76001233300020220005701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Tema: Relación laboral encubierta; determinación del empleo con funciones equivalentes a las actividades ejecutadas por el demandante, para efectos de establecer la base de liquidación de las prestaciones sociales y la procedencia del reajuste salarial SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO 1.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 129 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, procedo a exponer las razones (i) del salvamento parcial de voto anunciado frente a la sentencia del 2 de octubre de 2025, proferida en el proceso de la referencia, orientadas a ilustrar mi postura en punto a la determinación del empleo con funciones equivalentes a las actividades ejecutadas por el demandante para efectos de establecer la base de liquidación de las prestaciones sociales y la procedencia del reajuste salarial, al momento de impartir las órdenes de restablecimiento del derecho; y (ii) de la aclaración de voto respecto de la motivación consignada en el fallo en torno a las costas procesales.

I. Restablecimiento del derecho en asuntos referentes a relaciones laborales encubiertas; prueba de la existencia del empleo equivalente. 2. En el asunto de la referencia el demandante reclamó la nulidad del acto administrativo por el cual se le negó la existencia de una relación laboral entre él y la entidad accionada; en consecuencia, solicitó se condenara al pago de las correspondientes prestaciones sociales a las que tienen derecho los empleados de planta de personal. 3.

En el fallo del que me aparto de manera parcial, se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en el sentido de anular el oficio censurado y declarar la existencia de la relación laboral por el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 2013 y el 30 de octubre de 2020; a título de restablecimiento del derecho, se condena a la parte demandada a pagar los siguientes conceptos: • Las prestaciones sociales de orden legal tomando, como base para su liquidación, «el salario devengado por los servidores públicos de planta de la entidad que ejerzan un empleo con iguales funciones a las que desarrolló el Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contratista, vinculados laboralmente a dicha planta; en caso de que exista o en caso contrario, con base en los honorarios percibidos por el demandante». • Las diferencias respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de ser el caso, las cuales deben ser sufragadas al correspondiente fondo. • El reajuste salarial «entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, que ejerzan un empleo con iguales funciones a las que desarrolló el contratista en caso de existir el empleo en la planta de personal de la entidad». 4.

De igual manera, dentro de las consideraciones consignadas, para determinar el restablecimiento del derecho, se analizó con el manual de funciones de la entidad si «la labor prestada, se acompasa a aquella dispuesta para el empleo de profesional universitario código 219, grado 04, de la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales de Hacienda Municipal», para colegir que «Contrastadas las funciones, con aquellas dispuestas en los sucesivos contratos suscritos por el demandante, no se encuentra una correspondencia que permita tener por establecido este cargo, para la liquidación de los derechos aquí reconocidos», pero no se advierte el mismo análisis frente a otro empleo que pudiera ser equivalente. 5.

Aunque comparto la decisión adoptada en lo atinente a revocar parcialmente el fallo emitido en primera instancia, como quiera que se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral respecto del vínculo contractual frente al cual se reconoce su existencia, disiento parcialmente, con el respeto que me acostumbra, de las condenas de restablecimiento del derecho, en lo concerniente a que se ordena el reajuste salarial y la liquidación de las prestaciones sociales a pagar, de acuerdo con el criterio del ente territorial demandado sobre la determinación del empleo con iguales funciones a las que desarrolló el contratista. 6.

Al respecto, sea lo primero precisar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como es sabido, se encuentra instituido para que cualquier persona que se crea lesionada en un derecho de carácter subjetivo por un acto administrativo, pueda requerir del juez de lo contencioso-administrativo, no solo su nulidad, sino además el restablecimiento de ese derecho1, que en el evento de prosperar tal anulación, conlleva la ficción jurídica de retrotraer la situación particular antes de la expedición del acto ilegal, como si nunca hubiese existido.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia del 9 de agosto de 2022, expediente 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017)2, sostuvo: 71. Al respecto, es propicio recordar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer» a través de la sentencia, las situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal.

Por ello, el restablecimiento del derecho es consecuencial al decreto de nulidad y por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, como es el hecho de reintegrar a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin 1 CPACA, artículo 138. 2 M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 solución de continuidad o, reconocer el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras circunstancias que así lo dejan ver. […] 75.

Se tiene así que la consecuencia jurídica y natural de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, porque ésta implica un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido, consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. [Negrilla fuera de texto] 7.

En asuntos que atañen a relaciones laborales encubiertas, cabe anotar que, pese a que en la sentencia de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente 73001- 23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), la Sección Segunda3 optó por el criterio atinente a la reparación integral del daño, lo cierto es que en el fallo de unificación CE-SUJ2 núm. 5 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 15)4, se advirtió una disparidad de criterios entre las subsecciones acerca de dicho tema, y se consideró: Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, 3 M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 4 M. P. Carmelo Perdomo Cuéter Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. 8.

Criterio que la Sección Segunda no varió al proferir la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, dentro del expediente 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016)5. 9. Por las anteriores razones, en esta última sentencia la Sección Segunda decidió unificar la jurisprudencia «en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho». 10.

Lo anotado implica para efectos del restablecimiento del derecho, se insiste, la aplicación de la ficción jurídica de que el acto administrativo ilegal nunca existió y, a partir de esto, determinar las prerrogativas a las que tendría derecho el demandante en equivalencia a los empleados públicos de la planta de personal de la entidad accionada, entre las cuales se encuentra el pago de prestaciones sociales de orden legal. 11.

De igual modo, recientemente esta Subsección6 ha considerado pertinente, como parte del restablecimiento del derecho, ordenar la correspondiente diferencia remunerativa, en virtud del principio de «a trabajo igual salario igual», respecto de los servidores que ejerzan las mismas funciones que la parte actora desarrolló durante la ejecución del contrato de prestación de servicios que resultó desnaturalizado en una relación laboral. 12.

Ahora bien, con el propósito de que proceda el pago de las diferencias entre los honorarios que recibió el contratista y el salario de los empleados públicos que ejercen dentro de la entidad las mismas funciones que desempeñó durante la vigencia contractual (reajuste salarial), así como la orden del cálculo de las prestaciones sociales a reconocer con base en ese salario, resulta indispensable que haya certeza frente a la existencia del correspondiente cargo de planta, como lo precisó esta Subsección en sentencia del 21 de agosto de 20257 en un caso similar, al resolver el asunto así: En lo que concierne al reajuste salarial o el pago de las diferencias de esa índole entre los honorarios percibidos y lo jurídicamente debido, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto 5 M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 Sentencia del 6 de marzo de 2025, expediente 66001-23-33-000-2018-00382-01 (3166- 2021), M. P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de agosto de 2025, expediente 05001-23- 33-000-2019-03051-01 (1116-2025), M. P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. El supuesto de hecho descrito no está probado en este proceso, no se aportó el manual de funciones de la secretaría de inclusión social y familia para comparar las que cumplió inicialmente la demandante en el cargo administrativo que desempeñó durante los primeros contratos.

Por otro lado, las plantas de personal de la entidad no cuentan con un cargo denominado «cogestor social», además, se reitera no fue aportado el manual de funciones de la entidad demandada para verificar si algún cargo de la planta cumple las mismas funciones que cumplía la actora. En lo relativo al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 20168, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente9, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].

Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197810 y la Ley 995 de 200511.

De conformidad con el derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter 8 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 10 «Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente» 11 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado».

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del entonces municipio de Medellín, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

Por consiguiente, le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de carácter legal que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora, tomando como base para su cuantificación los honorarios por ella percibidos; lo anterior, dado que no se acreditó que existiera en la planta de cargos de la entidad un cargo igual o similar al desempeñado por la demandante. [Subrayado fuera de texto] 13.

Pese a que no cabe duda acerca de que para el restablecimiento del derecho del accionante que acude ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en procura de obtener la declaración de la existencia de una relación laboral, lo pertinente es que las prestaciones sociales puedan ser calculadas sobre el salario del empleo de la planta de personal que se asimile en funciones a las actividades ejercidas por él (y esto, además, para el reajuste salarial), lo cierto es que, en cada caso en particular, le corresponde al juez la valoración conjunta de las documentales aportadas, entre ellas, el manual de funciones junto con los contratos, para determinar el empleo, que en caso de no existir procedería para tales efectos tener como referente los honorarios pactados. 14.

En lo relativo a este último aspecto, la Subsección12 ha explicado: Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, […] cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. [Negrilla fuera de texto] 15.

Bajo el anterior hilo argumentativo, considero que, con el fin de garantizar la restitución de los derechos conculcados al demandante con el acto administrativo ilegal, en particular al no habérsele concedido los derechos reconocidos por la ley a favor de los empleados públicos de la planta de personal, pese a que durante la ejecución del contrato estatal se le trató en igualdad de condiciones a estos, si bien debería tomarse como referente para el reajuste salarial y para la base de liquidación de las prestaciones sociales el salario del cargo que guarde equivalencia con las actividades por él desarrolladas, es deber del juez administrativo establecer la existencia de ese empleo. 16.

En este orden de ideas, la certeza que le arroje al juez la prueba recaudada permitirá fijar órdenes precisas que hagan procedente la ejecución de la sentencia sin trasladar dicha carga a la entidad accionada; por lo que resulta necesario que en el 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 81001-23- 33-000-2012-00020-01(0316-14), M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 proceso se establezca la existencia del empleo dentro de la planta de personal de la entidad demandada que tenga similitud de funciones con las realizadas por el accionante; y solo, en caso de tener la convicción acerca de su ausencia, se debe recurrir a los honorarios para imponer el cálculo de las prestaciones a que haya lugar. 17.

Así las cosas, en el presente caso, como quiera que, de acuerdo con el análisis efectuado no se demostró la correspondencia entre las actividades ejercidas por el actor y las funciones adscritas al empleo de profesional universitario código 219, grado 04, de la subdirección de impuestos y rentas municipales de hacienda de Santiago de Cali, considero que, resultaba relevante analizar si, con vista, en las pruebas recaudadas, se podía establecer la similitud de funciones del contratista con las de otro cargo equivalente, y solo ante su ausencia, disponer la liquidación de las prestaciones sociales con fundamento en el valor de los honorarios. 18.

En suma, me aparto de la decisión adoptada en el sentido de deferir a la entidad accionada la determinación del cargo equivalente dentro de la planta de personal pues, pese a haber sido aportado el manual de funciones, se concluyó que las labores ejecutadas por el contratista no correspondían a las asignadas al cargo de profesional universitario código 219, grado 04; sin embargo, podría haberse considerado si había algún otro cargo análogo para efectos de concretar la condena impuesta.

II. Sobre la condena en costas procesales 19. En cuanto a la circunstancia que motiva mi aclaración de voto, debo precisar que, si bien acojo la tesis mayoritaria fijada por esta Subsección en punto a los criterios para la imposición de la condena en costas, considero importante dejar expresa mi postura frente a la interpretación y alcance del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 20.

En estos términos, me referiré brevemente a las distintas regulaciones adoptadas por el legislador frente la imposición de costas en el proceso contencioso- administrativo; con posterioridad, haré referencia al criterio prohijado por la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo en esta materia, así como la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación; para, finalmente, exponer las razones por las cuales, de manera muy respetuosa, me aparto de la interpretación que ha venido realizando esta Sala frente a los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP para abstenerse de imponer condena en costas. 21.

En punto de las múltiples regulaciones en esta materia, se hace necesario recordar que en el Decreto 01 de 1984 se dispuso que en todos los procesos habría condena en costas (criterio objetivo); posteriormente, la Ley 446 de 1998 introdujo como modificación, que el juez debía tener en cuenta la conducta asumida por las partes (criterio subjetivo).

No obstante, en el año 2011, el legislador dejó de referirse al elemento subjetivo «conducta asumida por las partes», para implementar un criterio objetivo-valorativo, con una salvedad en los procesos en los que se ventile un interés público. Finalmente, en el año 2021, la Ley 2080 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, según el cual procede la condena en costas en los casos en los que se presentó la demanda con «manifiesta carencia de fundamento legal».

Lo anterior, se ilustra de la siguiente manera: Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Decreto 01 de 1984 – Criterio objetivo Ley 446 de 1998- Criterio subjetivo- conducta procesal de las partes Ley 1437 de 2011- Criterio Objetivo/ valorativo Ley 2080 de 2021 ARTÍCULO 171.

En todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales habrá condena en costas para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil ARTÍCULO

55. CONDENA EN COSTAS. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.".

El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-043 de 2004.

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

ARTÍCULO 70. Modifíquese el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: “ARTÍCULO 255. Sentencia. […] Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente.” El artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, es de aplicación preferente dado que es una disposición especial en materia de costas en el recurso extraordinario de revisión. 22.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo en providencia del 6 de agosto de 201913 sostuvo que las costas son «un instituto de carácter procesal, que en el esquema de distribución de las cargas públicas guarda íntima relación con los principios de igualdad y equidad», y más adelante, en la misma providencia, precisó 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2019, rad, 15001- 33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU, M.P. Rocío Araujo Oñate.

Por su parte, la Sección Segunda de esta corporación ha considerado que el juez debe valorar la conducta de las partes para poder imponer la condena en costas, así: Subsección B, M.P. Juan Enrique Bedoya, proceso con radicado 20001-23-33-000-2019- 00341-01 (5725-2022), sentencia del 30 de mayo de 2024 Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suárez, sentencia del 12 de septiembre de 2024, proceso con radicado 08001-23-33-000- 2021-00222-01 (2892-2023) «Para la Sala, la palabra «disponer» (art. 188 CPACA) a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma14.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada». «Con base en el artículo 188 del CPACA, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia». 24.

Teniendo en cuenta lo dicho por esta Sala en materia de costas procesales, de manera respetuosa, considero que la adición del inciso segundo al artículo 188 del CPACA no implica una variación al régimen de las costas previsto por el legislador de 2011. Lo anterior, porque el inciso primero de esa disposición no fue objeto de modificación o adición y, en tal sentido, el criterio objetivo-valorativo15 para su 14 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 En sentencia de 23 de julio de 2020, Rad. 11001032500020170007300 (0301-2017), MP.

William Hernández Gómez, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación explicó que, en materia de condena en costas, el CPACA adoptó un criterio objetivo-valorativo para su imposición. Se dijo en esa oportunidad que: «a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 imposición (adoptado desde el año 2011) se mantiene vigente y, bajo ese entendido, el juez siempre «dispondrá» sobre las costas, de acuerdo con los supuestos previstos en el artículo 365 del CGP, sin que haya lugar a valorar la conducta procesal de la parte a la cual se impone la condena, dado que el CPACA y el CGP no exigen tal condicionamiento. 25.

En efecto, revisado el contenido literal del inciso primero del artículo 188 del CPACA y, a su turno, del artículo 365 del CGP se observa que la primera de estas disposiciones no prevé la valoración de la conducta de la parte vencida en el proceso como presupuesto para la imposición de la condena en costas y, en lo que corresponde a la segunda, si bien el inciso segundo del numeral primero refiere a la «temeridad o mala fe» esta referencia debe entenderse con relación a las sanciones procesales que trae consigo este tipo de conductas, a saber, la responsabilidad patrimonial de las partes16 de que trata el artículo 80 del CGP, según el cual el juez, «sin perjuicio de las costas a que haya lugar», impondrá la correspondiente condena con ocasión del actuar temerario o de mala fe para que la parte que incurra en tales conductas, «responda por los perjuicios que con sus actuaciones procesales cause a la otra parte o terceros intervinientes». 26.

En este punto, considero importante recordar que en relación con el alcance de la locución «dispondrá», prevista en el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la Subsección A de esta Sección del Consejo de Estado, en anterior oportunidad explicó que se trata de un enunciado deóntico el cual puede «asimilarse al enunciando “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil»17. 27.

En estos términos, la naturaleza deóntica de la locución «dispondrá» nos sitúa en el escenario de lo debido, o del deber, de tal manera que no se trata de una facultad o potestad discrecional del juez, mucho menos condicionada a la conducta de quienes comparecen al proceso. Se trata, según quedó visto, de una decisión que el juez de lo contencioso necesariamente tiene que adoptar y cuya causación debe atender a los criterios señalados en el artículo 365 del CGP, con el propósito de garantizar que sea adecuada a la finalidad para la cual fue prevista la institución de las costas. 28.

En estos términos, el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. […]». Sobre esta temática también puede verse el auto de 7 de abril de 2016. Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), proferido por la misma Subsección de esta corporación. 16 Ver sentencia de 28 de febrero de 2023. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, AL559-2023, rad. 70187. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14), MP.

William Hernández Gómez. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Ley 2080 de 2021 debe leerse armónicamente con el artículo 365 del CGP por tres motivos: i) la remisión expresa en cuanto a la liquidación de la condena en costas; ii) la integración normativa que se debe hacer entre el CGP y el CPACA, toda vez que el art. 188 ídem no describe en qué eventos procede tal condena; y iii) la lectura del art. 188 con la remisión que hace al CGP debe tener un efecto útil, el cual persigue el intérprete de la norma. 29.

Ahora bien, en relación con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, considero que con este tampoco se modifica el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la locución adverbial «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso está referida únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción a la imposición de la condena en costas18. 30.

En efecto, como lo señalé en líneas anteriores, el texto actual del inciso primero del artículo 188 del CPACA mantiene el criterio objetivo-valorativo en materia de condena en costas, adoptado desde la redacción original de la Ley 1437 en el año 2011, sin perjuicio de la excepción que el legislador consideró frente a los procesos donde se ventile un interés público, caso en el cual no hay lugar a la imposición de la condena en costas.

Ahora bien, esa excepción, en principio absoluta, se impacta con el nuevo inciso que introduce al artículo 188 del CPACA, en tanto la locución adverbial «[e]n todo caso» establece la posibilidad de condenar en costas aún en los eventos antes exceptuados, esto es, donde se ventile un interés público siempre que se «establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 31.

En punto de esto último, es importante destacar que en el trámite legislativo de la Ley 2080 de 2021, concretamente en el debate surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, se propuso un primer texto de la adición del artículo 188 del CPACA19, más amplio del que finalmente se adoptó en la comisión accidental para conciliar los textos aprobados en Senado y Cámara; sin embargo, en ese primer texto se dejó ver que el concepto de manifiesta carencia de fundamento legal se predicaba de «demandas» y «actos administrativos» contrarios a las reglas de unificación jurisprudencial adoptadas por esta corporación y, en ningún caso, a un juicio valorativo de la conducta asumida por la parte vencida. 18 En igual sentido, la Subsección B, de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de 11 de octubre de 2021, rad. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217).

MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público». 19 «En todo caso, habrá lugar a la condena en costas a la parte vencida en el proceso cuando se establezca que se presentó la demanda o se profirió el acto demandado, según corresponda, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de aquella o de este, a pesar de la existencia de una sentencia de unificación jurisprudencial en sentido contrario al fundamento jurídico de una u otro».

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 32. Así las cosas, la «manifiesta carencia de fundamento legal» se erige como un supuesto para imponer la condena en costas en todos los asuntos, incluidos aquellos, en los que se ventile un interés público y no, como se ha venido considerando en algunas decisiones judiciales de la Sección Segunda, para matizar el criterio objetivo- valorativo adoptado con la Ley 1437 de 2011. 33.

En estos mismos términos, la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación20 ha considerado que la adición al artículo 188 del CPACA «no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el CCA frente a los procesos ordinarios, sino que dicha regla aplica a los asuntos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”»21. 34.

En mi criterio, una lectura aislada del inciso segundo del artículo 188 del CPACA permitiría que únicamente proceda la condena en costas para la parte demandante, (cuando la demanda carece de fundamento legal), y con ello, se limita la posibilidad de condena en costas para la parte demandada que resulte vencida en el proceso, sin que exista una justificación normativa para desconocer el principio de igualdad procesal entre las partes.

En tal sentido, el efecto útil del artículo 188 del CPACA supone una lectura integral de los dos incisos garantizando con ello la posibilidad de imponer condena en costas tanto a la parte demandante como a la parte demandada, según el caso. 35. Finalmente, frente a las voces que afirman que la condena en costas puede ser vista como una carga excesiva para el trabajador que se enfrenta a su empleador en un juicio de naturaleza laboral, debo señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia22 de manera reiterada, ha explicado que incluso en controversias de índole laboral, la imposición en costas, en aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso, «[es] un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone a la parte subyugada, sin que sea necesario entrar a analizar el actuar del perjudicado, la razón de su proceder o la existencia de buena fe». 36.

Bajo este entendido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha prohijado el criterio objetivo en materia de condena en costas sin perjuicio de la adopción de un parámetro diferenciado frente a la fijación de las agencias en derecho dentro de los procesos laborales que tramita, según el cual los demandados (empleadores) asumirán mayores costos que los demandantes (trabajadores) en materia de agencias en derecho, con fundamento en el Acuerdo del Consejo Superior 20 Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2024, rad. 52001-23-33-000-2015-00128-01 (66.988).

MP. María Adriana Marín. 21 En este mismo sentido pueden verse las providencias: i) Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2024, proceso con radicado 05001-23-33-000-2014-01093-01; ii) Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de agosto de 2024, proceso con radicado 52001-23-33-000-2015-00128-01 (66.988); y iii) Sección Cuarta, Sentencia del 3 de agosto de 2023, proceso con radicado 19001-23-33-000-2020-00018-01 (26447). 22 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 14 de mayo de 2024, rad. 96166, SL1529-2024, M.P. Cecilia Margarita Durán Ujueta.

Reitera las sentencias CSJ SL8771-2015, CSJ SL1292-2019, CSJ SL3710-2021, CSJ SL3632-2021, CSJ SL2095-2021 y CSJ SL2770-2021. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de la Judicatura PSAA16-10554 de 5 de agosto de 201623. 37.

Adicionalmente, es importante recordar que, en cualquier proceso judicial, incluidas las controversias de naturaleza laboral, la parte demandante al solicitar la concesión del amparo de pobreza (artículo 152 del CGP) no podrá ser condenada en costas como tampoco deberá prestar cauciones procesales, pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación24. 38.

En estos términos, so pretexto de la naturaleza del asunto, no puede establecerse una suerte de excepción, que no ha sido prevista expresamente por el legislador, frente a la condena en costas para las controversias de índole laboral. Así las cosas, la condena en costas aplica para los asuntos laborales con observancia de los supuestos establecidos en el artículo 365 del CGP para definir su causación y sin perjuicio de la adopción de criterios o parámetros diferenciadores como el establecido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de agencias en derecho. 39.

A partir de todo lo expuesto, considero que el entendimiento del artículo 188 del CPACA, adicionado, por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, parte de las siguientes precisiones: • El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia de la condena en costas dentro del proceso contencioso-administrativo. • Se conserva el criterio objetivo-valorativo adoptado con el texto original de la Ley 1437 de 2011, sin que haya lugar a valorar la conducta de la parte vencida. • La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, sin perjuicio de la condena en costas. • El inciso segundo del artículo 188 del CPACA no modifica el criterio objetivo- valorativo en materia de costas procesales en el sentido de introducir una valoración subjetiva de la conducta asumida por las partes.

Por el contrario, amplía el espectro en punto a la condena al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, hoy es posible imponer condena en costas siempre que se establezca que la demanda fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal. • El efecto útil del artículo 188 del CPACA supone una lectura integral de los dos incisos garantizando con ello la posibilidad de imponer condena en costas tanto a la parte demandante como a la parte demandada, según el caso. • En este sentido, dada la remisión del CPACA al Código General del Proceso, se deben observar los parámetros para que proceda la condena, regulados en el artículo 365 ídem, entre ellos, que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, AL5671-2021, rad. 86195, providencia de 27 de octubre de 2021, MP.

Fernando Castillo Cadena. 24 Corte Constitucional, sentencia C-668 de 2016. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00057-01 (1436-2025) Demandante: Orlando Rubio Aragón Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 40.

Finalmente, en estos mismos términos, la Corte Constitucional en sentencia SU- 241 de 2024, sostuvo que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo-valorativo». 41.

Bajo este contexto, considero que, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 188 del CPACA, en armonía con los artículos 365 y 366 del CGP, el juez debe disponer en la sentencia sobre la condena en costas sin acudir a la valoración del comportamiento de la parte vencida en el proceso con el propósito de «constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe». 42.

En los anteriores términos, dejo planteadas mis respetuosas discrepancias con la decisión mayoritaria de la Sala. Fecha ut supra ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx