13001233300020230023201 — Consejo de Estado

Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué y otro Radicado: 13001-23-33-000-2023-00232-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 13001-23-33-000-2023-00232-01 Demandante: EDWARD JOSÉ BENÍTEZ TURIZO Demandados: JUZGADO TERCERO PROMISCUO MUNICIPAL DE MAGANGUÉ Y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR Temas: Tutela contra acto administrativo – declara improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor Edward José Benítez Turizo contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 2, que declaró improcedente la solicitud de amparo al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El señor Edward José Benítez Turizo, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 contra el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con el fin de que se le amparara su derecho fundamental al debido proceso. La referida garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión de las Resoluciones 08 del 10 de abril de 2023 y 09 del 29 de mayo de 2023, por medio de las cuales el titular del referido juzgado nombró al señor Rafael Iván Pérez Hernández como secretario municipal del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué y resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición que interpuso en el sentido de confirmar la decisión2. 1 Con escrito enviado el 5 de junio de 2023 al buzón electrónico tutelaenlinea3@deaj.ramajudicial.gov.co. 2 Le reiteró que se designó a la persona que obtuvo mayor puntaje.

Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones La parte actora solicitó: En atención a lo anteriormente expuesto solicito se revoquen las Resoluciones 08 del 10 de abril de 2023 y 09 del 29 de mayo de 2023 que resolvieron nombrar al Dr. RAFAEL IVAN PEREZ HERNANDEZ como secretario municipal en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué y en su lugar se proceda nombrar al suscrito en consideración a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean el presente caso3. 1.3.

Hechos Como sustento fáctico el tutelante refirió los siguientes: Manifestó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar remitió al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué tanto, su concepto favorable de traslado4 como la lista de elegibles - Acuerdo No. CSJBOA23- 17 del 8 de febrero de 20235- para proveer el cargo de secretario.

Narró que el 2 de marzo de 2023, le fue notificada la Resolución 5 del 1.º de marzo de 2023, «Por medio de la cual se da inicio al trámite de un nombramiento», otorgándose un término de 10 días hábiles al señor Rafael Iván Pérez Hernández para presentar su hoja de vida actualizada comoquiera que encabezaba la correspodiente lista. Contó que al día siguiente solicitó al referido juzgado que le permitiera presentar su hoja de vida actualizada para efectos de ponderación; petición que le fue resuelta con Resolución 06 de 6 marzo de 2023 en la cual le otorgó el término de 10 días para allegarla.

En efecto, finalmente, la aportó el 21 de marzo de 2023. El 20 de abril de 2023, al actor le fue notificada la Resolución 08 del 10 de abril de 2023, por medio de la cual se nombró en propiedad al señor Rafael Iván Pérez Hernández como secretario municipal del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué. En dicho acto se explicó que se designó a la persona que obtuvo mayor puntaje6.

Inconforme con lo anterior, el 5 de mayo de 2023, el accionante interpuso recurso de reposición contra el referido acto administrativo solicitando que se revocara la decisión y, en su lugar, se le nombrara en el cargo de secretario del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué. 3 Trascripción literal del original con posibles errores. 4 Actualmente se desempeña como secretario en propiedad del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Tiquisio, Bolívar. 5 Registro de Elegibles integrado mediante Resolución No. CSJBOR22-405 del 31 de marzo de 2022. 6 El señor Rafael Iván Pérez Hernández obtuvo un puntaje de 717,96 frente al del señor Edward José Benítez Turizo tutelante, que fue de 652,42.

Fundamentos de la vulneración La parte actora aseguró que el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué vulneró su derecho fundamental al debido proceso por las razones que se exponen a continuación: Afirmó que era inaplicable la motivación de los actos de nombramiento, que se resumió en tomar como un factor objetivo para elegir a quién nombrar en propiedad en el cargo de secretario, la comparación de puntajes obrantes en el registro de elegibles de reclasificación de 2022 del señor Rafael Iván Pérez Hernández porque aceptar esto sería «[…] como privilegiar dos veces un mismo factor objetivo como lo fue la acreditación de la especialización en la reclasificación del registro de elegibles 2022, lo que le permitió elevar su puntaje y reclasificar propiamente frente a los otros concursantes, y ahora en sede de ponderación de la hojas de vidas dársele un nuevo valor».

Indicó que, a su juicio las Resoluciones 08 del 10 de abril de 2023 y 09 del 29 de mayo de 2023, eran suceptibles de apelación ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito y, «[…] aunque en un principio creía que contra estos actos administrativos tan solo procedía el recurso de reposición, se tiene conocimiento que el Tribunal Superior de Cartagena ha sido sede de los trámites de recursos de apelación contra actos administrativos como el de presente caso».

Finalmente, reconoció que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido, por regla general, que no procede la acción de tutela en contra de los actos administrativos de carácter particular y concreto, pues el debate en torno a su legalidad con ocasión de su aplicación o interpretación corresponde a la jurisdicción contenciosa-administrativo.

No obstante, a su criterio, en su caso al ser un acto que lesiona sus derechos de carrera sí procede de manera excepcional, a fin de salvaguardar el principio del mérito, toda vez que es el único criterio que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 15 de junio de 2023, el magistrado ponente de primera instancia (i) admitió la acción de tutela;

(ii) negó la medida provisional solicitada; (iii) ordenó notificar al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, como autoridades demandadas. Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, vinculó como tercero con interés al señor Rafael Iván Pérez Hernández.

Finalmente, ordenó a la Oficina de Sistemas de la corporación que realizara la publicación de la información relativa al proceso de la referencia en la página del Consejo de Estado. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1.

Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué El juez titular presentó informe7 en el cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad en la medida que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por él expedidos, sumado a que la argumentación va dirigida a atacar la motivación de estos.

Hizo hincapié en que tampoco se alegó un perjuicio irremediable que permita al juez constitucional flexibilizar ese requisito de procedibilidad pues «no se probó de manera sumaria la configuración de un perjuicio irremediable, por cuanto se limitó a exponer los motivos de discrepancia con las resoluciones atacadas y tampoco acreditó el accionante se encontrara enlistado como sujeto de especial protección constitucional».

Con todo, explicó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar en su Acuerdo No. CSJBOA23- 17 del 8 de febrero de 2023 formuló ante ese juzgado el Registro de Elegibles en el que figuran 13 candidatos para ocupar el cargo de secretario municipal, ubicándose en la primera posición el señor Pérez Hernández. Y que, al revisar dicho acto se advirtió que el doctor Pérez Hernández ocupó la posición No. 20 con un puntaje de 717.96 y el tutelante la posición No. 47 con un puntaje de 652.42.

Luego refirió que, para el caso particular se le remitió conjuntamente la lista de elegibles y un concepto favorable de traslado, por lo que el despacho apoyado en la jurisprudencia decidió de manera imparcial realizar una ponderación de las hojas de vidade los candidatos a ocupar el cargo de secretario municipal de este juzgado, teniendo en cuenta como criterios de evaluación únicamente el mérito, entendido éste como el puntaje obtenido en la convocatoria 4 y las calidades profesionales de cada uno, tal como quedó motivado en las resoluciones acusadas. 7 Con oficio No. 537 del 16 de junio de 2023.

Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar La corporación solicitó su desvinculación tras considerar que los hechos narrados como vulneradores de garantías fundamentales no fueron generados por el Consejo Seccional de Bolívar. Lo anterior, debido a que, en resumen, reprochan el procedimiento de un nombramiento en un cargo de carrera el cual compete al nominador, en el presente asunto, el juez Tercero Promiscuo Municipal de Magangué; luego, la actuación surtida por esa Seccional solo fue la de remisión de la lista de Registro de Elegibles y de un concepto de traslado. 1.6.3.

Rafael Iván Pérez Hernández Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela debido a que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para atacar los actos administrativos dictados por el juez Tercero Promiscuo Municipal de Magangué. En ese sentido, afirmó que el señor Benítez Turizo puede acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativo para controvertir las resolucioones 08 de 10 de abril del 2023 y 09 de 29 de mayo del 2023.

Por último, mencionó que autoridades demandadas no han vulnerado el debido proceso del actor en la medida que han seguido los procedimientos legales para efectuar un nombramiento que garantiza los derechos de carrera que le asisten. 1.7. Sentencia de primera instancia En providencia de 26 de junio de 20238, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 2 declaró improcedente la solicitud de amparo al no cumplir con el requisito de subsidiariedad bajo los siguientes argumentos: Afirmó que a lo largo de todo el expediente y en especial del escrito de tutela, se evidencia que «el actor se encarga de desvirtuar la motivación realizada por el nominador en las resoluciones expedidas en fechas de 10 de abril de 2023 y 29 de mayo de 2023 que nombraron al señor Rafael Iván Pérez Hernández como resultado del concurso de méritos» y, en ese orden de ideas, advirtió que la acción de tutela no cumplía con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad. 8 La providencia se notificó por medio de correo electrónico el 11 de julio de 2023.

Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para sustentar lo anterior, adujo que para el examen o estudio de la motivación realizada por el nominador a fin de sustentar las decisiones aquí cuestionadas, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la causal falsa motivación u otra que considere el actor, y quien debe conocer de ello es el juez de lo contencioso administrativo de acuerdo a los artículos 236 y siguientes de la Constitución Política.

De igual manera, indicó que no se evidencia que el asunto «tenga una faceta o dimensión iusfundamental sino que su argumentación se dirige a desvirtuar la legalidad de los mismos, en tanto, el actor considera que existió una falsa motivación en su expedición tal como se explica en la tutela» Resaltó que tampoco procedía la acción de tutela como mecanismo transitorio en la medida que el actor se abstiene de manifestar que se encuentre en alguna situación de vulnerabilidad derivada de la decisión tomada por el despacho accionado que permita justificar el desplazamiento del juez natural y haga necesaria la intervención del juez constitucional.

Por último refirió que, si bien para el tutelante desde una visión preliminar de los actos acuados se puede evidenciar la falsa motivación, dicha afirmación no se comparte en la medida que lo decidido, lejos de mostrar arbitrariedad, denota que el nominador intentó usar diferentes criterios objetivos -puntaje y hoja de vida- para decidir entre la solicitud de traslado y el nombramiento de la persona que aspiraba al cargo como resultado del concurso de méritos. 1.8.

Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de 26 de junio de 20239, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 2, con base en lo siguiente: Insistió en que la autoridad administrativa profirió el acto a partir de normas ilegales abiertamente inaplicables para el caso concreto, comoquiera que no era posible la comparación de los puntajes del registro de elegibles del 2022, dado que va en contra vía de lo plasmado en el artículo 9° del Acuerdo PSAA08- 4856 de 2008.

Señaló que se vulneró su derecho al debido proceso por cuanto nunca se tuvo en cuenta su calificación de servicios, como tampoco el puntaje que obtuvo al momento de ingresar a la carrera judicial. Refirió que no se comparte tampoco la tesis que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sea la vía adecuada para resolver este caso en consideración a que «por las reglas de la experiencia esta clase de procesos pueden ser susceptibles de demora y dilatación de la contraparte». 9 Por medio de escrito allegado al trámite tutelar el 11 de julio de 2023.

Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, manifestó: Se disiente del fallo cuando se expresa que no existen motivos para manifiestamente arbitrarios en los actos administrativos atacados, cuando es evidente que se optó por tomar una regla que la ley no lo contempla como es comparar en registro de elegibles propio de los concursantes y aplicarlos a un servidor de carrera que ya había pasado por todas las etapas del concurso; irregularidad esta considerada como sustancial por cuanto incidió en la decisión de fondo que culminó con la actuación administrativa, contrariando mis derechos fundamentales, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

La sentencia de tutela obvio mi ruego de vulneración al derecho a la defensa como quiera que en el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición trajo a colación nuevos hechos no susceptibles de reclamo administrativo; tampoco hizo mención de si tenía o no razón a que este tipo de actos administrativos son o no susceptibles del recurso de apelación en virtud de lo resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena en un caso idéntico al nuestro10.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el señor Edward José Benítez Turizo contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 2, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con su escrito de intervención alegó la falta de legitimación en causa por pasiva. La Sala, una vez estudiado los argumentos planteados por esta entidad, advierte que le asiste la razón, toda vez que los reproches se centran en atacar, únicamente, las decisiones dictadas en las resoluciones 08 del 10 de abril de 2023 y 09 del 29 de mayo de 2023, proferidas por la autoridad judicial accionada, por lo que se dispondrá en la parte resolutiva su desvinculación en el presente trámite. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 26 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de 10 Trascripción literal del original con posibles errores. Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bolívar, Sala de Decisión No. 2 que declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de la subsidiariedad.

Para resolver los interrogantes planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) el panorama general de la acción de tutela; (ii) la naturaleza subsidiaria del mecanismo de amparo constitucional y su improcedencia cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.3.1. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos establecidos en el Decreto 2591 de 1991.

Es importante aclarar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.3.2.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia11. 11 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior, como mecanismo definitivo de protección, y no transitorio, pues como se expuso, la medida tomada por el juez de tutela hace innecesario cualquier pronunciamiento del juez de lo contencioso administrativo, el cual siempre deberá proteger los derechos fundamentales en cualquier evento.

Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011. No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. Lo anterior, sin desconocer que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corresponde al juez de tutela, sino que es un criterio vinculante para cualquier persona, y mucho más para aquellas que están investidas de la autoridad del Estado, en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.3.3.

Análisis del caso concreto El señor Edward José Benítez Turizo aseguró que el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué vulneró su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de las Resoluciones 08 del 10 de abril de 2023 y 09 del 29 de mayo de 2023, por medio de las cuales el titular del referido juzgado nombró al señor Rafael Iván Pérez Hernández como secretario municipal del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué y resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición que interpuso en el sentido de confirmar la decisión12. cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 12 Le reiteró que se designó a la persona que obtuvo mayor puntaje.

Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 2, mediante sentencia del 26 de junio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que se configura la causal de improcedencia descrita en el numeral 1. ° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, al contar el tutelante con otros mecanismos de defensa judicial, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De igual manera, concluyó que no procedía como mecanismo transitorio pues no se logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Inconforme con lo anterior, el accionante impugnó y reiteró algunos de los argumentos de la solicitud de amparo. Ahora bien, la Sala anticipa que confirmará la sentencia del juez de primer grado, toda vez que advierte que, en efecto, no se cumple con el requisito de subsidiariedad y tampoco se observa la configuración de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela.

Sea lo primero advertir que las pretensiones elevadas por la parte actora atacan directamente las decisiones contenidas en las resoluciones 08 del 10 de abril de 2023 y 09 del 29 de mayo de 2023, por medio de las cuales el titular del referido juzgado nombró al señor Rafael Iván Pérez Hernández como secretario municipal del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué y resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición que interpuso, las cuales gozan de presunción legalidad y, por lo tanto, como se indicó el marco teórico anteriormente expuesto, los reparos deben ser controvertidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativo a través de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 para que el juez natural de la causa se pronuncie al respecto.

Así las cosas, esta Sección considera que en efecto, se configura la causal de improcedencia fijada en el numeral 1° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 que señala: Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Lo anterior habida cuenta que las inconformidades del tutelante se centran en atacar lo resuelto en los actos de nombramiento bajo reproches, que se resumen, en una falsa motivación y violación a la Constitución y la ley, ambos argumentos que se enmarcan en causales para alegar la nulidad de actos administrativos.

Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo ese orden, el carácter perentorio de la salvaguarda de los derechos del accionante no permite concluir en la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues bien se sabe que en el contexto de los procesos ordinarios las partes pueden solicitar el decreto de medidas cautelares para la protección de los bienes jurídicos que se ven en riesgo por el paso del tiempo, facultad que, bajo ciertas condiciones, le ha sido concedida de oficio al juez administrativo.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 17 de marzo de 2015, indicó: Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento.

Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política”.

Conviene precisar que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede contra actos, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto reprochado afecta clara y directamente un derecho fundamental.

Entonces, corresponde a la Sala estudiar si en el caso concreto procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecta de manera directa el derecho fundamental del actor. La Corte Constitucional en sentencia T-097 de 2011, señaló que para que aquel se configure se requiere: Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;

(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable13”14. 13 «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes». 14 Cursiva del original.

Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho perjuicio irremediable no se evidencia en este caso, porque de un lado se desconocen los móviles de la solicitud de traslado y, por el otro, el actor soportó la procedencia excepcional porque a su juicio es inaceptable que la decisión del nominador se haya basado en la ponderación de los puntajes obtenidos en el exámen, lo cual, como lo advirtió el juez de primera instancia, no conlleva prima facie a concluir que la decisión plasmada en los actos administrativos de nombramiento fueron producto de una arbitrariedad y, por el contrario, gozan de presunción de legalidad la cual ha de ser controvertida dentro del escenario de la acciones que prevé la Ley 1437 de 2011.

En otras palabras, la situación descrita no reviste un carácter de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que permitan obviar el ejercicio de los mecanismos judiciales que le otorga el ordenamiento jurídico. En consecuencia, bajo los razonamientos descritos se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Edward José Benítez Turizo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DESVINCULAR al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar del presente trámite y conforme lo esbozado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 2, que declaró improcedente la acción de tutela.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO. Dentro de los (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Demandante: Edward José Benítez Turizo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05381-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.