1 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Actor: Camilo Vence de Luque Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cesar, Departamento del Cesar y Municipio de Valledupar Tesis: Procede declarar la nulidad de lo actuado en el trámite incidental de desacato adelantado en un proceso de acción popular, si el Tribunal no profirió auto de apertura en contra del responsable del cumplimiento de la orden judicial.

El Despacho decide la solicitud de nulidad de lo actuado presentada por el apoderado judicial del Municipio de Valledupar. I.

ANTECEDENTES Camilo Vence de Luque, actuando en calidad de Procurador 8 Judicial II Ambiental y Agrario de Valledupar, presentó demanda en ejercicio del medio de control de derechos e intereses colectivos en contra de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, el Departamento del Cesar y el Municipio de Valledupar, en la que solicitó la protección de los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la seguridad y salubridad pública, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, sustitución, a la conservación de las especies animales o vegetales, protección de áreas especiales de importancia ecológica, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes del Municipio de Valledupar. 2 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante sentencia del 22 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió al amparo solicitado.

Con escrito de 2 de agosto de 20221, la parte actora allegó al proceso solicitud de incidente de desacato contra el Alcalde del Municipio de Valledupar. En el memorial dejó constancia de la remisión de una copia del escrito a los demás sujetos procesales en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2213 de 2022. Al ente territorial le fue enviado a los correos electrónicos: contactenos@valledupar- cesar.gov.co y alcaldía@valledupar-cesar.gov.co.

Con auto del 11 de agosto de 20222, el Tribunal corrió traslado del escrito de incidente de desacato al Alcalde del Municipio de Valledupar, por el término de tres (3) días, que transcurrieron entre el 23 y 25 de agosto, con el fin de que se pronunciara sobre este. Dicha providencia fue notificada el 18 de agosto de 20223, a los correos electrónicos: jurídica@valledupar-cesar.gov.co y alcaldía@valledupar-cesar.gov.co.

El 26 de agosto de 20224 la Secretaría del Tribunal dejó constancia de que, vencido el término de traslado ordenado en el proveído del 11 de agosto de 2022, el Alcalde Municipal de Valledupar guardó silencio5. A través de providencia del 15 de junio de 20236, el Tribunal requirió al Alcalde del Municipio de Valledupar para que aportara al proceso de la referencia prueba del cumplimiento de la sentencia de 22 de julio de 2021.

En esa oportunidad el a quo advirtió que “las pruebas y escritos allegados posteriormente a la fecha de traslado, se remitieron con destino al incidente sancionatorio adelantado por el despacho, el cual ya había sido resuelto el día 1° de septiembre de 2022”. 1 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. Todos los documentos allegados con el expediente digital también reposan Samai del Tribunal. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 3 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La referida providencia fue notificada el 16 de junio de 20237, a los correos electrónicos contactenos@valledupar-cesar,gov.co, alcaldía@valledupar-cesar.gov.co, jurídica@valledupar-cesar.gov.co y al correo del apoderado judicial del ente territorial.

El Alcalde del Municipio de Valledupar guardó silencio. Con auto del 6 de julio de 20238, el Tribunal reiteró al ente territorial el requerimiento efectuado con el proveído del 15 de junio de 2023. Además, pidió “al ÁREA DE RECURSOS HUMANOS o dependencia que cumpla tales funciones en la ALCALDÍA DE VALLEDUPAR, que remita con destino a este proceso, en el término de cinco (5) días, nombre completo del alcalde municipal, dirección personal de recibo de notificaciones y la fecha a partir de la cual tomó posesión del cargo.”.

El proveído mencionado fue notificado el 7 de julio de 20239, a los correos electrónicos contactenos@valledupar-cesar,gov.co, alcaldía@valledupar-cesar.gov.co, jurídica@valledupar-cesar.gov.co y al correo del apoderado judicial del ente territorial. Con memorial del 14 de julio de 202310, el apoderado judicial del Municipio de Valledupar allegó los documentos solicitados con los requerimientos efectuados mediante las providencias del 15 de junio y 6 de julio de 2023.

La Secretaría de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Valledupar informó la dirección de residencia, el número de celular y el correo electrónico que registraba en la hoja de vida del señor Mello Castro González: santo02@hotmail.com. Por medio de auto del 1 de septiembre de 202311, el Tribunal resolvió sancionar con multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes al Alcalde del Municipio de Valledupar. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Ibidem. 4 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La decisión fue notificada el 4 de septiembre siguiente a los correos electrónicos institucionales y al correo del apoderado judicial del ente territorial12.

II. SOLICITUD DE NULIDAD El 7 de septiembre de 202313, el apoderado judicial del Municipio de Valledupar solicitó la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato, por advertir la violación del derecho al debido proceso del Alcalde Mello Castro González, al no haber sido notificado personalmente ni de la apertura, ni de la sanción impuesta a través de dicho trámite procesal.

En el memorial se explicó que el señor Mello Castro González no fue notificado personalmente ni a través de su correo privado sobre la apertura del incidente de desacato en el marco de la presente acción popular. Señaló que la falta de conocimiento de la acción en su contra le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a una sanción que lo afecta directamente.

Indicó que según el Consejo de Estado (no precisó datos sobre la decisión a la que se refirió) para la validez de la notificación de las providencias en el incidente de desacato, la misma debe realizarse al correo electrónico personal institucional, privado o de manera presencial del servidor público o particular involucrado en el juicio de responsabilidad.

Este criterio, aplicable tanto en los procesos de que trata el Decreto 2591 de 1991, como en los previstos por la Ley 472 de 1998, garantiza la efectividad de los derechos fundamentales del sujeto al cual se le atribuye el presunto incumplimiento. Adujo que en el caso específico del trámite incidental de desacato, la notificación exclusiva por medios electrónicos no es aceptable.

Y que las providencias deben notificarse personalmente al correo electrónico del individuo, no al buzón institucional, asegurando así una notificación que logre efectivo conocimiento del implicado. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 5 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, consideró que el ejercicio del poder sancionatorio en el desacato requiere garantizar el debido proceso y la defensa del sancionado, para lo cual es presupuesto esencial que las providencias se notifiquen de forma personal, mediante el correo electrónico idóneo.

Y que en este caso, las notificaciones se realizaron únicamente a los correos electrónicos institucionales del Municipio de Valledupar, vulnerando así los principios del derecho sancionador, el debido proceso y el derecho a la defensa. III. TRASLADO Por medio de auto del 9 de octubre de 202314, el Despacho ordenó correr traslado a los demás sujetos procesales de la solicitud de nulidad.

Durante el término de traslado no se presentó intervención alguna. IV. CONSIDERACIONES 3.1. El Despacho deberá definir si procede declarar la nulidad de lo actuado en el trámite incidental de desacato adelantado en un proceso de acción popular, si el Tribunal no profirió auto de apertura en contra del responsable del cumplimiento de la orden judicial.

Cabe destacar que, a pesar de la solicitud de nulidad presentada por el apoderado judicial del Municipio de Valledupar, este Despacho identifica un defecto en el desarrollo del proceso en cuestión que conlleva a la nulidad de todas las actuaciones realizadas. Analicemos detenidamente: 3.1.1. Dado que el artículo 4115 de la Ley 472 de 1998 no detalló el procedimiento incidental del desacato ni estableció una remisión específica a un estatuto procesal, se hace necesario recurrir a lo establecido en el artículo 4416 ibidem. 14 Índice número 8 de Samai. 15 “Artículo 41.

Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo.”. 16 El artículo 44 de Ley 472 de 1998, establece una remisión expresa en aquellos aspectos no regulados a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso y al Código 6 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta última norma nos indica que en los aspectos no regulados se seguirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (en adelante CGP) y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), dependiendo de la jurisdicción que conozca del asunto.

Para el análisis correspondiente, es del caso redirigirnos al CGP, comoquiera que el CPACA no precisó las reglas que el juez popular debe observar en el trámite del incidente de desacato, por virtud de lo dispuesto en el artículo 306 ibidem. 3.1.2. Pues bien, el artículo 129 del CGP dispone lo siguiente: “Artículo 129. Proposición, trámite y efecto de los incidentes.

Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias.

En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes. Los incidentes no suspenden el curso del proceso y serán resueltos en la sentencia, salvo disposición legal en contrario.

Cuando el incidente no guarde relación con el objeto de la audiencia en que se promueva, se tramitará por fuera de ella en la forma señalada en el inciso tercero.” (Énfasis fuera del texto original). De la norma en cuestión se desprende que la regulación procesal sólo previó dos aspectos: (i) dar traslado de tres (3) días del escrito contentivo del incidente y (ii) la convocatoria a una audiencia en la que se decretarán pruebas ya sean las formuladas por las partes o las que de oficio considere, pues lo relacionado al momento en el cual debe ser resuelto no es aplicable al asunto bajo examen, como quiera que en este ya Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dependiendo la jurisdicción que conozca del asunto. 7 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se ha emitido sentencia definitiva y es precisamente respecto de esa decisión que se adelanta el trámite incidental.

Vistas así las cosas, y dado el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, es preciso concretar a la luz de lo dicho qué etapas han sido concebidas en este trámite a efectos de dirimir la controversia que ocupa la atención del Despacho. La Sección Primera del Consejo de Estado ha indicado que el trámite incidental comienza con el auto de apertura, concibiendo entonces esta decisión como angular en el devenir de dicho trámite, habida cuenta de que allí se individualiza al sujeto presuntamente incumplido y se da cuenta de las razones o motivos que han conducido a que haya desacatado la orden judicial correspondiente.

También ha indicado que una vez emitida la decisión de apertura y habiendo sido notificada al afectado, el juez puede abrir un periodo probatorio cuyo objeto es precisamente definir si existe o no acatamiento de la resolución judicial, concluido lo cual está en el deber de resolver si sanciona o no, de acuerdo con los lineamientos del artículo 41 de la Ley 472 de 1998.

La siguiente providencia es ilustrativa de lo expuesto: “i) El incidente de desacato procede de oficio o a solicitud de parte. ii) El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular. Esta providencia debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa.

Es importante recordar que la sanción por desacato es personal y no institucional; es decir, la apertura del incidente no se debe realizar contra la institución, la dependencia o el cargo en abstracto, sino individualizada respecto de quien está obligado al cumplimiento de la orden impartida en la providencia presuntamente incumplida.

Asimismo, la providencia debe conceder un plazo razonable para que la persona dé cuenta de la razón por la cual no ha cumplido la orden impartida y presente sus argumentos de defensa. iii) La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental. iv) En caso que se haya solicitado la práctica de pruebas, el juez deberá proveer sobre estas, para lo cual determinará si son conducentes, pertinentes y útiles. 8 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, decretadas las pruebas, el juez fijará un plazo para su práctica, acorde con los principios que rigen el trámite de las acciones populares. v) Una vez practicadas las pruebas, el juez procederá a resolver el incidente de desacato, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia, para lo cual deberá verificar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo; es decir, que el incumplimiento objetivo es atribuible a la persona, en virtud de un vínculo de causalidad -culpa o dolo-, propios del régimen sancionatorio.

En todo caso, la sanción que se imponga debe ser personal, proporcional, y establecer en forma precisa el monto de la misma. Asimismo, solamente se podrá sancionar la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato, garantizándole sus derechos de contradicción y de defensa. vi) La providencia que resuelva el incidente de desacato deberá ser notificada en debida forma. vii) En caso de haberse impuesto sanción, el juez deberá remitir el expediente en consulta al superior. viii) Y, el trámite de desacato tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma.”17 Correlato de lo dicho y haciendo un análisis conjunto de lo previsto en el artículo 129 del CGP y del proveído transcrito, el Despacho advierte que en el procedimiento incidental por desacato deben ser observadas las siguientes etapas: En la primera, debe correrse traslado del respectivo escrito a las personas afectadas por el término de tres (3) días, a efectos de que conozcan y se pronuncien sobre el mismo en dicho plazo.

La segunda depende inexorablemente de la respuesta a ese primer traslado, dado que puede acontecer una de dos situaciones: que de esa contestación se evidencie que existe cumplimiento de lo ordenado en la providencia objeto de la petición de desacato, caso en el cual no habrá lugar a dar apertura al trámite incidental. O por el contrario, que se acredite un grado de incumplimiento o al menos un indicio del mismo, evento en el que habrá que dar apertura e identificar allí a la(s) persona(s) natural(es) encargada(s) de observar la respectiva orden.

Tal actuación es relevante 17 Auto del 20 de febrero de 2020. Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00323-05(AP)A. Actor: Defensoría del Pueblo Regional Casanare. Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía - CORPORINOQUIA - y Municipio de Yopal - Secretaría De Obras Públicas - Oficina Asesora de Planeación. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 9 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues consigna formalmente la existencia del incidente y concreta el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa de quien soporta el deber de acatar la providencia. Sobre el significado de ese proveído la Corte Constitucional ha indicado lo que sigue: “Por otro lado, sin desconocer que el trámite incidental de desacato debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, es obligación del juez garantizar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.

Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;

(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. Además, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado.”18 Surtido lo anterior, y siempre que sea procedente, el Juez queda habilitado para abrir a pruebas y por ende, decretar y practicar aquellas pertinentes, conducentes y útiles.

Por último, y de acuerdo con el acervo que repose en el expediente, definirá si sanciona o no. De emitirse auto sancionando, tal decisión también debe individualizar al sujeto encargado de materializar los mandatos judiciales en la manera en que se ha expresado previamente, esto es, detallando la persona encargada de asumir el deber de cumplir con ellos, providencia que surte de manera automática el grado jurisdiccional de consulta. 3.1.3.

Al revisar el expediente digital correspondiente al proceso de la referencia, específicamente las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar, el Despacho constata que no existe auto que dé inicio al incidente de desacato. Esta 18 Sentencia T-271 de 2015. Referencia: Expediente T-4464608. Acerías Paz del Río S.A. contra los juzgados Primero Civil del Circuito y Primero Civil Municipal de Sogamoso.

Vinculación oficiosa de Álvaro Antonio Benavides Macías y otros. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 10 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omisión constituye una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción del señor Mello Castro González.

Como se expuso detalladamente en los antecedentes del presente proveído, si bien el Tribunal realizó el traslado del escrito que contenía la solicitud de incidente de desacato presentada por el demandante popular y solicitó en dos (2) ocasiones las pruebas que consideró necesarias para evaluar el cumplimiento del fallo del 22 de julio de 2021, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 129 del CGP; lo cierto es que pasó por alto una importante regla jurisprudencial aplicable a este tipo de procedimientos, específicamente aquella relacionada con la necesidad proferir auto de apertura.

Considerando lo expuesto, el Despacho declarará la nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental de la referencia y ordenará al Tribunal que, de forma inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato en el que dicte auto de apertura y atienda todos y cada uno de los requisitos legales y jurisprudenciales que comprende este tipo de procedimientos judiciales y que fueron previamente enunciados.

Por lo anterior, el Despacho R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR NULIDAD de todo lo actuado en el trámite incidental de desacato adelantado en contra del Alcalde Municipal de Valledupar, el señor Mello Castro González, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia popular proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 22 de julio de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cesar que, de forma inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. 11 Radicado: 20001 23 33 000 2019 00211 01 Demandante: Camilo Vence de Luque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.