitía inferir la existencia de una motivación oculta o ajena al servicio. 27.
Reprochó que la sentencia no tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes administrativos suficientes. Sostuvo que, al no obrar los soportes concretos que sirvieron de base a la recomendación de la Junta Asesora, no podía concluirse que el Ejército Nacional hubiera cumplido las cargas constitucionales y legales aplicables. En esa línea, afirmó que al demandante se le privó de conocer las razones e informes que incidieron en su retiro, pese a que había intentado obtenerlos incluso por vía de tutela. 28.
Finalmente, insistió en la vulneración del debido proceso, defensa, contradicción y motivación de los actos administrativos. Para ello citó precedentes constitucionales según los cuales las decisiones discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa. En criterio del recurrente, el Tribunal privilegió una lectura meramente legal de la facultad discrecional y desconoció que, conforme a la Constitución y al CPACA, incluso las decisiones discrecionales deben responder a razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 29. Mediante auto proferido el 19 de septiembre de 20243 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 30. El Ministerio Público no rindió concepto. V. CONSIDERACIONES Competencia 31. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
En consecuencia, corresponde a esta Corporación abordar el análisis de la controversia planteada. Problema jurídico 32. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una indebida valoración probatoria, al no advertir que el acto acusado habría estado afectado por falsa motivación y desviación de poder, derivadas de presuntas razones ocultas asociadas a cuestionamientos de “confianza y confiabilidad”, no demostrados ni puestos en conocimiento del demandante, con vulneración de sus derechos al debido proceso, defensa, contradicción, publicidad y motivación suficiente de la actuación administrativa.
Análisis 33. La Sala confirmará la sentencia apelada, en atención a que los argumentos del recurso no logran desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017. Aunque el apelante insiste en que el llamamiento a calificar servicios habría encubierto razones ajenas al buen servicio, relacionadas con un supuesto informe de inteligencia de “confianza y confiabilidad” en el que se dijo que el demandante realizaba actividades al margen de la ley y estaba relacionado con personas reprochadas judicialmente, lo cierto es que esa afirmación no cuenta con respaldo probatorio, directo o indiciario, que permita concluir que la administración ejerció la facultad de retiro con falsa motivación, desviación de poder o finalidad persecutoria. 34.
El apelante alega que el Tribunal habría efectuado una lectura incompleta de la sentencia SU-091 de 2016, pues, si bien aceptó que el llamamiento a calificar servicios no exige motivación expresa adicional, habría omitido ejercer un control material sobre el 3 Índice 0007 de Samai. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. posible uso fraudulento de la figura. Sin embargo, para la Sala, dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, pues la decisión de primera instancia no negó la posibilidad de control judicial del acto, sino que concluyó que, en el caso concreto, no se acreditó que la facultad discrecional conferida al Ejército Nacional para desvincular a su personal mediante retiro por llamamiento a calificar servicios hubiera sido utilizada con un propósito distinto al previsto por el ordenamiento. 35.
Ahora bien, revisado el acervo probatorio que conforma el plenario, se tiene que el mismo no da cuenta de que la entidad demandada hubiera actuado de forma arbitraria ni de que la decisión de llamar a calificar servicios al demandante persiguiera una finalidad distinta a la prevista por el ordenamiento jurídico. Por el contrario, el material probatorio permite establecer que el retiro se produjo con fundamento en la causal legal correspondiente, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares4 y bajo el presupuesto de que el actor cumplía los requisitos para acceder a la asignación de retiro5. 36.
En efecto, el demandante contaba con más de 31 años de servicio activo al momento de su retiro y, por tanto, superaba el tiempo mínimo exigido para la procedencia del llamamiento a calificar servicios. Además, la decisión se fundó en la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, de manera que se encontraban satisfechos los presupuestos formales de procedencia de la causal invocada por la administración. 4 “Que en este estudio se tenía en consideración además los cupos en la planta, que para el curso CAEM 2017, se presentaron 88 Coroneles, que cumplían con los requisitos mínimos para ser considerados, la planta autorizada disponía de un cupo de 16 alumnos. Que el proceso de selección es complejo, dado que, en él, tiene participación la Junta de Generales, quienes conocen a cabalidad la responsabilidad que les corresponde de escoger a los oficiales en quienes reposará la responsabilidad de seguir los destinos de la Institución Castrense.
Es por ello que revisan la historia laboral, los conceptos sobre su desempeño en todos los campos, su trayectoria militar, a su cómo su entorno personal, laboral y familiar para luego de adelantar una votación secreta conforme a su conciencia y criterio, seleccionan al personal de oficiales que finalmente conforma el curso de Altos Estudios Militares de 2017.
Que las anteriores disposiciones normativas, dan soporte jurídico para que la determinación de retiro por llamamiento a calificar servicios, sea entendida en el sentido de causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución, y que tal y como lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-072 de 1996, Magistrado Ponente JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, al señalar que es una "acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional, que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o deshonrosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera de un oficial, dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios como la destitución. conclusión de que el llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución Política, lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de culminar la carrera oficial en los cuerpos armados que en nada contradice a los preceptos superiores". […] Que la anterior selección es presentada por el comandante de la Fuerza ante la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares para su respectiva recomendación, indicando en esta que los Señores Oficiales en mención no fueron considerados para el curso de Altos Estudios Militares "CAEM 2017".
Que el señor Coronel VARGAS SOLANO ARIEL GUSTAVO, cuenta con más de 29 años de servicio. La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar la propuesta sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar servicios de los Oficiales citados anteriormente.” 5 30 años, 8 meses y 20 días, según extracto de hoja de vida de fecha 2 de diciembre de 2016 visible a folio 22 del expediente físico. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. 37. Ahora, aunque la parte apelante insiste en que la desvinculación habría estado precedida por razones ocultas relacionadas con supuestos cuestionamientos de “confianza y confiabilidad”, lo cierto es que esa afirmación no fue demostrada en el proceso. Las declaraciones recibidas6 dan cuenta, principalmente, de la trayectoria profesional del demandante, de sus condiciones personales y de la percepción favorable que algunos testigos tenían sobre su desempeño; sin embargo, no acreditan la existencia de elementos7 que hubieran servido de fundamento real para el retiro, ni permiten establecer que la Junta Asesora hubiera adoptado su recomendación con apoyo en señalamientos no comunicados al actor, en efecto, los testimonios fueron rendidos en los siguientes términos: 38.
Andrea María Hernández Olarte, esposa del demandante, manifestó en su declaración que, cuando su cónyuge fue llamado a calificar servicios, este se acercó a algunos militares, quienes le indicaron: “fue muy triste lo que le hizo la fuerza, porque lo descartaron por confiabilidad y confianza, aparentemente porque nosotros estábamos rodeados de personas de una conducta adecuada, y que nos dedicábamos o teníamos actividades que estaban fuera de lo legal, es lo que le manifiestan a él, el general Zapateiro, quien fue comandante de él en la X Brigada, se lo dio en el día de no carro, en febrero de 2017, y luego sus compañeros de curso, sus esposas también, cuando empezamos ya a socializar un poquito en un cumpleaños, entonces sus compañeros le dicen, Arielito lo que te hicieron no tiene nombre, nosotros sabemos de tu rectitud, de tu honestidad, entonces ya como que todo el mundo empieza a manifestarnos que hubo algo que se tejió alrededor de él”. 39.
Por su parte, Luis Javier Avellaneda Hernández, oficial del Ejército Nacional, manifestó que conoció al demandante desde 2010 y destacó su comportamiento honorable y profesional. Señaló que tuvo funciones relacionadas con ascensos y retiros, por lo que conocía el trámite de las juntas asesoras; sin embargo, precisó que no supo las razones concretas del llamamiento a calificar servicios del actor, pues únicamente le correspondió notificar el acto administrativo, sin haber escuchado que el retiro obedeciera a motivos distintos a los previstos en la ley8. 6 De Andrea María Hernández Olarte, esposa del demandante, Luis Javier Avellaneda Hernández, Carlos Alfonso Rojas Tirado, Nicasio de Jesús Martínez Espinel, quienes fueron compañeros del demandante y Ariel Rincón Machado, cercano al demandante. 7 Tales como informes, valoraciones de seguridad o soportes reservados. 8 Informó que fue oficial de ascenso de retiros, que firmó el acto administrativo como orgánico de personal del ejército y una de sus funciones, era notificar al personal que era retirado de la fuerza.
Adicionalmente, llevaba y traía la documentación junto con los suboficiales encargados de cada una de las secciones. Declaró que el comportamiento del señor Vargas Solano en su papel de militar siempre fue destacado, una persona honorable y un excelente profesional. Informó que desde que reciben el grado de subteniente, conocen que la estructura de la institución es piramidal y que después de cierto tiempo, los 15 años, lo pueden llamar a calificar servicios y prescindir de los servicios.
Agregó que hacen juntas asesoras para los ascensos, los retiros, los reintegros ante el ministro de defensa para el personal de la fuerza que ha sido estudiado, cada una de esas juntas asesoras se hace cada fin de mes, entre el 20 y el 30 de cada mes, eso le consta porque fue jefe de la sección de ascensos y retiros, donde se maneja ese tema.
Se hace un proyecto, pasa por una serie de revisiones jurídicas hasta que llega a ministerio cuando son resoluciones, o hasta presidencia cuando son decretos. Informó que hay muchas causas para no ascender a un oficial, por ejemplo, no haber hecho mando, por situaciones de sanidad, o en su defecto nombran comités y se estudia el personal y se decide, sí o no, para el caso del demandante, como es un nivel mucho más alto, el comité lo conforman generales y son ellos quienes deciden a quiénes van a llamar al grado de general.
Dijo que al personal que se somete a estudio para ascenso, retiro o reintegro, se les informa y se les respeta el debido proceso, además que cuando se llama a calificar servicios se les reconoce la asignación de retiro. Concluyó diciendo que no conoce las razones por las que llamaron al demandante a calificar servicios, pues cuando llegó a esa sección el acto administrativo que asi lo decidio, ya estaba en curso, por lo 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. 40. A su vez, el mayor general de la reserva activa Carlos Alfonso Rojas Tirado manifestó que conoció al demandante desde 2007 y que lo consideraba un buen militar, excelente profesional y con adecuada vida familiar. Señaló que participó en la votación del CAEM para la elección de generales, mas no en la evaluación del actor, y precisó que no conocía las razones por las cuales fue llamado a calificar servicios.
Agregó que el proceso de selección era transparente, que existían cupos limitados y que, de haber emitido concepto sobre el coronel Vargas Solano, este habría sido favorable9. 41. De igual forma, Ariel Rincón Machado, entonces presidente de la Cámara de Comercio del Huila, indicó que conoció al demandante desde 2008, cuando se desempeñaba como oficial mayor de la IX Brigada en ese departamento.
Destacó su labor social y profesional, al punto de señalar que la Cámara de Comercio del Huila le otorgó una condecoración por su gestión. 42. Por último, Nicasio de Jesús Martínez Espinel, oficial en uso de buen retiro, manifestó que conoció al demandante desde 2014, cuando fue su comandante en la V División del Ejército. Afirmó que lo tuvo bajo su mando directo y que lo consideraba un excelente profesional, dedicado, destacado y con trayectoria intachable.
Precisó que no tuvo conocimiento de las razones de su retiro ni integró el comité que calificaba a los oficiales para llamamiento a calificar servicios, aunque sí elaboró un escrito favorable sobre su comportamiento, resultados operacionales y liderazgo10. 43. De lo anterior se sigue que las declaraciones practicadas no desvirtúan la presunción de legalidad del acto acusado.
Si bien los referidos testigos resaltaron las calidades profesionales, personales y militares del demandante, ninguno afirmó haber conocido directamente que la decisión de retiro se hubiera fundado en informes reservados, cuestionamientos de confiabilidad o motivos ajenos al servicio. La única declaración que aludió a esa hipótesis fue la de su cónyuge; sin embargo, tal manifestación se estructuró tanto, lo único que hizo fue notificarlo, nunca escuchó decir a nadie que habia una razón distinta a las que se establecen en la ley para retirarlo. 9 Conoce al demandante desde el año 2007 aproximadamente en La Macarena, cuando llegó como teniente coronel y trabajaron los dos, como miembros del estado mayor de la fuerza militar.
Manifestó que no tiene conocimiento de las razones por las que llamaron a calificar servicios al actor. Contó que participó en el CAEM, en la votación que se hace para los generales, pero no participó en la evaluación; para el 2017 hacia parte de el comando estratégico de transición y no pudo hacer parte de esa junta de evaluación porque durante un buen tiempo permaneció en el Ecuador por orden del entonces presidente.
Dijo que la elección de los generales en el CAEM se hace con todos los generales que se encuentren en Colombia, ahí se hace una exposición de cada uno de los coroneles que está considerado para ser llamado a general y al final los generales votan por quien considere debe estar llamado a ser general. Hay ciertos cupos disponibles, no todos pueden llegar a ese rango, y a los considerados, se les estudia toda su vida militar.
Considera que el demandante fue un buen militar, excelente profesional, buena vida familiar, aun así, no recuerda qué se dijo del señor Vargas Solano en la elección, pues se presentan como 80 coroneles. Dijo que el proceso de elección de coroneles para ser llamados a ascenso es muy transparente, tanto que al final se revisa la votación y luego se destruye todo el material para evitar infiltraciones.
Finalizó diciendo que no recuerda si emitió concepto sobre el coronel Vargas, pero que, de ser así, lo hizo favorablemente. 10 * Informó que al demandante lo conoce desde el año 2014 porque fue su comandante en la V División del Ejército, tuvieron una relación directa dentro de la cadena de mando, el testigo como su superior directo. Respecto del retiro del demandante de la institución castrense, manifestó que no tiene ningún conocimiento.
Dijo que el tiempo que trabajó con el demandante le permitió conocerlo como profesional y de forma personal, llevándolo a concluir que el señor Vargas es un excelente profesional, dedicado, destacado, con una experiencia intachable. Sostuvo que no hizo parte del comité que califica a los oficiales para ser llamado a calificar servicios.
Declaró que hizo un escrito dirigido a la junta en cabeza del segundo comandante del Ejército en su momento, en el que emitió un concepto de comportamiento, de los resultados operacionales., de los éxitos, de la forma de ejercer el liderazgo positivo del coronel Ariel Gustavo Vargas Solano. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. sobre comentarios atribuidos a terceros y no sobre un conocimiento directo de la actuación adelantada por la Junta Asesora. En consecuencia, la prueba testimonial no permite tener por acreditado que el llamamiento a calificar servicios hubiera obedecido a una finalidad distinta a la prevista en la ley. 44.
Tampoco resulta suficiente, a efectos de desvirtuar la legalidad del acto acusado, que el demandante contara con una hoja de vida destacada, felicitaciones, condecoraciones o conceptos favorables. Si bien tales circunstancias acreditan su trayectoria institucional y buen desempeño profesional, no constituyen una garantía de permanencia indefinida en el servicio activo ni excluyen la posibilidad de que la administración acuda al llamamiento a calificar servicios cuando se encuentran satisfechos los requisitos legales para ello.
En esa medida, la adecuada prestación del servicio no convierte esta causal de retiro en una medida excepcional ni impone a la administración la carga de justificar, en cada caso, por qué un oficial no debe continuar en la carrera militar. 45. La prueba indiciaria invocada en la apelación no permite estructurar, siquiera por esa vía, la falsa motivación o la desviación de poder que se alegan.
El indicio exige, como presupuesto lógico ineludible, un hecho indicador debidamente acreditado del cual pueda inferirse, mediante un razonamiento preciso y concordante, la existencia del hecho desconocido que se pretende demostrar. El recurrente propone inferir una motivación oculta a partir de tres elementos: la hoja de vida favorable del demandante, la afirmación de que reunía condiciones para aspirar al ascenso y lo declarado por su cónyuge sobre supuestos comentarios relacionados con la falta de "confianza y confiabilidad" de la institución hacia el actor.
Ninguno satisface ese estándar. 46. La hoja de vida, las condecoraciones, los conceptos favorables y los testimonios acreditan la trayectoria profesional del demandante, pero no son hechos indicadores de una finalidad encubierta: demuestran lo que ocurrió a lo largo de su carrera, no lo que motivó la decisión de retiro. La percepción de algunos declarantes en el sentido de que el actor era un oficial destacado o de que resultaba "raro" que no hubiera sido considerado para ascenso constituye una apreciación personal, no un hecho probado del que pueda inferirse que la administración persiguió un fin distinto al previsto por el ordenamiento. 47.
La referencia al supuesto informe de "confianza y confiabilidad" tampoco aporta sustento demostrativo: no se acreditó su existencia, su contenido ni su incidencia en la recomendación de la Junta Asesora ni en el acto de retiro. En consecuencia, las inferencias propuestas no superan el plano de la sospecha o la conjetura y no permiten estructurar un indicio grave, preciso y concordante de falsa motivación o desviación de poder.
El control judicial del acto discrecional no puede suplir esa deficiencia probatoria ni fundarse en conjeturas sobre lo que pudo ocurrir al interior de los órganos de evaluación militar, pues ello equivaldría a invertir la carga de la prueba en perjuicio de la administración. Al no desvirtuarse la presunción de legalidad del Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017, se mantiene incólume la decisión del a quo. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. 48. De otra parte, la alegada falta de motivación específica del Decreto No. 1068 de 2017 tampoco conduce a la nulidad del acto. En materia de llamamiento a calificar servicios, la motivación deriva de la configuración legal de la causal, siempre que se acrediten los presupuestos exigidos por el régimen especial, sin perjuicio del control judicial posterior frente a eventuales vicios de falsa motivación, desviación de poder o finalidad contraria al servicio.
En este caso, se demostró que el demandante superaba ampliamente el tiempo exigido, contaba con más de 31 años de servicio y fue retirado con fundamento en la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, de modo que se cumplieron los presupuestos legales de procedencia de la medida. 49. En cuanto a la alegada ausencia de antecedentes administrativos suficientes, la Sala advierte que esa circunstancia no desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado.
Si bien el apelante cuestiona que no obren otros soportes de la recomendación de la Junta Asesora, en el expediente reposan el acto de retiro, el acta de recomendación, la acreditación del tiempo de servicio y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Además, los demás medios de prueba no permiten concluir que la decisión hubiera obedecido a informes ocultos, señalamientos infundados o fines distintos al buen servicio. 50.
Así las cosas, los reparos de la apelación no desvirtúan la conclusión del Tribunal, pues no se acreditó que el Decreto No. 1068 del 20 de junio de 2017 estuviera viciado por falsa motivación, desviación de poder o vulneración del debido proceso, ni que la recomendación de retiro se hubiera fundado en informes ocultos o razones ajenas al buen servicio.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Condena en costas 51. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 52.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. 53.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. 54. La eventual condena se impondrá a la parte vencida, y la liquidación y ejecución se regirán conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 55. En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, en segunda instancia, por cuanto el recurso de apelación no prosperó. Para el efecto, las agencias en derecho serán fijadas por el despacho competente y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo previsto en el artículo 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 2 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante, en segunda instancia, por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Ausente con permiso 13 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00416-01(3309-2024).
Demandante: Ariel Gustavo Solano. CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.