CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021)1 Demandante: José Jesús Londoño Mejía Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 12 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control2. El señor José Jesús Londoño Mejía, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete «[…] la nulidad del Acto administrativo No. 41221 del 30 de agosto de 2018, expedido por la Alcaldía Municipal de Pereira - Secretaría de Educación Municipal- mediante la cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […]» (sic) al actor. A título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 6 de enero de 2003 hasta el 31 de enero de 2016 y se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones, 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Índice 2 del Samai. 2 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) conforme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado […]»;

(ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos»; y (iii) «[…] las cotizaciones de caja de compensación […]». Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 6 de enero de 2003 hasta el 31 de enero de 2016, como vigilante, a través de contratos de prestación de servicios. Que el 9 de agosto de 2018 «[…] presentó escrito de reclamación ante la Administración Municipal con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda.

Pese a haber sido notificado en legal forma, el municipio de Pereira (Risaralda) guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada3. El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), en sentencia de 12 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por más de 10 años como auxiliar de servicios generales y como vigilante en las 3 Ib. 3 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) instituciones educativas a cargo de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin que lograse ser autónomo e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio» (sic).

Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas «respecto de los períodos anteriores al 1 de julio de 2011», por cuanto antes de esa fecha existieron interrupciones superiores a 2 años y la reclamación administrativa se presentó el 9 de agosto de 2018. Por consiguiente, condenó al municipio demandado a pagar al actor las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho, con base en los honorarios pactados, por los contratos celebrados entre el 1° de julio de 2011 y el 31 de enero de 2016; «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos […] conforme a la prescripción extintiva declarada […]» (sic) y la compensación en dinero «[…] de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas del 1 de julio al 31 de diciembre de 2011, 1 dotación; del 2 de enero al 30 de julio de 2012, 1 dotación; del 1 de agosto al 30 de diciembre de 2012, 2 dotaciones; del 2 de enero al 30 de diciembre de 2013, 3 dotaciones; del 2 de enero al 30 de julio de 2014, 1 dotación; del 1 de agosto al 31 de diciembre de 2014, 2 dotaciones; y del 2 de enero de 2015 al 31 de enero de 2016, 3 dotaciones […]».

De igual modo, dispuso que debía completar los aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía al empleador, al respectivo fondo de pensiones, de haber lugar a ello, y que ese mismo lapso se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante4. El actor, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), respecto de la prescripción decretada entre el 6 de enero de 2003 y el 1° de julio de 2011, pues no se tuvo en cuenta que laboró de manera continua, pero «como trabajador en misión para la Alcaldía de Pereira […] del 1° de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011 […]» y, en todo caso, «[…] debe tenerse en cuenta que, […] de acuerdo con la sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, el fenómeno de prescripción no 4 Ib. 4 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) aplicaría para los aportes al sistema de seguridad social» (sic). 1.7.2 Entidad accionada5.

El ente territorial demandado, a través de apoderada, formuló alzada, al estimar que el accionante estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios y «[n]o puede inferirse ni mucho menos pregonarse subordinación por el hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene de éste, amén de que resulta lógico, que la entidad contratante regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor que en el presente proceso era el Rector de la institución educativa, sin que por ello resulte subordinado el contratista» (sic).

Pese a lo anterior, en caso de tenerse por probado el vínculo laboral, «[r]especto de la PRESCRIPCIÓN extintiva de derecho, […] el demandante estuvo por fuera de la administración municipal por varios lapsos de tiempo, interrupciones que se deben considerar todas como significativas, porque basta que entre cada contrato medie tan solo un (1) día, para que se tome cada contrato de manera individual e interrumpido, por lo cual en este caso en particular; si bien es cierto oper[ó] la prescripción de manera parcial para los contratos con anterioridad al 1 de julio de 2011; […] también debió aplicarse para los contratos anteriores al No. 11101433 - 16/06/2015 31/12/2015, ello si se tiene en cuenta la fecha de presentación de la reclamación administrativa, que fue el 8 de agosto de 2018, con lo cual se demuestra que se superó el t[é]rmino de los tres (3) años contenidos en la jurisprudencia para demandar» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 3 de junio de 20216 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA8, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 201), para que aquellas 5 Ib. 6 Ib. 7 Índice 4 del Samai. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades 6 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, 7 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios, de acuerdo con su contenido y la certificación expedida por el director administrativo de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de ese ente territorial de 5 de septiembre de 201812: Contrato Inicio Finalización 1 - 03/01/2005 28/02/2005 2 - 01/03/2005 30/04/2005 3 - 01/05/2005 31/05/2005 4 - 01/06/2005 30/06/2005 5 - 01/07/2005 30/07/2005 6 - 01/09/2005 30/09/2005 7 233 01/10/2005 31/10/2005 8 235 01/11/2005 31/12/2005 9 126 01/01/2006 31/01/2006 10 233 01/02/2006 31/03/2006 11 234 07/04/2006 31/05/2006 12 230 01/06/2006 31/07/2006 13 232 01/08/2006 31/08/2006 14 123 02/01/2007 28/02/2007 15 623 01/03/2007 30/04/2007 16 1139 01/05/2007 30/06/2007 17 1683 01/07/2007 05/07/2007 18 2225 06/07/2007 30/09/2007 19 2798 01/10/2007 31/10/2007 20 3355 01/11/2007 30/11/2007 21 701 01/02/2008 29/02/2008 22 1026 04/03/2008 29/12/2008 23 128 01/07/2011 31/12/2011 24 127 02/01/2012 29/02/2012 25 783 01/03/2012 30/07/2012 26 1075 01/08/2012 15/09/2012 12 Índice 2 del Samai. 10 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) 27 1716 16/09/2012 31/10/2012 28 2347 01/11/2012 30/12/2012 29 144 02/01/2013 15/08/2013 30 11101513 16/08/2013 15/09/2013 31 11102178 16/09/2013 15/10/2013 32 11102496 16/10/2013 30/10/2013 33 11102792 01/11/2013 30/12/2013 34 11100135 02/01/2014 30/06/2014 35 11100817 01/07/2014 30/07/2014 36 11101486 01/08/2014 31/10/2014 37 11101992 01/11/2014 31/12/2014 38 11100150 02/01/2015 01/04/2015 39 11100755 02/04/2015 15/06/2015 40 11101433 16/06/2015 31/12/2015 41 133 01/01/2016 31/01/2016 b) Certificación emitida por el rector de la Institución Educativa El Pital el 16 de febrero de 201613, según la cual el actor «laboró como Conserje […] desde el 06 de Enero de 2003 hasta el 31 de Enero de 2016» (sic). c) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor José Neftalí Arias Giraldo14, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como conserje en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) y afirmó que «[…] en algún tiempo trabaja[ron] mediante cooperativa de trabajo, […] como en el 2007» (sic). d) Mediante escrito de 9 de agosto de 201815, el actor reclamó del municipio de Pereira el reconocimiento la relación laboral entre el 6 de enero de 2003 y el 31 de enero de 2016, y el pago de «cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, y demás derivadas de la relación laboral»; así como el porcentaje de las cotizaciones a salud, pensión y riesgos profesionales que correspondían al empleador; los aportes a caja de compensación familiar, el trabajo suplementario, la sanciones moratorias por pago tardío de cesantías y salarios y demás prestaciones que se sufrague a un empleado de planta del ente territorial. e) A través de oficio 41221 de 31 de agosto de 201816, la secretaría de educación 13 Ibidem. 14 Ib. 15 Ib. 16 Ib. 11 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el actor prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios como conserje en la secretaría de educación de Pereira desde el 3 de enero de 2005 hasta el 31 de enero de 2016; y (ii) el 9 de agosto de 2018 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de la relación laboral entre el 6 de enero de 2003 y el 31 de enero de 2016 y el pago de «cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, y demás derivadas de la relación laboral»; el porcentaje de las cotizaciones a salud, pensión y riesgos profesionales que correspondían al empleador; los aportes a caja de compensación familiar, el trabajo suplementario, la sanciones moratorias por pago tardío de cesantías y salarios y demás prestaciones que se sufrague a un empleado de planta, lo que le fue negado con el acto administrativo demandado.

En primer lugar, ha de precisarse que, contrario a lo mencionado por el actor en la demanda y en el escrito de apelación y acorde con lo determinado por el a quo, esta Corporación evidencia que solo se acreditó la prestación de servicios, en forma interrumpida, entre el 3 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2016, mas no el tiempo en que presuntamente laboró como trabajador en misión vinculado a través de terceros.

Por tanto, los períodos a examinar a partir de la teoría del denominado contrato realidad son los probados con los contratos de prestación de servicios que aporta y la certificación laboral expedida por el ente territorial. Ahora bien, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales» del municipio de Pereira o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.

De igual modo, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación citada en la letra a de la enumeración probatoria y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto 12 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio17.

En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 13 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic). Sumado a esta prueba documental, fue atendido en audiencia de pruebas el testimonio del señor José Neftalí Arias Giraldo, quien afirmó que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia entre sus actividades y las de los vigilantes o conserjes de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de la correspondiente institución educativa, entre otras.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el accionante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias 14 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones18, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior19.

En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Respecto de la segunda inconformidad del accionado y motivo de alzada del actor, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, para lo cual se advierte que hubo una interrupción en forma considerable20 en el desarrollo de la 18 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 19 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 20Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez 15 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) actividad contractual, así: Lapso Contrato Inicio Finalización 1° - 03/01/2005 28/02/2005 - 01/03/2005 30/04/2005 - 01/05/2005 31/05/2005 - 01/06/2005 30/06/2005 - 01/07/2005 30/07/2005 - 01/09/2005 30/09/2005 233 01/10/2005 31/10/2005 235 01/11/2005 31/12/2005 126 01/01/2006 31/01/2006 233 01/02/2006 31/03/2006 234 07/04/2006 31/05/2006 230 01/06/2006 31/07/2006 232 01/08/2006 31/08/2006 Interrupción de 4 meses 2° 123 02/01/2007 28/02/2007 623 01/03/2007 30/04/2007 1139 01/05/2007 30/06/2007 1683 01/07/2007 05/07/2007 2225 06/07/2007 30/09/2007 2798 01/10/2007 31/10/2007 3355 01/11/2007 30/11/2007 Interrupción de 2 meses 3° 701 01/02/2008 29/02/2008 1026 04/03/2008 29/12/2008 Interrupción de 2 años y 6 meses 4° 128 01/07/2011 31/12/2011 127 02/01/2012 29/02/2012 783 01/03/2012 30/07/2012 1075 01/08/2012 15/09/2012 1716 16/09/2012 31/10/2012 2347 01/11/2012 30/12/2012 144 02/01/2013 15/08/2013 11101513 16/08/2013 15/09/2013 11102178 16/09/2013 15/10/2013 11102496 16/10/2013 30/10/2013 11102792 01/11/2013 30/12/2013 11100135 02/01/2014 30/06/2014 11100817 01/07/2014 30/07/2014 11101486 01/08/2014 31/10/2014 11101992 01/11/2014 31/12/2014 11100150 02/01/2015 01/04/2015 11100755 02/04/2015 15/06/2015 11101433 16/06/2015 31/12/2015 encuentre probadas dentro del expediente». 16 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) 133 01/01/2016 31/01/2016 Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 9 de agosto de 2018, de cara a los tres primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 29 de diciembre de 2008 hasta el 1° de julio de 2011 trascurrieron aproximadamente de 2 años y 6 meses sin que se registrara vínculo contractual (por lo que hubo solución de continuidad) y entre esta fecha y la reclamación administrativa (9 de agosto de 2018) pasaron más de tres años, mas no de la finalización del último período (31 de enero de 2016); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último interregno de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.

Frente a la orden de devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos […] conforme a la prescripción extintiva declarada […]», contenida en el fallo apelado, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202121, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente al interesado, por lo cual se revocará dicha decisión. Por otro lado, resulta pertinente aclarar que, pese a que en la parte decisoria de la sentencia de instancia no quedó anotado en forma expresa que las órdenes concernientes a completar los aportes al respectivo fondo de pensiones, en el porcentaje que le correspondía al empleador, de haber lugar a ello, y de computar el tiempo de servicios para efectos pensionales, proceden por la totalidad del tiempo laborado, ello sí quedó precisado en las consideraciones de la providencia; asimismo, la prescripción a que se refiere el recurso de apelación del accionante es a la de los porcentajes que se dispuso devolverle y que no son 21 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 17 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) pertinentes, como se dijo en el párrafo anterior, por lo que no se hará ninguna modificación sobre ese aspecto.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se revocará el numeral 4. de su parte decisoria, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos […] conforme a la prescripción extintiva declarada […]».

Por último, en atención a que el apoderado del accionante renunció al poder a él conferido, se le aceptará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del 306 del CPACA, pues con aquel acompañó la correspondiente comunicación con recibido de su poderdante22. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda), por lo indicado en la parte motiva. 2º. Revócase el numeral 4. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos […] conforme a la prescripción extintiva declarada […]», por las razones expuestas. 3º.

Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Mateo Cadavid Jaramillo, con cédula de ciudadanía 1.128.264.946 y tarjeta profesional 188.264 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado del demandante. 22 Índice 10 de Samai. 18 Expediente 66001-23-33-000-2019-00154-01 (3562-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Jesús Londoño Mejía contra el municipio de Pereira (Risaralda) 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS