Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Demandante: JUAN CAMILO VARGAS ROBERTO Demandado: HERNEL DAVID ORTEGA GÓMEZ, ALCALDE DE DUITAMA, PARA LO QUE RESTA DEL PERIODO CONSTITUCIONAL 2020-2023 Temas: Anexos de las demandas de nulidad electoral – Causales de rechazo AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por la parte actora contra el auto del 10 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor Juan Camilo Vargas Roberto presentó1, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral2 contra el señor Hernel David Ortega Gómez, alcalde del Municipio de Duitama – Boyacá, para lo que resta del periodo constitucional 2021-2023; designación democrática contenida, de acuerdo con el demandante, en el “…formulario E-27 credencial de fecha domingo 12 de septiembre de 2021”, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, conformada para esas justas atípicas. 1.2.

Hechos 2. El demandante los narró, en síntesis, así: 3. El 27 de octubre de 2019, el demandado y la señora Constanza Isabel Ramírez Acevedo sometieron sus nombres para llegar a la Alcaldía de Duitama en el periodo 2020-2023. 4. Efectuado el escrutinio correspondiente a la elección, la señora Ramírez Acevedo fue elegida alcaldesa municipal.

Por su lado, el accionando optó por su curul en el Concejo de Duitama, al haber alcanzado la segunda mayor votación en la carrera por la Alcaldía, de conformidad con las previsiones del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, Estatuto de la Oposición. 1 El 11 de octubre de 2021. 2 Consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 5.

El 31 de agosto de 2020, el señor Hernel David Ortega Gómez renunció a su curul de concejal en Duitama. 6. El 18 de febrero de 2021, el accionando suscribió con la Gobernación de Boyacá el contrato de prestación de servicios profesionales No. 887, cuyo objeto consistió en asesorar jurídicamente a la Secretaría de Hacienda de ese Departamento en el desarrollo de sus actividades misionales.

La duración del contrato era de 8 meses, extendiéndose hasta el 17 de octubre de 2021. 7. El 22 de abril de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó, en segunda instancia, el fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda de nulidad electoral promovida contra la señora Constanza Isabel Ramírez Acevedo, alcaldesa de Duitama, periodo 2020-2023, dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, accedió a las súplicas, anulando la elección de la referida ciudadana3. 8.

Lo anterior, conllevó la convocatoria de elecciones atípicas efectuadas, el 12 de septiembre de 2021, en las que se resultó electo como alcalde Hernel David Ortega Gómez, inscrito por la coalición política “Duitama para todos”. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 9. El accionante adujo que la escogencia de Ortega Gómez era ilegal, por cuanto se encontraba incurso en las inhabilidades que se describen a continuación: • Celebración de contratos dentro del año anterior a su elección –artículo 95.3 de la Ley 136 de 19944–, pues suscribió el 18 de febrero de 2021 el contrato No. 0887 con la Gobernación de Boyacá, esto es, con menos de 7 meses de diferencia a su designación, ocurrida el 12 de septiembre de esa misma anualidad. • Coincidencia de sus periodos como concejal y alcalde –artículo 179.8 de la Constitución Política de 1991–, al ejercer funciones de cabildante y burgomaestre en el periodo constitucional 2020-2023. 1.4.

Inadmisión de la demanda 10. El 13 de octubre de 2021, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativa de Boyacá inadmitió la demanda por encontrar que el escrito inicial no cumplía con los requisitos exigidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, relativos a la debida identificación de las partes del proceso y sus representantes, así como a la correcta postulación de las pretensiones, respectivamente. 11.

Ello, por cuanto: • No se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil como autoridad demandada, habida cuenta de su participación en la elaboración del acto censurado. 3 Rad. 15001-23-33-000-2019-00596-01. 4 Modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • La demanda persiguió la anulación del formulario E-27 del 12 de septiembre de 2021, contentivo de la credencial, pero no la del formulario E-26, declarativo de la elección acusada que, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado5, es el único acto demandable a través del medio de control de nulidad electoral. 12.

En consonancia, ordenó: “Por lo anterior, la parte actora en el término de tres (3) días deberá subsanar los yerros anotados, esto es, integrar debidamente la parte demandada, por lo cual también deberá́ informar las direcciones de notificación de los sujetos que integren la parte pasiva y, demandar y anexar el acto administrativo por el cual se declaró la elección del Alcalde del municipio de Duitama.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 1.5.

Escrito de subsanación 13. El 15 de octubre de 2021, la parte actora aportó memorial de subsanación de su demanda. Con éste corrigió las anomalías detectadas por la sustanciadora del proceso en el Tribunal, así: • Dirigió su demanda contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal, como integrantes del extremo demandado en el trámite. • Replanteó las pretensiones de su escrito inicial, centrándolas en la anulación del formulario E-26, contentivo de la elección del señor Hernel David Ortega Gómez, como alcalde de Duitama, excluyendo entonces las súplicas elevadas contra la credencial de la designación –formulario E-27–. • Allegó petición del 14 de octubre de 2021, con la que solicitó a la Registraduría copia del formulario E-26, acto demandado en el presente proceso. 1.6.

Rechazo de la demanda 14. Con auto del 10 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó la demanda de nulidad electoral propuesta por el accionante, al estimar que con ella no se había allegado copia del acto declarativo de la elección del accionado –formulario E-26–, a la manera como se había prescrito en la providencia del 13 de octubre del mismo año. 15.

En ese sentido, recordó que el artículo 166 de la Ley 1437 de 2011 establece que toda demanda debe acompañarse del acto administrativo que se acusa de ilegalidad, y que el juez solo podrá pedirlo –previo a la admisión del escrito inicial– cuando el demandante hubiese manifestado su imposibilidad para obtenerlo, por no haber sido publicado o su copia denegada por la autoridad acusada. 16.

El a quo sostuvo que ninguna de estas situaciones se había presentado en el caso particular, destacando que, con la subsanación, la parte actora se había limitado a aportar una petición con la que deprecaba a la Registraduría la 5 Refirió la sentencia del 24 de abril de 2013 de la Sección Quinta. Rad: 44001-23-31-000-2011- 00207-01. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 expedición del acto censurado; documento que al no disponer de constancia de radicación, no podía ser tenido en cuenta en el marco del trámite. 17.

Al respecto, el Tribunal explicó: “…Si bien, en la subsanación de la demanda, en folio 37 el ciudadano Juan Camilo Vargas Roberto allegó un documento con destino a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que se solicitó copia del formato E-26 ALC, por el cual se eligió al señor Hernel David Ortega Gómez como Alcalde de Duitama, lo cierto es que dicho documento, no tiene constancia de radicación ante la entidad demandada, por lo que no se acreditó sumariamente que el acto acusado se hubiera requerido y que no fuera entregado por la administración.” 18.

Por lo anterior, rechazó la demanda al no haberse subsanado correctamente. 1.7. Sustentación de los recursos de reposición y apelación 19. El 19 de noviembre de 2021, el accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la providencia de rechazo. Para sustentar sus inconformidades, señaló que: 19.1. Con su demanda, había aportado copia de la Escritura Pública No. 3572 del 17 de septiembre de 2021, contentiva del acto de posesión del demandado como alcalde del Municipio de Duitama.

Explicó que dentro de los soportes que componían dicho documento, se encontraba presente el formulario E-26, declarativo de la elección del señor Hernel David Ortega Gómez. En ese orden, refirió que, contrario a lo expresado por el juez a quo, el acto acusado siempre hizo parte del caudal probatorio arrimado con el escrito inicial. 19.2.

Más allá de lo anterior, el recurrente afirmó que con el memorial de subsanación aportó derecho de petición formulado a la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual había solicitado la expedición del formulario E-26, emitido en el marco de las elecciones atípicas realizadas el 12 de septiembre de 2021 en Duitama. Aseveró que la presentación de la petición fue efectuada por medios virtuales ante la suspensión de la atención presencial en la Registraduría, producto de la pandemia, razón por la que no contaba con constancia de radicación. En todo caso, añadió que la petición formulada debió haber sido valorada desde la perspectiva del principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 constitucional, que imponía tener por ciertas sus afirmaciones.

Así, estimó que era el juez electoral el que debía haber puesto en marcha sus poderes oficiosos para la consecución de esa prueba. 19.3. El apelante defendió que con los medios de convicción aportados y deprecados inicialmente con la demanda había satisfecho la exigencia erigida en el artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, especialmente a través de la solicitud con la que pretendió que el demandado –por estar en mejores condiciones probatorias que él– aportara al proceso la totalidad de los Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 documentos que habían rodeado su elección6, dentro de los cuales estaba, indefectiblemente, el formulario E-26. 1.8.

Auto con el que se resuelve el recurso de reposición 20. Mediante providencia del 7 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió no reponer su auto de rechazo. En consonancia, destacó que: 21. En el medio de control de nulidad electoral, el acto pasible de control es siempre el formulario E-26, cuyo contenido y presencia dentro del trámite judicial no puede ser reemplazado por la escritura de protocolización de la posesión del elegido, tal y como lo pretende en su recurso el actor. 22.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal resaltó que, contrario a lo prohijado en su mecanismo de impugnación por el demandante, la Escritura Pública No. 3572 del 17 de septiembre de 2021 no hacía ninguna mención al formulario E-26, declarativo de la designación democrática del señor Ortega Gómez como alcalde de Duitama. 23. Ratificó que la petición presuntamente presentada por el actor ante la Registraduría no contaba con constancia de radicación –ni presencial, ni virtual–, por lo que no existía prueba sumaria que demostrara que el accionante había efectuado acciones tendientes para conseguir el acto electoral que se censura y que haya sido la administración la que hubiere negado la entrega del documento. 24.

Negado el recurso de reposición, el a quo concedió la apelación ante esta Corporación. 1.9. Trámite en segunda instancia 25. El 18 de enero de 2022, el expediente fue remitido por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá a la Secretaría General del Consejo de Estado, dependencia que lo entregó a la Sección Segunda de este cuerpo colegiado. 26.

El 30 de marzo de 2022, la Sección Segunda lo devolvió a la Sección Quinta por tratarse de un asunto de su competencia. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 27. La Sala es competente para desatar el recurso de apelación incoado por el demandante contra el auto del 10 de noviembre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó la demanda de nulidad interpuesta contra el alcalde de Duitama para lo que resta del periodo constitucional 2020- 2023, al tenor de lo dispuesto en el literal g) del numeral 2º del artículo 1257 de la 6 Trajo a colación el artículo 163 de la Ley 1564 de 2012, relativo a la carga de la prueba y, particularmente, a la carga dinámica de la prueba. 7 “2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas…”. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ley 1437 de 2011 y el artículo 243.18 de esa misma codificación, en concordancia con el artículo 139 del Acuerdo No. 080 de 2019, 2.2.

Oportunidad del recurso de apelación 28. En este asunto, esta Judicatura encuentra que la alzada formulada por el accionante contra la providencia del 10 de noviembre de 2021 fue oportuna, al tenor de lo dispuesto en el artículo 24410 de la Ley 1437 de 2011, pues la decisión impugnada fue notificada el 16 de noviembre de esa anualidad, y el recurso fue presentado y sustentado el 19 de noviembre siguiente11. 2.3.

Problemas jurídicos 29. De acuerdo con los planteamientos plasmados en el cuerpo del recurso de apelación que se examina, corresponde a la Sala determinar si el auto del 10 de noviembre de 2021, dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá debe ser confirmado, modificado o revocado, lo que supone absolver los cuestionamientos jurídicos que se presentan a continuación: a. El formulario E-26 que declaró la elección del señor Hernel David Ortega Gómez como alcalde del Municipio de Duitama, periodo 2021-2023, ¿se constituye en uno de los soportes documentales arrimados al expediente con la presentación de la Escritura Pública No. 3572 del 17 de septiembre de 2021, que protocolizó su posesión en el referido cargo? b. Las solicitudes probatorias elevadas en la demanda inicial, ¿pretendían hacer frente a la ausencia del anexo que justificó el rechazo del escrito genitor de este proceso de nulidad electoral? c. El derecho de petición del 14 de octubre de 2021 elevado por el accionante ante el Registrador Municipal de Duitama, ¿debe ser tenido como un medio de convicción que acredita la negativa de la entidad a proferir copia del acto de elección del acusado, motivando la aplicación de los poderes oficiosos del juez electoral a la luz de las previsiones del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011? 30.

El análisis y resolución de estos interrogantes pasa por el estudio de las siguientes temáticas: (i) actos demandables a través de la vía de la nulidad electoral; (ii) anexos obligatorios para la interposición de demandas electorales; (iii) de las causales de rechazo de las demandas de nulidad electoral; y (iv) el caso concreto, anticipando que la decisión de primera instancia será revocada. 8 “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.” 9 “Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos”. 10 “3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.” 11 Tomando para ello los 2 días definidos por el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 para tener por efectuada la notificación de providencias por medios electrónicos.

Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.3.1. De lo actos pasibles de control judicial en el medio de control de nulidad electoral 31. Para tratar este punto, la Sala electoral del Consejo de Estado12 ha partido de un denominador común, erigido en la literalidad del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que se lee: “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” 32. De lo anterior, se ha decantado que la nulidad electoral procede, de manera exclusiva, contra los actos de elección, nombramiento y llamamiento a ocupar una curul, por ser aquellos que contemplan una decisión definitiva. 33.

En consonancia, se ha afirmado: “En este punto, se recuerda que, a la manera como lo tiene dicho esta Sección13, el objeto de la nulidad electoral se centra en el acto definitivo de designación, nombramiento o llamamiento que pone fin a la actuación administrativa14, sin que su alcance pueda ser extendido a los actos de trámite o preparatorios, tal y como sucede en el caso particular con el acta de revisión de 5 de febrero de 2020, que tuvo como objetivo “…organizar los elementos de juicio que se reque[rían]…”15 para que se adoptara la decisión de fondo correspondiente.”16 34.

Sin embargo, si las demandas de nulidad electoral pueden únicamente dirigirse contra los actos electorales identificados, su legalidad puede ser escrutada con fundamento en las anomalías que ocurren durante el trámite de las actuaciones administrativas que llevan a su expedición, obligando al juez electoral a revisar el desarrollo de los trámites y la juridicidad de las decisiones preparatorias que puedan allí adoptarse.

Al respecto, se ha indicado: “En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo. Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación.”17 35.

En suma, y a la manera como lo concibió el Tribunal en el proveído atacado, el medio de control de nulidad electoral tiene como epicentro de legalidad los actos de elección, nombramiento y llamamiento, cuya copia, por regla general, deberá acompañar los escritos iniciales, como se verá enseguida. 12 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000- 2018-00134-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 17 de septiembre de 2018. 13 Ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019- 00017-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 20 de junio de 2019. Igualmente, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00053-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 16 de julio de 2020. 14 Art. 139 C.P.A.C.A. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00055-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 6 de agosto de 2020. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00057-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto del 3 de septiembre de 2020. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00134-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 17 de septiembre de 2018. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.3.2.

De los anexos que deben acompañar las demandas de nulidad electoral 36. Como bien se ha sostenido por la Sección Quinta del Consejo de Estado18, las exigencias formales de las demandas electorales se rigen por las disposiciones de los procesos ordinarios, producto de la ausencia de una regulación especial19 en el apartado que la Ley 1437 de 2011 dedicada a este medio de control20. 37.

De esta manera, los escritos con los que se busca la anulación de los actos electorales deben supeditarse a las previsiones normativas compiladas, principalmente, en los artículos 16221, 16322, 16423 y 16624 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, que fijan las pautas de admisibilidad corroboradas por los jueces en el estadio inicial de cualquier trámite judicial. 38.

Dentro de los presupuestos de admisión, se destaca la presencia de los anexos obligatorios, gobernados por las previsiones del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, en los que la copia de los actos administrativos censurados – entiéndase electorales25, para el caso de la nulidad electoral– ocupa un lugar trascendental. 39. Al respecto, el ordinal 1º del artículo 166 ejusdem consagra: "A la demanda deberá acompañarse: 1.

Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso (…) Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda.

Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales.” 40. Se desprende de lo anterior, la existencia de una regla general y sus excepciones para el cumplimiento de esta carga de naturaleza procesal, así: Regla general: La copia del acto acusado, con sus respectivas constancias de publicación, comunicación, ejecución y notificación, es uno de los documentos adjuntos que debe siempre asociarse a las demandas en las que se debate la anulación de los actos administrativos. 18 Ibídem. 19 A excepción de algunas disposiciones, cuyo incumplimiento conlleva inadmisión como la relativa a la indebida acumulación de causales subjetivas y objetivas de nulidad electoral: ver, artículo 281 de la Ley 1437 de 2011. 20 Artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011. 21 Contenido de la demanda. 22 Individualización de las pretensiones. 23 Oportunidad para presentar la demanda. 24 Anexos de la demanda. 25 Que de conformidad con el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 corresponde a los actos de elección –ya sean por voto popular o corporativo–, actos de nombramiento y actos de llamamiento a ocupar una curul.

Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En consonancia, las demandas de nulidad electoral deben acompañarse del acto de elección, nombramiento o llamamiento a ocupar una curul, como actos exclusivos de control judicial en este tipo de casos26.

El cumplimiento de esta regla –aportar el acto susceptible de censura– es, en principio, atribuido al demandante, como manifestación expresa del deber de colaboración con la administración de justicia, erigido en el artículo 95.727 de la Carta Política de 1991. Excepciones: Pero no en todos los casos la carga de aportar el acto demandado se establece en cabeza del accionante, puesto que, en algunos eventos, éste se ve apoyado por los poderes de ordenación e instrucción que se asignan a los jueces28, habilitando al operador judicial a solicitar, previo a la admisión de la demanda, la copia del acto administrativo o electoral que se pretende escrutar.

De acuerdo con el inciso 2º del numeral 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, ello puede ocurrir en dos situaciones particulares, a saber: 1. Cuando se tienen noticias que el acto demandado no ha sido publicado. 2. Luego de que al demandante le ha sido negada la copia del acto acusado o la certificación de su publicación, comunicación, ejecución y notificación por parte de la autoridad administrativa.

La operatividad de esta excepción pasa por la observancia de ciertos requisitos plasmados en la norma, toda vez que la parte actora deberá: (a) Informar la ocurrencia de estas situaciones en su demanda; e (b) Indicar el sitio en el que se encuentra el acto administrativo original o el medio en el que fue publicado, según la ley. Finalmente, la observancia de esta carga procesal puede ser satisfecha con la simple enunciación de encontrarse el acto censurado en la página web del órgano administrativo. 41.

Y aunque los mandatos comentados se presentan como normas públicas de obligatorio cumplimiento, lo cierto es que su interpretación y aplicación debe adaptarse a las circunstancias propias de cada caso con el propósito de impedir que, el apego irrestricto a su descripción literal, haga nugatorios de forma desproporcionada los derechos sustanciales que se encuentran en el centro de las discusiones que se someten al conocimiento de los jueces29, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 constitucional. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-31-000-2007-01129-01. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Sentencia del 18 de febrero de 2010. 27 “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia…”. 28 Artículo 43 de la Ley 1564 de 2012: “El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción: (…) 4.

Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso.” 29 Corte Constitucional. Sentencia C-173 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 42.

En palabras de la Corte Constitucional: “…"la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" (…) debe ser interpretado en armonía con el artículo 228 de la Constitución, especialmente con el principio de prevalencia del derecho sustancial. En virtud de este último, en el ejercicio de la función judicial debe darse prevalencia al derecho sustantivo sobre el procesal.

Este principio hace referencia a que: “(i) la norma adjetiva debe buscar la garantía del derecho sustancial y, por ende, no se puede convertir en una barrera de efectividad de éste; (ii) la regulación procesal debe propender por la realización de los derechos sustanciales al suministrar una vía para la solución de controversias sobre los mismos; y, (iii) el derecho adjetivo al cumplir una función instrumental que no es un fin en sí mismo, debe ceñirse y estar al servicio del derecho sustancial el cual se debe privilegiar para proteger las garantías fundamentales”30. 43.

Lo anterior no significa que las reglas procesales puedan ser desconocidas por los operadores jurídicos y los sujetos que actúan dentro de los trámites, sino tan solo que su entendimiento debe propender por la búsqueda de soluciones justas en los asuntos que son conocidos por los jueces. 44. Así se ha sostenido que: “La tarea de estos [los jueces] es, entonces, mayúscula.

Por un lado, deben garantizar que el proceso se surta según las etapas señaladas por el Legislador y, por el otro, deben conseguir que las formalidades del proceso no se conviertan en un impedimento para la efectividad del derecho sustancial. Todo, asegurándose de llegar a una solución justa frente a la controversia que las partes han sometido a su consideración, en el marco de los postulados del Estado de Derecho.”31 (Negrilla fuera de texto) 45.

Precisado ello, la Sala emprende el estudio de la segunda temática necesaria para resolver los planteamientos de la apelación propuesta contra el auto del 10 de noviembre del 2021 del Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.3.3. De las causales de rechazo de las demandas electorales 46. Como sucede con los presupuestos de admisibilidad de las demandas electorales, sus causales de rechazo se plasman, en principio32, en la regulación normativa que orienta el desarrollo de los procesos ordinarios por mandato del artículo 29633 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 47.

En ese sentido, el artículo 169 del estatuto procesal referido consagra: “Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” 30 Ibídem. 31 Ibídem. 32 Se sostiene que, en principio, por cuanto la indebida subsanación o la no subsanación de los yerros detectados en el auto inadmisorio es un motivo de rechazo que cuenta con fundamento en el artículo 276 de la Ley 1437 de 2011, norma especial en materia electoral. 33 En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 48. En su mayoría, los comentarios doctrinales34 se han detenido a resaltar la presencia de la última de las causales, consistente en el carácter no enjuiciable de los actos censurados en los escritos iniciales.

Menor atención ha tenido el motivo contenido en el ordinal 2º, referido a la ausencia de corrección o a la indebida subsanación de los yerros identificados en el auto inadmisorio. 49. Sobre este punto, 1 manifestación resulta necesaria: • Se trata de una causal que lejos de configurar un rechazo de plano35 está precedida por una actuación, materializada en la providencia con la que se inadmite la demanda, y que ofrece un término legal para enmendar los errores, so pena de rechazo.

Para el caso de la nulidad electoral, el término establecido es de 3 días, de acuerdo con las previsiones del artículo 276 de la Ley 1437 de 2011. 50. Bajo el panorama descrito, esta Judicatura asume el estudio del caso concreto, como sigue: 2.3.4. Caso concreto 51. A la manera como se expuso en el acápite de problemas jurídicos de este proveído, 3 son los interrogantes que suscita la impugnación presentada por el señor Juan Camilo Vargas Roberto contra la providencia de rechazo del 10 de noviembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 52.

Persiguiendo la resolución organizada de cada una de las censuras, esta Judicatura las abordará de forma independiente, así: 2.3.4.1. Primer cargo: El acto demandado fue presuntamente allegado con la Escritura Pública No. 3572 del 17 de septiembre de 202136 53. Para oponerse a las conclusiones de rechazo expuestas por el a quo, el recurrente señala en su apelación que el formulario E-26, declarativo de la elección del señor alcalde de Duitama Hernel David Ortega Gómez, fue uno de los documentos aportados al trámite a través de la aducción de la Escritura Pública No. 3572 del 17 de septiembre de 2021, por medio de la cual el demandado protocolizó su posesión como burgomaestre de ese municipio boyacense. 54.

Sobre la base del examen pormenorizado del cuerpo y soportes de la escritura que se refiere, la Sala encuentra que no asiste razón al accionante por 2 consideraciones fundamentales, a saber: 2.3.4.1.1. El formulario E-26, contentivo de la designación del alcalde Duitama, no hace parte de los anexos documentales de la escritura 55.

En efecto, la revisión de la Escritura Pública No. 3572 del 17 de septiembre de 2021 muestra que para la formalización de su posesión como alcalde, el señor 34 Por citar solo un ejemplo: Varios autores. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Comentado y Concordado. Editor: José Luis Benavides.

Universidad Externado de Colombia. 35 Como el que surge, por ejemplo, con la caducidad. 36 El título corresponde a la idea defendida por el accionante en su recurso. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ortega Gómez presentó los siguientes documentos, incorporados igualmente a este proceso judicial: • Acta de posesión No. 003 del 17 de septiembre de 2021. • Cédula de ciudadanía. • Fotocopia de libreta militar. • Formulario E-27 ALC, contentivo de la credencial. • Certificado del curso formativo para alcaldes adelantado por el demandado en la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP– del 16 de septiembre de 2021. • Póliza de seguro para el manejo en el sector oficial, expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia. • Certificados de antecedentes disciplinarios, judiciales y fiscales. • Certificado de la Secretaría de Hacienda de Duitama del 14 de septiembre de 2021, relativo a la ausencia de deudas por cualquier concepto con el municipio. • Declaraciones juramentadas de bienes y rentas, e inexistencia de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. • Formato único de hoja de vida. • Certificados de pertenencia al Sistema General de Seguridad Social –salud y pensión–, y médico de aptitudes laborales. 56.

Se desprende del anterior listado que, contrario a lo defendido por la parte actora, la protocolización de la posesión ante la notaria 2ª del círculo de Duitama no tuvo como sustento documental la presentación del formulario E-26, como único acto enjuiciable en el marco del proceso de nulidad electoral emprendido por el accionante contra el alcalde de ese municipio, elegido en el certamen atípico del 12 de septiembre de 2021. 57.

En consonancia, los alegatos del demandante se desvanecen frente al estudio de los anexos aportados con la demanda, pues dentro de ellos no se encuentra el acto declarativo de la elección del accionado –formulario E-26–, circunstancia destacada asimismo por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión impugnada y en aquella que resolvió el recurso de reposición planteado frente al último. 2.3.4.1.2.

En su contenido la escritura no hace mención al formulario E-26 58. Pero, más allá de las anteriores consideraciones, esta Judicatura destaca que una aproximación a la estructura y cuerpo de la Escritura Pública No. 3572 tampoco permite satisfacer el vacío probatorio detectado por el a quo en la providencia de rechazo del 10 de noviembre de 2021. 59.

En ese sentido, lejos de hacer referencia a la declaratoria de elección del alcalde acusado –plasmada en el formulario E-26–, el registro examinado se limita a dar cuenta del acto de posesión del burgomaestre, denotando la existencia del juramento de cumplir la Constitución y la ley, tal y como lo ordena el artículo 12237 Superior. 37 “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 60.

Por lo anterior, no se podría sostener, como parece también prohijarlo el recurrente, que la escritura hubiere sustituido indirectamente –a través de la evocación del acto de designación democrática– la exigencia establecida en el ordinal 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, relacionada con adjuntar a la demanda el acto pasible de control judicial en el contexto de los procesos de nulidad electoral. 61.

En suma, el cuestionamiento se desestima. 2.3.4.2. Segundo cargo: Las solicitudes probatorias planteadas en la demanda llevaban a suplir la ausencia del formulario E-2638 62. Por otra parte, el impugnante asevera que el rechazo pronunciado por el Tribunal Administrativo de Boyacá es desconocedor de su derecho de acceso a la administración de justicia, si se comprende que la imposibilidad de arrimar el acto declarativo de la elección del acusado quiso ser suplida mediante las solicitudes probatorias inscritas en la demanda inicial. 63.

En ese sentido, el demandante hizo especial alusión a la petición consistente en requerir al demandado la totalidad de documentos que rodearon su designación democrática, justificada en la presunta facilidad que éste tendría para su recaudo al detentar la condición de elegido39. 64. Bajo el panorama descrito, esta Judicatura observa que el alegato de la parte actora debe prosperar con fundamento en la cuerda argumentativa que se desarrolla seguidamente: 65.

Como quedó dicho en los antecedentes de este proveído, el señor Juan Camilo Vargas Roberto interpuso, el 11 de octubre de 2021, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el recién elegido alcalde del Municipio de Duitama, señor Hernel David Ortega Gómez, para terminar el periodo constitucional 2020-2023, comenzado por la señora Constanza Isabel Ramírez Acevedo. 66.

Tras establecer el concepto de violación, el demandante pidió, en el acápite de pruebas de su escrito principal, el decreto, entre otros, de los siguientes medios de convicción: a. De la Escritura Pública No. 3572 del 17 de septiembre de 2021, a través de la cual –como se vio– el demandado protocolizó su posesión como burgomaestre, y sus soportes documentales. b. De la solicitud relativa a requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil la totalidad de los documentos que fueron expedidos en el procedimiento eleccionario atípico del 12 de septiembre de 2021.

Con ese propósito, el actor allegó copia simple de la petición presentada el 11 de octubre de 2021 ante esa autoridad electoral, en cumplimiento del 38 El título corresponde a la tesis planteada por el recurrente. 39 En este punto, el actor recordó la literalidad del artículo 163 del Código General del Proceso, en punto de la carga dinámica de la prueba, precisando que, en ciertos eventos, el juez puede distribuir la obligación de probar de acuerdo a las facilidades que encuentre cada uno de los sujetos procesales.

Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 artículo 17340 del Código General del Proceso –aplicable en los trámites contencioso–administrativos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 18241 A de la Ley 1437 de 2011– que consagra que las solicitudes probatorias de tipo documental serán atendidas por los jueces, siempre y cuando se acredite que la parte que los depreca empleó previamente el derecho de petición. c. Del requerimiento consistente en pedir a la Gobernación de Boyacá copia del contrato de prestación de servicios profesionales No. 887 del 18 de febrero de 2021, celebrado entre el demandado y la Secretaría de Hacienda departamental.

Para ello, aportó igualmente copia de la petición elevada ante ese ente territorial, con la que pretendió, el 11 de octubre de 2021, obtener directamente el contrato. d. Requerimiento al demandado en aras de que, al contestar la demanda, allegara “…los documentos probatorios donde se demuestre los votos obtenidos y el acto o actuaciones administrativas donde se reconoce a HERNEL DAVID ORTEGA GÓMEZ como alcalde electo de Duitama por lo que resta del periodo 2020-2023.” 67.

En particular, la petición formulada a la Registraduría el 11 de octubre de 2021 –y aportada con la demanda inicial para conseguir los antecedentes administrativos de la elección atípica– expresó en su literalidad: “Duitama, 11 de octubre de 2021 Doctor Henry Martínez Mahecha Registrador Municipal Duitama E.S.D Referencia: Derecho de petición JUAN CAMILO VARGAS ROBERTO, mayor de edad, civilmente hábil, domiciliado y residente en Duitama (…) con el presente y con el debido respeto, hago uso del artículo 23 y 74 de la C.N., allegando DERECHO DE PETICIÓN para que se sirva: 1.

EXPEDIR fotocopia de los ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS de manera especial los formularios E-27 y E-28 y todas las actuaciones pertinentes por cuya virtud en las elecciones atípicas de septiembre 12 de 2021 resultó electo HERNEL DAVID ORTEGA GÓMEZ como alcalde de Duitama para lo que falta del periodo 2020-2023. 2.

CERTIFICAR si HERNEL DAVID ORTEGA GÓMEZ es la persona que ejerce a la fecha las funciones como alcalde de Duitama a partir del 12 de septiembre de 2021 y por lo que falta del periodo 2020-2023; por qué movimiento político o coalición; en qué fecha se posesionó como alcalde de Duitama y ante qué autoridad. 40 “El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.” 41 “El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia.” Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El OBJETO del DERECHO DE PETICIÓN es obtener los documentos para ser presentados como prueba y hacerlos valer ante autoridad judicial y administrativa competente en defensa de los derechos del elector y para todo lo demás que haya lugar.” 68.

La descripción efectuada hasta aquí permite arribar a conclusiones certeras, así: 69. Es cierto que, como lo estimó el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el plenario no obró, ni obra copia del acto acusado, esto es, del acta parcial de escrutinio –formulario E-26 ALC–, por medio del cual se declaró la elección del acusado como alcalde del Municipio de Duitama, periodo 2021-2023. 70.

En efecto, la demanda –ni tampoco el escrito de subsanación, como se verá enseguida– no fue acompañada del acto censurado, denotando, en principio, el incumplimiento del artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 71. No obstante, a la manera como lo adujo el demandante, la ausencia de este anexo obligatorio podía ser suplida mediante los pedimentos probatorios propuestos por el accionante en su memorial primigenio, principalmente a través del requerimiento con el que deprecó a la Registraduría Nacional del Estado Civil los antecedentes administrativos de la elección censurada, dentro de los cuales, para esta Sala de Sección, no cabe duda de la presencia indefectible del formulario E-26 ALC, acto definitivo pasible de control desde el prisma de la nulidad electoral. 72.

Dicho en otros términos, el vacío percibido por el Tribunal de instancia debía haber sido colmado con el análisis irrestricto de las pruebas pedidas por el accionante en su demanda, de cuyo desarrollo se habría desprendido que de cara a la imposibilidad de obtener el acto censurado al tiempo de la radicación del escrito primigenio, el accionante podía utilizar esa etapa probatoria para requerir el decreto del acto acusado, mediante la solicitud de la universalidad de las actuaciones que caracterizaron el certamen42. 73.

Se trata de una interpretación que, además de respetar las normas procesales –y, en particular, las relativas a las oportunidades probatorias43 con las que cuenta el actor–, garantiza ampliamente el derecho a la administración de justicia44, permitiendo que, más allá de las situaciones reguladas en el artículo 166.1 de la Ley 1437 de 2011 –que obligan a los accionantes a aportar con sus demandas copia de los actos atacados o, en su defecto, manifestar que no han podido acceder a ellos–, los demandantes puedan cumplir las exigencias de los anexos obligatorios, mediante el empleo de sus solicitudes de pruebas, bajo la condición – cuando se trate de medios de convicción documentales– de haberlos pedido a la autoridad que los resguarda, de cara a las exigencias erigidas en los artículos 17345 de la Ley 1564 de 2012 y 166.1 del estatuto contencioso administrativo46. 42 El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que una de las etapas probatorias en favor de los accionantes es sin duda la presentación de la demanda. 43 Ibídem. 44 Artículo 228 constitucional. 45 “El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.” 46 Ley 1437 de 2011, modificada recientemente por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 74. De esta forma, la Sala erige una regla de acuerdo con la cual, la copia del acto acusado –como requisito formal de las demandas electorales– puede ser observada mediante la postulación de los pedimentos probatorios que se inscriben en las demandas –siempre y cuando su obtención hubiere sido perseguida a través de peticiones respetuosas elevadas a los órganos del Estado (artículos 173 de la Ley 1564 de 2012 y 166.1 de la Ley 1437 de 2011)– los cuales obligan al juez a solicitarla de forma previa a la puesta en marcha de los estudios de admisibilidad. 75.

En suma, el cargo prospera, pues, como se demostró hasta aquí, el acto demandado hizo parte de los medios de convicción deprecados por la parte actora en su escrito primigenio, lo que imponía al Tribunal Administrativo de Boyacá la solicitud de su aducción dentro del proceso –mediante requerimientos enviados a la Registraduría– como preludio para emprender el examen de admisión del escrito original, al haberse acreditado que el demandante buscó su consecución mediante el empleo de una solicitud propuesta ante la RNEC, que no dispuso de contestación por el órgano electoral. 76.

Lo anterior, sin embargo, no exime a esta Judicatura de efectuar una exploración del último cuestionamiento, ya que, como lo enseña la jurisprudencia de esta Sala de Sección47, los operadores jurídicos electorales están convocados a resolver la totalidad de los cargos propuestos, sin importar que uno de ellos sea despachado favorablemente de manera anticipada. 2.3.4.3.

Tercer cargo: La demanda fue debidamente subsanada por el accionante48 77. Como pudo verse, 2 argumentos sustentaron la decisión de rechazo dictada por el a quo, a saber: • Por un lado, la omisión de aportar con el escrito de subsanación copia del acto declarativo de la elección del acusado; • Por otro, la inexistencia de una prueba fidedigna que diera cuenta que la parte actora hubiere desplegado actuaciones efectivas para obtener el formulario E-26, puesto que el derecho de petición con el que se acompañó la subsanación no disponía de una fecha de radicación ante la Registraduría. 78.

En oposición al Tribunal, el demandante expresó en su apelación que la petición elevada ante el órgano electoral el 14 de octubre de 2021 debió ser tenida como válida para enmendar los yerros detectados en el auto inadmisorio, al manifestar que la ausencia de la data de radicación tenía como justificación la presentación virtual de ese memorial, medio a través del cual no se generaban ese tipo de formalidades. 79.

Adujo que el escrito del 14 de octubre de 2021 debió ser apreciado desde la perspectiva de la buena fe y, en ese orden, su requerimiento correspondía al juez, mediante la puesta en marcha de sus poderes oficiosos –entendiendo que la 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2015-02491-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de unificación del 26 de septiembre de 2017. 48 El título corresponde a la tesis defendida por el recurrente en su impugnación. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 solicitud no había sido oportunamente atendida por la autoridad electoral competente– con fundamento en los mandatos establecidos en el inciso 2º, numeral 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011. 80.

En su literalidad, la petición del 14 de octubre de 2021, arrimada con la subsanación, expresó: “Duitama, 14 de octubre de 2021 Doctor Henry Martínez Mahecha Registrador Municipal Duitama E.S.D Referencia: Derecho de petición JUAN CAMILO VARGAS ROBERTO, mayor de edad, civilmente hábil, domiciliado y residente en Duitama (…) con el presente y con el debido respeto, hago uso del artículo 23 y 74 de la C.N., allegando DERECHO DE PETICIÓN para que se sirva: EXPEDIR fotocopia de los ACTOS ADMINISTRATIVOS – FORMULARIO E-26 ALC en el cual contempla la elección de HERNEL DAVID ORTEGA GÓMEZ como alcalde de DUITAMA para lo que falta del periodo 2020-2023.

El OBJETO del DERECHO DE PETICIÓN es obtener los documentos para ser presentados como prueba y hacerlos valer ante autoridad judicial y administrativa competente en defensa de los derechos del elector y para todo lo demás que haya lugar.” 81. En ese sentido, y a la manera como fuera resaltado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el escrito planteado por el accionante carece de una fecha de radicación, e incluso de una constancia de remisión por medios electrónicos, pues en el plenario solo reposa una copia de la petición suscrita por el demandante. 82.

Respecto de este punto, la Sala no descarta la existencia de dudas respecto de la radicación efectiva del memorial con el que el accionante quiso acreditar el despliegue de conductas para la consecución del formulario E-26 en el término de subsanación dado por el a quo. 83. Sin embargo, esta Judicatura considera que, de cara a la incertidumbre generada por la ausencia de una fecha de radicación o envío, el a quo debió decantarse por la solución que maximizara el derecho fundamental comprometido en esta oportunidad –a saber, el del acceso a la administración de justicia49– privilegiando la opción que daba por ciertas las afirmaciones del accionante, en punto de la presentación efectiva de la petición. 84.

Ello, sobre la base de 2 apreciaciones fundamentales: 85. En primer lugar, del principio de buena fe –establecido en el artículo 83 de la Carta Política50 de 1991– que prescribe un mandato de relacionamiento entre los 49 Artículo 228 de la Ley 1437 de 2011 y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del que se deriva su corolario de tutela judicial efectiva. 50 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 particulares y las autoridades públicas –lo que cobija sin duda a los jueces–, presumiendo que los acercamientos que se desarrollan están siempre orientados por la lealtad y confianza en el trato. 86.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha estimado: “Quien acude ante las autoridades judiciales debe obrar bajo el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, que recíprocamente debe ser cumplido por las entidades públicas en sus relaciones con los asociados. De esta manera se consolida la figura de la buena fe procesal, y en virtud de ella se presume la lealtad en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades, lo que exige el compromiso de obrar con lealtad en el marco de unas relaciones de mutua confianza.”51 87.

Concretamente, este principio ha permitido excluir la exigencia de declaraciones juramentadas o la formalidad de la autenticación de documentos, bajo la premisa de que ello “implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos..”52. 88. De esta manera, el alto Tribunal constitucional ha dado valía a las afirmaciones de una demandante, cuya impugnación había sido previamente rechazada por extemporánea por parte de una autoridad judicial53.

Al respecto, precisó: “Sin embargo, la accionante manifiesta haber recibido el telegrama y conocido la información contenida en éste, el día 26 de agosto de 2009 a las cinco y cuarenta y cinco de la tarde, razón por la cual, consideró que hasta el 31 de agosto de 2009 tenía oportunidad de impugnar la decisión. Frente a la anterior situación, la Sala, en aplicación del principio de la buena fe y de la garantía de la efectividad de los derechos fundamentales, tendrá como fecha de notificación del fallo el día 26 de agosto de 2009.

En consecuencia, el escrito de impugnación suscrito por la accionante y en el que manifiesta su inconformidad con la decisión que denegó el amparo solicitado en favor de su madre, se considera presentado dentro del término establecido para ello, razón por la que su derecho a que ésta se tramitara no podía ser negado.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 89.

En segundo lugar, esta Sala de Sección destaca que sobre la base de la buena fe que rige igualmente las actuaciones judiciales, esta Judicatura ha admitido la validez de documentos que, a pesar de no contar con todas las formalidades requeridas por la ley, permiten demostrar sumariamente la ocurrencia de ciertas situaciones en el marco de los análisis de admisibilidad de las demandas electorales. 90.

En ese orden, se destaca la presencia de la providencia del 2 de octubre de 2020, proferida bajo el radicado No. 15001-23-33-000-2020-01662-0154. En aquella oportunidad, la Sala electoral del Consejo de Estado conoció de la apelación formulada por el accionante contra el auto de rechazo de su demanda, proferido igualmente por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el medio de control de nulidad electoral propuesto contra el personero de Sogamoso. 51 Corte Constitucional.

Sentencia T-1215 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 52 Corte Constitucional. C-225 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 53 Corte Constitucional. Auto 035 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 54 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 91.

La discusión efectuada era del siguiente tenor: el a quo había inadmitido la demanda, por cuanto, entre otros, la parte actora no había probado el cumplimiento del requisito del envío previo del escrito inicial y sus anexos al demandado, de conformidad con la exigencia aparecida en el artículo 6º55 del Decreto Legislativo No. 806 de 2020, retomada posteriormente por el numeral 8º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. 92.

En su subsanación, y respecto de ese punto, el demandante se limitó a informar que remitiría las piezas procesales al acusado, sin allegar soporte probatorio de ello. Con fundamento en esta circunstancia, el juzgador de primera instancia emitió providencia de rechazo por la indebida subsanación presuntamente ocurrida. 93. Acto seguido, el accionante formuló impugnación contra el referido auto, adjuntando a su memorial “un pantallazo” del presunto correo electrónico con el que había cumplido la exigencia echada de menos por el Tribunal. 94.

En la Sección Quinta, el debate se centró sobre 2 temáticas esenciales: de un lado, la presunta extemporaneidad del documento aducido con el recurso de apelación, al haber sido aportado tan solo en segunda instancia; de otro, el valor de la captura de pantalla para acreditar la remisión, ya que no se contaba con medio de convicción que ofreciera certeza de la recepción del mail por parte de los destinatarios de cara a la ausencia de acuses de recibo56-57. 95.

Pues bien, frente a las problemáticas planteadas, y privilegiando la tutela judicial efectiva, la mayoría58 de los integrantes de la Sala decidió revocar el auto de rechazo para, en su lugar, ordenar la admisión de la demanda de nulidad electoral, al manifestar que: “Al revisar el pantallazo se advierte que, el lunes 27 de julio a las 4:46, esto es dentro de la oportunidad para subsanar la demanda, se envió un mensaje de datos a las direcciones mencionadas, con la demanda, la subsanación y los anexos correspondientes.

De lo anterior se tiene que, en efecto, dentro del término para subsanar la demanda, el actor cumplió con el requisito de enviarla, junto con la subsanación y los anexos a los demandados, por lo que se advierte que lo que le faltó fue acreditar o demostrar tal envío al Tribunal. Entonces, si bien la oportunidad para acreditar el envío es la presentación de la demanda o la subsanación de la misma, para que el juez de conocimiento pueda admitirla al encontrar cumplidos todos los requisitos, en este caso por haberse 55“En cualquier jurisdicción, incluido el proceso arbitral y las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado, el demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá́ enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados.

Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario o el funcionario que haga sus veces velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación la autoridad judicial inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal de digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.” 56 Exigido por la ley, entre otros, en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011. 57 La existencia de los puntos de discusión se extrae del salvamento de voto suscrito por la entonces magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En él puede leerse: “Pero más allá de ello, y en oposición a la tesis mayoritaria defendida en la providencia objeto de este salvamento de voto, estimé igualmente que el análisis pormenorizado del “pantallazo” arrimado por el demandante tampoco permitía corroborar el envío exigido por el artículo 6° del Decreto Legislativo N°. 806 de 2020, comoquiera que, a mi juicio, dicha circunstancia tan solo podía ser demostrada a través del acuse de recibo del mensaje de datos remitido por el accionante, como prueba inexorable de que la demandada, en el asunto que ocupaba a la Sala, había sido precavida de la interposición del medio de control de nulidad electoral en su contra.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 58 Hubo un salvamento de voto que, como se indicó, fue firmado por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 demostrado por el demandante que realizó el envío correspondiente dentro del término de subsanación y garantizar de esa manera el acceso a la administración de justicia, se tiene que la demanda fue debidamente subsanada.” (Negrilla fuera de texto) 96.

Así, la Sección dio por demostrado la correcta subsanación de la demanda con fundamento en una prueba allegada en segunda instancia y sin constancia de recibo, sobreponiendo el acceso a la administración de justicia sobre otras aristas de orden procesal. 97. Por lo anterior, y sobre los cimientos de esta construcción jurisprudencial, esta Judicatura –privilegiando el entendimiento que favorece en esta oportunidad la entrada al aparato jurisdiccional del Estado– tiene por debidamente subsanada la demandada del señor Juan Camilo Vargas Roberto, mediante la presentación de la petición del 14 de octubre de 2021 ante la Registraduría Nacional del Estado Civil –con la que pretendió obtener el formulario E-26 ALC–, a pesar de la ausencia de una fecha de radicación o constancia de envío en su cuerpo. 98.

En ese orden, y partiendo de esta actuación –y la imposibilidad de allegar directamente el acto acusado–, el Tribunal Administrativo de Boyacá debió optar por desplegar sus poderes oficiosos de naturaleza instructiva, con el propósito de requerir el acto declarativo de la elección a las autoridades electorales competentes, producto de su ausencia en el proceso, a pesar de las acciones puestas en marcha por el demandante. 99.

Por lo dicho, la Sección Quinta de esta Corporación revocará la providencia de rechazo del 10 de noviembre de 2021 para, en su lugar, ordenar la admisión de la demanda de nulidad electoral, por medio de la cual el demandante persigue la anulación del acto de elección del señor Hernel David Ortega Gómez como alcalde Duitama, prescribiéndole el uso de sus facultades oficiosas para requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil el aporte de la copia del acto acusado. 100.

En mérito de lo expuesto, la Sala:

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 10 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá para, en su lugar, ORDENAR la admisión de la demanda formulada por el señor Juan Camilo Vargas Roberto, mediante el empleo de sus prerrogativas oficiosas, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Demandante: Juan Camilo Vargas Roberto Rad: 15001-23-33-000-2021-00700-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.