CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2022 00042 01 (6642-2023) Demandante: José Javier Pérez Holguín Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) Temas: Apelación del auto que niega el decreto de unas pruebas AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto proferido el 9 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual se denegó la solicitud de unas pruebas. 1.

Antecedentes 1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Javier Pérez Holguín, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2613 del 24 de septiembre de 2020, suscrita por el ministro de defensa, mediante la cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional al grado de superior jerarquía y remuneración, que debe corresponderle por ascenso, tomando como parámetro el que tengan sus compañeros del curso de oficiales, por su antigüedad; ii) reconocer y pagar en forma indexada los aumentos legales de todos sus salarios prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extra legales, primas de todo orden, bonificaciones, reajustes salariales pertinentes, subsidios y vacaciones y demás emolumentos y remuneraciones dejados de percibir, desde el día en que se produjo su retiro del servicio y hasta que sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda; iii) cancelar los perjuicios materiales e inmateriales; iv) pagar los intereses bancarios a la tasa real más alta del mercado sobre los valores que sean reconocidos en la sentencia; v) decretar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; vi) cancelar las costas que se originen con el presente asunto; y vii) cumplir el fallo de conformidad con los artículos 176 y 177 del cca.(sic) 2.

El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en auto del 9 de junio de 2023, denegó la práctica de unas pruebas solicitadas por la parte demandante. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Indicó que el apoderado de la parte demandante solicitó en la demanda la práctica de los testimonios de los oficiales, generales y coroneles del Ejército Nacional que hicieron parte del Comité Evaluador en el proceso de recomendación del retiro y además requirió se recauden las siguientes pruebas: Se le ordene a la demandada que expida y/o aporte al proceso lo siguiente: a) Un certificado sobre los salarios recibidos por el actor en el último año de servicios y tiempo de servicios prestados. b) Las hojas de vida de los 23 Mayores del arma Logística que fueron llamados como aspirante a la selección del curso CEM- CIM2021. c) Que certifique el procedimiento para establecer el número disponible de cupos para el arma de logística. d) Que certifiquen cuál fue el puntaje o clasificación que entregó el Comité Evaluador de cada uno de los 23 Mayores aspirantes al curso CEM-CIM 2021 del arma de logística. e) Los actos y análisis hechos para ascender por mérito al demandante al grado de mayor. f) Los antecedentes, análisis y procedimiento adelantado por la Junta Asesora, para recomendar el retiro del demandante. g) Certificación sobre los antecedentes disciplinarios del demandante. h) Hoja de vida del mayor José Javier Pérez Holguín. ii) Por último, concluyó que «Al respecto se encuentra que las pruebas documentales que el actor solicita sean aportadas por la demandada, así como los testimonios y el informe solicitado son inútiles, puesto que la información necesaria para tomar una decisión de fondo en el presente asunto está contenida en el expediente administrativo aportado por la entidad demandada.

Así las cosas, se niega la práctica de las pruebas en comento, conforme lo dispuesto por el artículo 168 del cgp». 3. El recurso de apelación El demandante, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó frente a las pruebas no decretadas, de la siguiente manera: i) Resultan útiles las pruebas solicitadas pues con estas se busca que el tribunal pueda llegar a tener conocimiento de los hechos relevantes para el proceso y esto solo «es posible a través de la declaración los señores oficiales Generales y Coroneles funcionarios del Ejército Nacional, que hicieron parte del Comité evaluador en el proceso de recomendación a retiro del demandante». ii) Lo anterior, por cuanto como se indicó en la demanda se busca con dichos elementos de convicción establecer «cual (sic) fue el procedimiento utilizado en el proceso evaluador, los motivos, hechos y antecedentes para recomendar al nominador el retiro del demandante; si tuvo o no a su disposición la hoja de vida del Mayor Pérez Holguin y en especial por qué hubo la ausencia de razones de mejoría del buen servicio público en el retiro del actor, y esas respuestas no están dentro del expediente administrativo aportado por la demandada». iii) Advirtió que el fallecimiento del ministro de defensa, de la época en la que se profirió el acto administrativo del que se depreca su nulidad, no es causal para negar la prueba de informe bajo juramento, por cuanto «la muerte de un funcionario no hace que desaparezca la entidad como tal, mucho menos las responsabilidades de ésta». iv) Por último, manifestó que la entidad demandada no allegó la información solicitada en la demanda en su acápite denominado «petición a la demandada - oficios» relacionada con los siguientes literales: a) Un certificado sobre los salarios recibidos por el actor en el último año de servicios y tiempo de servicios prestados. b) Las hojas de vida de los 23 mayores del arma logística que fueron llamados como aspirante a la selección del curso CEM-CIM2021. c) Que certifique el procedimiento para establecer el número disponible de cupos para el arma de logística. g) Certificación sobre los antecedentes disciplinarios del demandante.

Por ello, indicó que el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, debe cumplir con su deber y enviar el expediente administrativo completo, es decir, con lo anteriormente enunciado. 2. Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el presente asunto es procedente decretar o no las pruebas solicitadas por la parte demandante, tendientes a oficiar al Ministerio de Defensa para que expida una serie de documentos, así como el interrogatorio de quienes hicieron parte del comité evaluador y la prueba de informe bajo juramento, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto proferido el 9 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 2.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho Luego de estudiar los supuestos fácticos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para revocar parcialmente la decisión apelada, por las siguientes razones: i) Del recurso interpuesto se logra evidenciar que el apoderado de la parte demandante solicitó revocar la decisión y decretar como pruebas aquellas que pretenden oficiar al Ministerio de Defensa para que remita con destino al presente proceso una serie de documentos, de igual forma, el interrogatorio de quienes hicieron parte del Comité Evaluador y la prueba de informe bajo juramento. ii) Si bien es cierto que la finalidad de la prueba es llevar al juez la certeza o el conocimiento de los hechos y su objetivo es soportar las pretensiones de las partes, también lo es que su decreto y práctica no es automática, toda vez que, previamente, el juez debe analizar si estos son conducentes, pertinentes y útiles para definir el fondo del asunto.

Lo anterior, al tenor del artículo 168 del Código General del Proceso, que establece que se deben rechazar aquellos medios probatorios que no satisfagan las citadas características. iii) Ahora bien, se puede verificar que en el auto objeto del recurso de alzada se mencionó, con relación al informe bajo juramento del ministro de defensa, que este no se podía rendir debido al fallecimiento de quien ostentaba dicho cargo para la época en la que se profirió la resolución cuya nulidad se depreca; sin embargo, este argumento solo se relacionó dentro del resumen de la actuación procesal ejercida por la entidad demandada y no fue la razón que motivó la decisión de negar las pruebas, dado que, como se indicó, el tribunal a la hora de adoptar su decisión se basó en un solo argumento, que consiste en la carencia de utilidad de los medios de convicción. iv) Además, resulta oportuno precisar que la decisión adoptada por el a quo se centró en que las pruebas documentales que el actor requirió, así como los testimonios y el informe cuya práctica pretendía, son inútiles, puesto que la información necesaria para tomar una decisión de fondo en el presente asunto está contenida en el expediente administrativo aportado por la entidad demandada. v) Por otro lado, se observa que desde el escrito de la demanda el actor ha manifestado que pretende demostrar que el acto administrativo objeto de censura fue producto de una desviación de poder, la cual pretende demostrar con los testimonios de quienes hicieron parte del Comité Evaluador, lo que lleva a concluir, contrario a lo manifestado por el tribunal, que dicha prueba no resulta inútil, dado que con ella se busca obtener información acerca de las razones que motivaron a dicho Comité a conceptuar sobre el retiro del actor; de manera que el requisito de utilidad de la prueba sí se cumple en torno a dicha solicitud.

Sin embargo, como en la providencia objeto de estudio no se realizó la verificación del cumplimiento de las condiciones de pertinencia y conducencia de dicha prueba, deberá el tribunal pronunciarse al respecto, dado que es quien ostenta la competencia para realizar tal estudio, garantizándose de esta forma el debido proceso. vi) Respecto de la prueba de informe por escrito del ministro de defensa, como se señaló en forma previa, en el recurso solo se hizo alusión a que el fallecimiento de quien ostentaba dicho cargo no podía ser argumento para negar dicho medio de convicción; sin embargo, esta no fue la razón por la cual el tribunal adoptó su decisión, por lo cual ante la carencia de argumentación sobre la razón que, en realidad, dio lugar a negar esa prueba, se entiende que no hay congruencia respecto del reparo propuesto y, por ende, no se realizará pronunciamiento alguno. vii) Por último, respecto de la prueba relacionada con oficiar a la entidad demandada para que aportara una serie de documentos, solo se indicó que era deber de dicha parte allegar el expediente administrativo en forma completa; sin embargo, se reitera que esta solicitud fue negada porque el a quo consideró que era inútil para el proceso y el recurrente no realizó manifestación alguna para controvertir la conclusión a la que arribó el tribunal, en ese aspecto.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Revocar parcialmente el auto del 9 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el entendido de que la solicitud probatoria formulada por la parte actora, consistente en decretar los testimonios de quienes hicieron parte del comité evaluador, no podía ser negada con fundamento en que dicho elemento de convicción resultaría inútil.

Ahora bien, el a quo deberá analizar si dicha prueba es pertinente y conducente, en aras de adoptar la decisión que corresponda. Segundo. Confirmar en lo demás la providencia apelada. Tercero. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente yeac/ddg CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- Radicación: 25000 23 42 000 2022 00042 01 (6642-2023) Demandante: José Javier Pérez Holguín