1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Accionante: MARÍA ROQUELINA ÁLVAREZ CHICO Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DE ALTA CORTE – Niega / DEFECTO FÁCTICO – Las pruebas fueron debidamente valoradas por el juez ordinario y la decisión se encuentra en sintonía con la jurisprudencia de esta Corporación. La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora María Roquelina Álvarez Chico, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 3 de marzo de 2022, la señora María Roquelina Álvarez Chico, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la defensa y a “los derechos adquiridos”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 2 2. Hechos La accionante manifestó que desde enero de 2006 hasta noviembre de 2013 suscribió sendos contratos de prestación de servicios con el Centro Agroempresarial y Minero - regional Bolívar, en el que prestaba sus servicios como instructora docente del Sena.

Manifestó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Como instructora docente del SENA, fui contratada por el subdirector del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA BOLÍVAR, para prestar mis servicios como instructora tutor de los programas jóvenes rurales, formación titulada profesional, formación técnica y formación complementaria, dirigida a la formación profesional integral de los aprendices del departamento del Bolívar.

Advirtió que a través de derecho de petición solicitó que se le reconociera y pagaran las prestaciones sociales a las que tenía derecho al existir un contrato realidad; sin embargo, el 24 de enero de 2014, la subdirectora del Centro Agroempresarial y Minero – regional Bolívar se la negó. Inconforme con lo anterior, la accionante promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

El 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que declaró la nulidad del acto administrativo y condenó al SENA al pago de las prestaciones sociales ordinarias entre el 21 de junio de 2009 y el 30 de noviembre de 2013 al haber existido una relación laboral con la señora Álvarez Chico.

En contra de la anterior decisión, el SENA interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto, el 20 de enero de 2022, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el entendido de revocar la decisión apelada y negar las pretensiones de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 3 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta que las pruebas que obraban en el expediente daban cuenta de que se cumplía con los elementos de la relación laboral entre ella y el SENA -prestación personal del servicio, remuneración y subordinación-; además, que cumplía con las funciones establecidas en el Decreto 986 de 2007 para una instructora docente de planta.

Finalmente, adujo que se desconoció la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, toda vez que “al haberse declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria” y las sentencias del 8 de julio de 2021 (442-2020), del 5 de julio de 2018 (2018-00756-01 AC), la sentencia “00117 de 2018”, entre otras, que reconocieron, en casos similares, la existencia de una relación laboral.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. SE DECLARE, que el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: MAGISTRADO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ al proferir la sentencia de segunda instancia del veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-23-33-000-2014- 00331-01 (0367-2018), violó mis Derechos Fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la defensa y a los ‘derechos adquiridos dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho’.

2. SOLICITO DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del veinte(20)de enero de dos mil veintidós (2022) del CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dentro del proceso adelantado con radicación 13001-23-33- 000-2014-00331- 01 (0367-2018). 3. Debido a lo anterior, solicito se DECLERE NULO el Acto Administrativo contenido en el Oficio 2-2014- 000352 del 24 de enero de 2014, expedido por la Dra. BIBIANA CECILIA PINTO TOVAR, subdirectora del CENTRO AGROEMPRESARIAL Y MINERO, REGIONAL BOLÍVAR, demostrando la veracidad jurídica que entre el SENA y la INSTRUCTORA DOCENTE SENA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 4 MARÍA ROQUELINA ÁLVAREZ CHICO, existió un Contrato Realidad, cobijado bajo la figura de prestación de servicio, el cual tiene la finalidad de cumplir el objeto Misional de la institución, en el se encuentran probados dentro del plenario la existencia de los tres ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL; prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación como ASISTENTE ADMINISTRATIVO SENA. 4.- La oposición 4.1.

Mediante auto del 8 de marzo de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA como tercero interesado; se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que valoró todo el material probatorio allegado al expediente, del que se pudo concluir que “no se demostró fehacientemente la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada”.

Agregó que no se desconoció el Decreto 968 de 2007, pues las pruebas allegadas al proceso no demostraban que la accionante cumpliera las mismas funciones que el personal instructor de planta. Finalmente, sostuvo que la decisión se encuentra en línea con la sentencia del 10 de mayo de 2018 que obliga a la parte actora a demostrar la existencia de una relación laboral encubierta, sin que el hecho de realizar labores de docente implique “indefectiblemente la subordinación y dependencia continuada” y frente al precedente horizontal sostuvo que: Además, contrario a la interpretación que ha dado la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esta Sala ha sostenido que ‘no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por diferentes estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio’, de modo que en el sub examine sí se respetó el precedente horizontal.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 5 II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 6 - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 7 - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4.

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 8 entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’5.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora, al proferirse la sentencia del 20 de enero de 2022, mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

A juicio de la parte accionante, la decisión cuestionada incurrió en un defecto fáctico porque no se tuvo en cuenta que las pruebas aportadas al expediente daban cuenta de la existencia de la relación laboral y que la accionante cumplía con las mismas 5 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 9 funciones que una instructora docente de planta; además, que se desconoció el precedente horizontal.

Para la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración de los defectos alegados, pues no se evidencia una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y tampoco un desconocimiento del precedente, como se pasa a ver. En la sentencia cuestionada, se realizó un recuento sobre el contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formas, de los elementos que configuran la relación laboral y de los diferentes contratos que celebró la señora Álvarez Chico con el SENA, de las que concluyó que (transcripción literal): De la anterior relación probatoria, extraída de la documentación obrante en el expediente, es posible colegir que se encuentra debidamente acreditado que la señora María Roquelina Álvarez Chico prestó sus servicios directamente al SENA.

Igualmente, si bien en el expediente no obran actas de inició y terminación de los contratos u órdenes de servicios suscritos por la demandante, que permitan definir de manera eficiente los extremos temporales de la relación, sí es posible verificar las fechas de expedición de los Registros Presupuestales, que en su generalidad se compadecen con las fechas de suscripción de las órdenes de servicio y de los contratos de prestación de servicios, así como, de los plazos de ejecución en ellos previstos y los “Comprobantes de egreso” por cada uno de los meses contratados, de manera que la Sala estima, razonadamente, el término de la vinculación contractual, en los siguientes periodos: 1er.

Período Del 2 7 de enero de 2006 al 15 de diciembre de 2006 2do. Período Del 14 de mayo de 2007 al 30 de diciembre de 2008 3er. Período Del 16 de julio de 2009 al 30 de noviembre de 2013 En ese sentido, si bien se reclama en la demanda el reconocimiento de la relación laboral continua entre el 27 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2013, la Corporación advierte que en el expediente no obra un medio de convicción que dé cuenta de la relación contractual de la señora Álvarez Chico con el SENA por los interregnos existentes entre los períodos arriba indicados, de manera que, en caso de determinarse la configuración del contrato realidad, no podría concluirse la continuidad en el lapso de prestación de servicios conforme a lo indicado en el libelo introductorio.

Posteriormente, se indicó que las pruebas daban cuenta de la prestación personal y de la remuneración por el servicio prestado, pero no de la subordinación y dependencia continuada. Frente a este último ítem se manifestó con fundamento Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 10 en el testimonio del señor Guido del Carmen Zúñiga Ospino que (transcripción literal): De acuerdo con lo anterior, se advierte que la demandante fue contratada por el SENA con el fin de prestar sus servicios como formadora/instructora en áreas relacionadas con las artes plásticas, en la ejecución de programas y cursos de formación, dirigidos a comunidades específicas de los municipios del departamento de Bolívar.

De igual forma, y tras la descripción realizada por el señor Zúñiga Ospino, sobre el término de duración de las órdenes de servicios y contratos de prestación de servicio, se procedió a verificar lo correspondiente con los objetos definidos en los mencionados contratos, las certificaciones de cumplimiento y las actas de permanencia, constatando que, en tales documentos se hace alusión al cumplimiento de los programas educativos de conformidad con las horas de formación reportadas.

Dicha información se observa en certificaciones como la suscrita por el Jefe de Gestión Humana del SENA, regional Bolívar, de fecha 7 de febrero de 2007, quien al certificar las condiciones contractuales de ejecución, de una orden de servicios suscrita por la demandante para el año 2006, indicó que «Por tratarse de contrato de prestación de servicios, suscrito con base a la Ley 80 de 1993, se le pagan honorarios mensuales, según horas reportadas».

De otro lado, algunas de las certificaciones expedidas por las autoridades administrativas de la entidad municipal en donde se encontraba prestando sus servicios como instructora del SENA, dan cuenta de la temporalidad de los cursos de formación por ella prestados, y no permiten, de otro lado, determinar de manera exacta los tiempos y horarios en que los objetos contractuales fueron ejecutados.

Sobre este punto, si bien los Reportes de Ejecución Mensual refieren una relación de horas ejecutadas en los programas para los cuales la señora Álvarez Chico fue contratada, los mismos no son consistentes, en tanto varían de conformidad con la comunidad a la cual iba dirigido el curso, el área de formación y la duración del mismo.

De otro lado, encuentra la Sala que a folio 179 de la actuación obra circular 2000- 3975 del 18 de diciembre de 1997, en la que la Secretaria Regional solicitó a todo el personal del SENA, empleado de planta y contratista, el ingreso a sus labores a las 8:00 a.m., y el desempeño de sus actividades dentro del horario normal de trabajo previsto para la institución. Al respecto, se tiene que dicha directriz se impartió tiempo antes de que la señora María Roquelina Álvarez Chico ingresara como contratista al servicio de la entidad demandada y, en todo caso, los elementos probatorios arrimados al proceso, demuestran que la demandante no estuvo sujeta al cumplimiento del horario allí impartido, pues en el ejercicio de sus actividades, el mismo era concertado con la comunidad o población. Frente al tema, esta Subsección ha señalado que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que las funciones se ejecuten de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, esto es, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 11 En tal sentido, y de acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar que de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios, de las actas de permanencia y de los informes de actividades, que la señora Álvarez Chico hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, así como que hubiese actuado en acatamiento de horarios y tiempos definidos por la entidad, siendo estos elementos característicos para inferir la existencia del contrato realidad.

Ahora, como argumentos que edifican la reclamación de la existencia de una relación laboral, en el entendido de que la demandante actuó bajo subordinación del SENA, se tiene la referencia a las instrucciones impartidas por el Subdirector del Centro Agroempresarial y Minero, y por el Coordinador Académico, quien además fungía como supervisor de los contratos.

Al respecto, no obran en la actuación medios probatorios que den cuenta de tales afirmaciones y que, de otro lado, permitan verificar sin lugar a equívocos la dependencia con la entidad en la ejecución de los objetos contractuales por parte de la demandante al encontrarse en la necesidad de acatar órdenes por parte de un superior jerárquico.

Tales determinaciones no pueden tampoco desprenderse de la obligación legal que existe de tener un supervisor que valide las actividades ejecutadas en el marco de un contrato de prestación de servicios, y quien, en cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre la ejecución contractual, está facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo del objeto, así como para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas.

En igual sentido, de los correos electrónicos que se visualizan en el expediente de folios 190 a 200, no se desprenden instrucciones u órdenes más allá de las relacionadas con la adecuada ejecución de los contratos, en tanto en los mismos solo constan solicitudes de informes mensuales de ejecución, de conformidad con los modelos aplicados por la entidad, invitaciones a participar en los procesos de evaluación y certificación sobre las normas de competencias, puesta en conocimiento de formatos del Centro Agroempresarial y Minero para la elaboración de sus procesos, instrucciones para la radicación de las cuentas de cobro, entre otros; mismos en los que se observa como destinatarios un grupo de personas, específicamente instructores de la institución, de planta y contratistas, sin que se verifiquen instrucciones dirigidas de manera directa a la señora María Roquelina Álvarez Chico.

En lo que atañe al uso del aplicativo Sofía Plus, tal y como se observa de la declaración rendida por el señor Guido del Carmen Zúñiga Ospino, si bien la misma también es usada por los instructores o tutores de planta del SENA, ello no reviste necesariamente un aspecto que equipare la relación laboral de aquellos con la contractual de la señora Álvarez Chico, por cuanto, el uso de dicho aplicativo deviene del necesario registro de evaluaciones a efectos de certificar a los aprendices en los cursos dictados por el SENA, por lo que ello, no comprende un elemento que permita verificar subordinación. Por otra parte, encuentra la Subsección que a folio 104, se evidencia oficio remitido al Rector de la Institución Educativa Técnica Industrial La Floresta, por medio del cual la señora María Roquelina Álvarez Chico solicitó de manera directa el uso de las instalaciones de la sede principal de dicha institución, a efectos de Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 12 continuar impartiendo el curso de formación complementaria en Artesanías en el barrio Pueblo Nuevo, en un horario de lunes a viernes, jornada de la tarde.

Igualmente, deviene del testimonio referenciado, la no imposición de un pénsum académico, como tampoco al seguimiento a un currículo asignado por la entidad para impartir las lecciones, sino la simple asignación de fichas que, según se entiende, refieren la solicitud de formación realizada por la comunidad de manera genérica, que debía ser atendida por la contratista diseñando el programa o esquema de las actividades dirigidas al grupo social de interés, de conformidad con sus conocimientos técnicos y experticia en el área.

Asimismo, se reitera en las diferentes respuestas a las preguntas dirigidas por el juez de conocimiento y el apoderado de la parte demandante, la posibilidad que tenía la señora Álvarez Chico de coordinar con las comunidades a quienes iban dirigidos los cursos de formación, los horarios en los cuales les era posible recibir la capacitación. Tales circunstancias demuestran la independencia y las gestiones que la demandante podía realizar de manera autónoma, a efectos de brindar el servicio en la comunidad respectiva.

También, debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.

Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia y autonomía, es decir, que la señora María Roquelina Álvarez Chico laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

Revisada la anterior providencia, se estima que en la sentencia cuestionada no se incurrió en el defecto fáctico alegado por la accionante, pues la valoración realizada sobre el material probatorio no fue arbitraria o irracional. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó el acervo probatorio, cosa distinta es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, estimara que Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 13 no se probó el elemento de la subordinación para que se estructure una relación laboral.

En efecto, en la providencia cuestionada se aclaró que la parte accionante no estaba sujeta al cumplimiento de un horario, pues era coordinado con la comunidad a la cual iba dirigida el curso de formación, así como tampoco se le impuso un pénsum y las órdenes que se le daban, como las solicitudes de informes mensuales, solo eran en pro de una adecuada ejecución del contrato de prestación de servicios.

Frente al uso del aplicativo Sofía Plus, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue clara en señalar que su uso era necesario para el registro de las evaluaciones para certificar a los aprendices en los cursos dictados por el SENA, lo que “no comprende un elemento que permita verificar subordinación”. En ese orden de ideas, es claro que al no haberse demostrado uno de los elementos de la relación laboral como era la subordinación, se consideró que las pretensiones debían negarse -lo que imponía la revocatoria del fallo de primera instancia-, decisión que, a juicio de la Sala, no es arbitraria o caprichosa.

Aunado a lo anterior, se advierte que, si bien la Sección Segunda ha reconocido la existencia de la relación laboral en otros casos, lo cierto es que en el asunto de la señora Álvarez Chico no se demostró la subordinación, por lo que la decisión se encuentra en sintonía con la jurisprudencia de esa misma Sección: En suma, si bien se demostró que la actora prestó sus servicios al Sena como instructora en los programas de formación que se advirtieron en las tablas que anteceden, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua y subordinada que demuestre la permanencia en el servicio.

En efecto, en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la accionante i) estuviera sujeta a prestar el servicio de manera subordinada a través del cumplimiento de órdenes diarias por parte de funcionarios del Sena; ii) llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral; y, iii) que hubiera cumplido labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad (…).

De acuerdo con lo expuesto, es preciso advertir que actividades como rendir informes mensuales de la ejecución de contrato, pasar planillas o efectuar planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí solas, Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 14 como elementos de subordinación laboral, toda vez que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación, propias del contrato de prestación de servicios.

Finalmente, se reitera, se echan de menos en el expediente elementos probatorios que permitan confirmar que la demandante prestaba el servicio en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar que los empleados de la planta de personal. En ese orden, la Sala concluye que no existe una prueba que pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Fajardo Rojas laboraba en forma subordinada, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Sena.

Se reitera que los plazos u horas contratadas en el sub lite, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados6. En ese orden de ideas, se advierte que el hecho de que la decisión no hubiera sido favorable a la parte actora no implica que la decisión de segunda instancia fuera contraria a derecho.

Lo que sí encuentra la Subsección es el claro propósito de reabrir el debate que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa. Por lo expuesto, la Subsección negará el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos planteados en la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de marzo de 2021, expediente 0008-19, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

En esa misma sentencia se indicó “que la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral recae de forma exclusiva en la parte demandante”, para lo que trajo a colación la sentencia del 10 de mayo de 2018, expediente 3257-16, M.P William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01482-00 Actor: María Roquelina Álvarez Chico Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela 15 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF