CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Expediente: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Actora: Jennifer Lorena Muñoz Pérez Demandados: Presidencia de la República y Superintendencia de Transporte Tema: Esquema de libertad vigilada en el transporte terrestre de carga- Costos Eficientes de Operación- No se accede a la medida cautelar deprecada Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: (i) del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015;

(ii) de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; (iii) del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y (iv) de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021. I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La señora Jennifer Lorena Muñoz Pérez, actuando en nombre propio y obrando en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauró demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: «[…] Primera: Que se declare la nulidad del artículo 2.2.1.7.6.2. del decreto 1079 de 2015, en cuanto a que éste fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, el artículo 31 de la ley 1340 de 2009 el artículo 6 de la ley 105 de 1993 y los artículos 29 y 30 de la ley 336 de 1996.

Segunda: Que se declare la nulidad de la resolución 757 de 2015 de MinTransporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 2 Tercera: Que se declare la nulidad del memorando conjunto No.4611 del 13 de mayo de 2015 del Ministerio de Transporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación. Cuarta: Que se declare la nulidad de la resolución 20213040034405 de 2021 de MinTransporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación Quinta: Que se declare la nulidad del concepto 20211340445011 de 2021 de MinTransporte, por haber sido expedido con infracción a las normas en que debían fundarse, tales como lo son la ley 81 de 1988, los artículos 333 y 334 de la Constitución, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y el artículo 31 de la ley 1340 de 2009, y además haber sido expedido con falsa motivación». 2.

Este Despacho, mediante auto de 2° de marzo de 2022, rechazó la demanda respecto del Concepto 20211340445011 de 6 de mayo de 2021, y admitió la demanda frente a los siguientes actos administrativos: (i) artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015; (ii) Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; (iii) el Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y (iv) Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021.

Adicionalmente, ordenó la notificación de la anterior providencia al Presidente de la República, al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Transporte, así como al señor Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, en la forma prevista en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

I.2. Solicitud de medida cautelar 3. La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: (i) del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 20151; (ii) de la Resolución 757 de 26 de marzo de 20152; (iii) del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 20153, y (iv) de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 20214, por haber sido expedidos con transgresión de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 333 1 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte», expedido por el Presidente de la República. 2 «Por la cual se establece la aplicación de los artículos 2 del Decreto 2228 de 2013 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte. 3 El cual lleva como asunto: Relaciones Económicas en el Transporte Terrestre Automotor de Carga.

El memorando fue expedido por el Ministerio de Transporte. 4 «Por la cual se actualiza el Protocolo de Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga SICE TAC y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 3 y 334 de la Constitución Política; artículo 60 de la Ley 81 de 19885; artículo 1° de la Ley 155 de 19596; artículos 7º y 31 de la Ley 1340 de 20097; artículo 47 (numeral 1°) del Decreto 2153 de 19928; artículo 6 de la Ley 105 de 19939, y artículos 29, 30 y 65 de la Ley 336 de 199610.

Los argumentos se sintetizarán en el mismo orden en que fueron enunciados en la demanda, a los cuales remite la actora al solicitar la suspensión provisional: I.2.1.1. Los reproches dirigidos a cuestionar la legalidad del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 4. La parte demandante indica que el artículo 60 de la Ley 81 de 1988, establece tres modalidades para el ejercicio de los precios, a saber: el régimen de control directo de precios, el régimen de libertad vigilada y el régimen de libertad regulada.

A partir de la anterior diferenciación, asegura que el régimen de precios está sometido a las «estructuras que la ley ha establecido para ello», sin que sea posible admitir interpretaciones que desnaturalicen «la escala restrictiva que el legislador contempló». 5. Indica que en razón de lo previsto en el CONPES 3489 de 2007, documento que reúne los lineamientos de la Política Nacional de Transporte Público Automotor de Carga, se migró hacia un modelo en el cual impera la libertad en las relaciones económicas en el sector transporte terrestre de carga, lo que se traduce en que se dio un giro hacia un esquema en el que la intervención del Estado en la materia se limita a aquellos casos en los que se presente una verdadera «falla de mercado». 6.

Señala que: «[…] la aplicación del régimen para el ejercicio de la política de precios denominado de libertad vigilada […] no puede dar lugar a un resultado en donde se materialice un control directo de precios» pues se haría inútil la diferenciación que el legislador quiso establecer a través del artículo 60 de la Ley 81 de 1988 antes referido. 7.

Agrega que la disposición acusada resulta ambigua y agrega que, en su sentir, el precepto acusado debió contener las siguientes indicaciones: «(i) que el régimen era de libertad vigilada, tal y como estaba definido en la ley y como lo buscaban los CONPES; (ii) que los costos eficientes de operación no eran obligatorios por cuanto 5 «Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 del 1o. de febrero de 1956, se dictan normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de precios y se dictan otras disposiciones». 6 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas». 7 «Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia». 8 «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones». 9 «Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones». 10 «Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte».

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 4 eso no correspondería a un régimen de libertad vigilada; y (iii) que el SICE TAC, como parámetro de referencia, era una herramienta para que el gobierno corrigiera las fallas, tal y como lo establece el artículo 60 de la ley 81 de 1988». 8.

Asevera que la Constitución Política de 1991 adoptó un modelo de economía social de mercado en el cual la libertad de empresa y la libre competencia adquieren una protección especial por parte del Estado cuando se presentan fallas en el mercado. 9. Sostiene que la prohibición incorporada en el precepto acusado consistente en establecer que no se puede cobrar por debajo de los costos eficientes de operación constituye una clara violación al derecho constitucional a la libre competencia, pues el SICE- TAC «[…] fue concebido con el propósito de que el gobierno, dentro de sus facultades permitidas en el caso concreto, corrigiera las fallas que ocurriesen en el mercado, a partir de la identificación clara y objetiva de dichas fallas interviniendo el mercado con regulación específica que posibilitara la corrección de la desviación y el equilibro económico para cada uno de los intervinientes en los contratos de transporte y el contrato de vinculación».

De tal manera que los valores del SICE-TAC no resultan obligatorios para los agentes del mercado. 10. Señala que el régimen de control de precios constituye una modalidad de intervención en la economía de última necesidad, insistiendo en el argumento consistente en que la Constitución Política de 1991 adopta un modelo de economía social de mercado donde se reconocen la libertad de empresa y la libre competencia. 11.

Expresa que la prohibición de cobrar por debajo de los costos eficientes de operación llevaría aparejado un acuerdo de precios entre las empresas transportadoras y el Gobierno nacional, lo cual resulta contrario a las normas antimonopolio; a lo que agrega que el eventual acuerdo no se encuentra contemplado dentro de las excepciones que prevé el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009. 12.

Sostiene que: «[…] una instrucción para cobrar un precio mínimo iría en contravía de los principios del transporte público teniendo en cuenta lo dispuesto por el legislador en la ley 105 de 1993, en su artículo 3, alrededor de dichos principios del transporte público, en donde dice, alrededor del principio de la libertad de empresa que, “Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos». 13.

Para terminar, manifiesta que: «[…] el decreto 1079 de 2015 en cuestión, en vez de promover la libre y sana competencia e impedir la competencia desleal y racionalizar del mercado, lo que está haciendo, incluyendo una prohibición de pagar Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 5 por debajo de costos, es retirar la competencia. Esto, teniendo en cuenta que está retirando, principalmente, la capacidad que tienen, en el régimen de libertad vigilada, los productores y distribuidores de poder “determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión”, siguiendo el modelo de libre mercado planteado en Colombia a través de la Constitución Política.

Eliminar la variable precio de la competencia no es lo que las leyes que regulan la materia buscaban, no lo que los diferentes CONPES que se refirieron al tema mencionaron para desarrolla». I.2.2. Los reproches dirigidos a cuestionar los demás actos administrativos, es decir, la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; el memorando conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 14.

La parte actora señala que, a partir de la expedición del Decreto 2092 del 2011, el que a su vez fue modificado por el Decreto 2228 del 2013, se pasó de un precio intervenido y obligatorio según la tabla de fletes, hacia un esquema de libertad vigilada, en virtud del cual los agentes son libres de pactar el precio del transporte, sin que sea válido establecer precios por debajo de los costos eficientes de operación. Adicionalmente, destaca que, en el esquema de libertad vigilada, la información publicada por el Ministerio de Transporte a través del SICE-TAC, opera como un parámetro de referencia y, por ende, no es vinculante para los agentes del mercado. 15.

Afirma que el Decreto 2092 de 2011 estableció el principio de libre fijación de precios para los servicios de transporte de carga, limitando la intervención del Estado para corregir las fallas del mercado. Por su parte, el Decreto 2228 de 2013 aclaró que no se deberían realizar pagos por debajo de los costos operativos eficientes, y se creó el Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte de Carga (SICE-TAC) como una herramienta de referencia para los diferentes actores del sector para negociar.

Sin embargo, la Resolución 757 de 2015 del Ministerio de Transporte contradice el Decreto 2228 de 2013, al establecer que no se podrían hacer pagos por debajo de los costos en el SICE-TAC, dado que el SICE-TAC solo estaba destinado a ser una referencia. Finalmente, aclara que, a partir del Memorando 4611 de 2015, acto que siguió a la referida resolución, es posible la existencia de eficiencias adicionales basadas en factores técnicos, logísticos u operativos que podrían afectar el costo del transporte. 16.

De otro lado, menciona que la autoridad de transporte no dio cumplimiento al trámite de la abogacía de la competencia de que trata el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009 y reglamentado por el Decreto 2897 de 2020. Sin embargo, pone de presente que si bien la autoridad de transporte, en la Resolución 20213040034405 del 6 de agosto de 2021, agotó el referido trámite no acató todas las medidas sugeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y tampoco motivó, de Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 6 manera suficiente, las razones de hecho y de derecho para apartarse de las recomendaciones vertidas en dicho concepto. 17.

Argumenta que el sistema SICE-TAC no fue diseñado como una herramienta para establecer precios mínimos para el transporte de carga sino como un parámetro de referencia para monitorear las fallas en el mercado e intervenir en aquellos casos cuando sea necesario. 18. Estima que: «[…] las autoridades demandadas le han dado a sus actos una motivación falsa, por cuanto desconocieron los supuestos de hecho que dieron origen a la situación que están regulando, desconocieron el alcance de las normas que migraron el servicio a un régimen de libertad vigilada, y por ende, le dan al SICE TAC un alcance de precio regulado cuando es un simple compendio de valores de referencia». 19.

Por último, precisa que el Gobierno nacional no consideró adecuadamente todas las variables necesarias para establecer precios justos al crear el sistema SICE- TAC. En este sentido, asegura que: «[…] [e]l sistema de información SICETAC sólo debe de tomarse como un parámetro de referencia, teniendo en cuenta que los valores del sistema no tienen en cuenta todas las variables que determinan los costos de operación. Por ejemplo, no tienen en cuenta toda la tipología de vehículos, o no contemplan los supuestos y características de un “round trip” o viaje redondo.

Este tipo de fallas en el sistema terminan reflejando unos costos que no reflejan la realidad del mercado». II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 20. Mediante auto de 2 de marzo de 202211 se corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

La Presidencia de la República, la Superintendencia de Transporte y el Ministerio de Transporte se pronunciaron dentro del término de traslado. 21. La Presidencia de la República, por conducto de apoderada judicial12, solicita negar la cautela de suspensión de los efectos jurídicos del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 36 de mayo de 2015, norma que compiló la reglamentación existente en el sector del transporte, en tanto que dicha disposición fue expedida al amparo de los artículos 29 y 65 de la Ley 336 de 1996. 22.

En apoyo de su postura, destaca que para la procedencia de la cautela deprecada se requiere demostrar los siguientes requisitos: (i) primero, que la vulneración del 11 Índice 5. Expediente digital. 12 Índice 13. Expediente digital. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 7 ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, para lo cual el juez debe realizar un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, o el análisis de los documentos presentados con la solicitud;

(ii) segundo, que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica y, (iii) tercero, que se acredite el peligro que representa el hecho de no adoptar la medida; requisitos que no se encuentran satisfechos. 23. La Superintendencia de Transporte, por conducto de apoderado judicial13 precisa que, tal y como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1735 de 7 de septiembre de 2006, la facultad otorgada en los artículos 29 y 30 de la Ley 336 de 1996 al Gobierno nacional, a través del Ministerio de Transporte, para formular la política y fijar los criterios para la directa, controlada o libre destinación de tarifas no corresponde propiamente a la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política, sino a una facultad de regulación que, conforme a la ley, corresponde a cada ministerio para la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos en cada sector (artículo 208 Superior, en concordancia con el artículo 58 de la Ley 489 de 1998). 24.

Destaca que, en ejercicio de dicha atribución, el Gobierno nacional, mediante el Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y a su vez compilado por el Decreto 1079 de 2015, fijó la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga en el marco de la política de libertad vigilada.

Además, mediante las Resoluciones 757 y 2502 de 2015, estableció los medios para la aplicación del artículo 2° del Decreto 2228 de 2013, determinando que el SICE-TAC se debía actualizar de manera permanente en sus componentes técnicos, logísticos y operativos y adoptó el protocolo de Actualización del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Público de Carga por Carretera, SICE-TAC. 25.

En lo que atañe a la presunta vulneración del trámite de abogacía de la competencia, aclara que según los designios de la Ley 1340 de 2009, tal concepto no resulta vinculante para la autoridad regulatoria, pues la citada ley reconoce la autonomía e independencia de las autoridades de regulación, las que tienen reconocida la facultad de decidir si acogen, o no, las observaciones que efectúe la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la posible afectación a la libre competencia lo que, en efecto, ocurrió en esta oportunidad. 26.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra que la parte actora no dio cumplimiento con los criterios exigidos para acceder a la cautela deprecada por la demandante como son el fumus boni iuris y periculum in mora. 13 Índice 14. Expediente digital. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 8 27.

El Ministerio de Transporte, por conducto de apoderada judicial14, solicitó negar la medida cautelar de la referencia, tras considerar que la accionante no acreditó los requisitos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues: (i) no allegó prueba idónea para demostrar la ilegalidad de los actos acusados y omitió efectuar un razonamiento en derecho debidamente sustentado;

(ii) no efectuó un análisis jurídico de confrontación de los actos demandados con las normas invocadas, y (iii) no aportó documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resulta más gravoso para el interés público negar la cautela deprecada que acceder a ella.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 28. Para efectos de resolver la solicitud cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) examinar los actos administrativos demandados;

(iv) hacer referencia al contrato de transporte público automotor de carga; (v) precisar la intervención del Estado en el sector de transporte, concretamente, para regular las relaciones económicas entre los distintos agentes del servicio público transporte automotor de carga y, finalmente (vi) entrar a analizar los argumentos deprecados en la solicitud de medida cautelar y dar solución del caso concreto.

II.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 29. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 30.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 14 Índice 15. Expediente digital. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 9 31.

En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.15 II.2.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 32. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo16, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23117 y siguientes del CPACA. 33.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo 15 Artículo 230 del CPACA 16 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 17 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 10 surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».18 34. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas19.

En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202120, explicó lo siguiente: «[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]21» (negrillas fuera del texto original) II.3.

Los actos administrativos demandados 35. En el presente caso se solicita la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos: - Del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte», fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad compilatoria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. 18 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 20 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23- 33-000-2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 21 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 11 - De la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015 «Por la cual se establece la aplicación de los artículos 2 del Decreto 2228 de 2013 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 61 (literal a) de la Ley 489 de 1998; el artículo 6° numerales 6.2. y 6.1.8. del Decreto 087 de 2011 y 3° del Decreto 2228 de 2013. - Del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, expedido por el Viceministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte. - Finalmente, de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte, la cual fue expedida con fundamento en las facultades legales conferidas por los numerales 6.2. y 6.18 del artículo 6º del Decreto 087 de 2011, el artículo 2.2.1.7.6.3. del Decreto 1079 de 2015. 36.

Previamente a analizar el caso en concreto, el Despacho hará una breve reseña sobre los siguientes aspectos que se consideran relevantes para analizar la solicitud de suspensión provisional: (i) el contrato de transporte público automotor de carga, y (ii) la intervención del Estado en el sector de transporte, particularmente frente a la regulación de las relaciones económicas que surgen entre los actores vinculantes del sector transporte.

II.4. Los contratos de transporte público automotor de carga 37. El Código de Comercio define el contrato de transporte como aquel «[…] por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales». (artículo 981 ibidem). 38. En concordancia con lo anterior, el artículo 1008 del Código de Comercio define que, en el contrato de transporte de cosas, son partes del acuerdo de voluntades el transportador y el remitente, y el destinatario cuando acepte el respectivo contrato.

El transportador es la persona que «[…] se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato». El remitente es aquella que «[…] se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos». Y la persona destinataria es «[…] aquella a quien se envían las cosas». 39.

El contrato público de transporte automotor de carga comprende, dentro de las obligaciones económicas, el precio o flete del transporte y demás gastos que ocasione la cosa con motivo de su conducción o hasta el momento de su entrega, la cual corre a cargo del remitente (artículo 1009 del Código de Comercio). Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 12 II.5.

La intervención del Estado en el sector de transporte, particularmente frente a la regulación de las relaciones económicas que surgen entre los actores vinculantes del sector transporte 40. La Constitución Política reconoce las libertades económicas, las cuales han sido definidas por la jurisprudencia constitucional como aquellas «[…] que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio22».

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que tales libertades no tienen un carácter absoluto, pues su contenido puede ser restringido por el Estado por motivos de interés general, protección del medio ambiente y guarda de los derechos fundamentales. 41. El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia C- 066 de 1999, al analizar la naturaleza y el fundamento constitucional de la actividad regulatoria del sector transporte a cargo del Estado, destacó los siguientes aspectos: (i) el transporte no solo juega un papel esencial en el desarrollo económico y social, sino en la realización efectiva de derechos fundamentales, tales como la libertad de movimiento y de circulación. En esa medida, la ejecución de actividades económicas y el intercambio de mercancías solo son posibles si existen medios idóneos de transporte que permitan que los sujetos económicos y los bienes puedan desplazarse de un lugar a otro;

(ii) el transporte público es un servicio público que debe prestarse en forma permanente, regular y continua, pues resulta indispensable para el desarrollo de las demás actividades de los usuarios, el cual comprende tanto el desplazamiento de mercancías de un lugar a otro y el transporte de pasajeros, y (iii) la regulación de la prestación del servicio público de transporte corresponde al legislador, sin perjuicio de que el Gobierno nacional haga uso de la potestad reglamentaria para la correcta ejecución de la ley. 42.

En sintonía con lo anterior, los artículos 29 y 30 de la Ley 336 de 1996, otorgan la competencia al Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Transporte, para fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte: «Artículo 29.- En su condición rectora y orientadora del Sector y del Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los Modos de transporte». 23 22 C- 263 de 2011. 23 El artículo 29 de la ley 336 de 1996, derogó el literal c) del artículo 61 de la ley 81 de 1988, aunque conservó los tres regímenes o modalidades de intervención aplicables en materia de política de precios –régimen de control directo, de libertad regulada y de libertad vigilada-,23 toda vez que estableció un nuevo marco de competencias en materia de la prestación del servicio público de transporte.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 13 «Artículo 30. De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, las autoridades competentes, según el caso, elaborarán los estudios de costos que servirán de base para el establecimiento de las tarifas, sin perjuicio de lo que estipulen los Tratados, Acuerdos, Convenios, Conferencias o Prácticas Internacionales sobre el régimen tarifario para un Modo de transporte en particular». 43.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 7 de septiembre de 200624, al aludir a los contornos de la facultad otorgada en las citadas normas, señaló lo siguiente: «La facultad otorgada en los artículos 29 y 30 de la ley 336 de 1996, al gobierno nacional a través del Ministerio de Transporte para formular la política y fijar los criterios para la directa, controlada o libre destinación de tarifas, no corresponde propiamente a la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 (11) de la Carta, sino a una facultad de regulación, que conforme a la ley, corresponde a cada Ministerio para la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos en cada sector (artículo 208 Superior, en concordancia con el artículo 58 de la ley 489 de 1998).

La interpretación armónica de las disposiciones de orden constitucional en materia de intervención del Estado en los servicios públicos, permiten concluir que el Ministerio de Transporte es el órgano competente para fijar la política de precios en los diferentes modos de transporte, determinando el grado de intensidad de su intervención, de acuerdo con las necesidades y dinámica del sector, lo que lo lleva a fijar criterios para la fijación directa, controlada o libre de las tarifas.

En efecto, el legislador al señalar que el Gobierno Nacional actuará en esta materia a través del ministerio del ramo, faculta al Ministro para expedir actos administrativos que desarrollen la política de precios del sector. Lo anterior opera sin perjuicio de la subordinación a los decretos que el Presidente de la República expida en ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 189 num.11 C.P.).

En consecuencia, resulta claro que aunque la redacción del artículo 29 de la ley 336 de 1996, es defectuosa desde el punto de vista semántico, al señalar que el gobierno a través del Ministerio fija los criterios a tener en cuenta por la directa, controlada o libre destinación de tarifas, resulta claro que dentro de su facultad de regulación, el Ministerio cumple esa función y por tanto no cabe duda que el Ministerio de Transporte es competente para fijar las tarifas básicas a las que se deben sujetar la empresa transportadora u operadora y el generador de carga o remitente al celebrar el respectivo contrato de transporte de carga». 44.

Además debe señalarse que, desde el modelo constitucional trazado por la Constitución Política de 1991, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (artículo 365 de la Constitución Política). Sumado a ello, al Estado le corresponde su regulación, control y vigilancia (artículo 365, en armonía con el artículo 150, numeral 23, de la Carta Política), y en materia del servicio público de 24 Radicado: 11001-03-06-000-2006-00034-00(1735), MP: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Citado también por la Superintendencia de Ttransporte. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 14 transporte, la Ley 336 de 1996 establece que es un servicio público esencial sujeto a la dirección, regulación y control del Estado (artículos 4 y 5 de la Ley 336 de 1996). 45. La intervención del Estado en el sector de transporte puede llevarse de distintas maneras, entre ellas, a través de la facultad de regulación de los servicios públicos, como ocurre en el caso del transporte, pues conforme lo indica la Ley 336 de 1996, el carácter de servicio público implica la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modalidad.

(artículo 5° ibidem). 46. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia contenciosa, a través de la regulación se busca «[…] corregir las “fallas del mercado, alcanzar los fines del Estado25, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios26 y maximizar el bienestar de los usuarios» y es necesaria para: «i) luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros27». 47.

Frente a la caracterización del transporte como un servicio público esencial, la Corte Constitucional, en sentencia C- 408 de 200428 expresó: «[…] el transporte público ha sido por virtud de la ley catalogado como un servicio público esencial (Ley 336/96, art. 5), el cual se prestará bajo la 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 30 de abril de 2009, Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00123-01. Véase igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 14 de marzo de 2002, Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6637-01(6637). 26 “La regulación constituye una manifestación de la intervención del Estado con el fin de orientar la actividad económica hacia los fines de interés general establecidos en la Constitución Política y la ley, lo cual conlleva, establecer un marco normativo orientado a optimizar la eficiente prestación de los servicios públicos y por ende, la satisfacción de las necesidades de la comunidad, para que el prestador del servicio público se someta a dichas regulaciones y de esta manera impedir que se presenten actos de competencia desleal, situaciones de abuso de posición dominante, restricciones a la libre competencia y el surgimiento de monopolios que desfiguran el interés general que orienta la prestación de los servicios públicos.

La intervención del Estado al tenor de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 también se manifiesta mediante la promoción y estímulo a la inversión a quienes prestan los servicios públicos, la consecución de recursos para este efecto; el control y vigilancia para que se de cumplimiento a las normas, planes y programas; otorgamiento de subsidios a las personas de bajos ingresos y toda una serie de medidas tendientes a la satisfacción del interés público”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009, Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00037-01(20691). 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 14 de septiembre de 2016, radicado: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291), MP: Edgar Gonzalez López. 28 C- 408 de 2004, MP: Alfredo Beltrán Sierra.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 15 regulación del Estado, e implicará la prelación del interés general sobre el particular, en especial para garantizar la prestación eficiente del servicio y la protección de los usuarios. La seguridad, según lo disponen el artículo 2° de la ley mencionada, y el literal e) del artículo 2° de la Ley 105 de 1993, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del Sistema de Transporte en general.

Para la prestación del servicio público de transporte, la ley garantiza con fundamento en la Constitución Política, el ejercicio de la libertad de empresa. En tal sentido, el artículo 3, numeral 6°, de la Ley 105 de 1993, prohíbe para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte, la exigencia de requisitos que no estén contenidos en las normas legales que rigen la materia y en los reglamentos respectivos.

De la misma manera, dispone la norma citada que para acceder a la prestación del servicio público “[l]as empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado”, y agrega, que para asumir esa responsabilidad se deberán acreditar las condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades, según lo consagra la ley en cuestión, sólo podrán aplicar las restricciones a la garantía constitucional de libre empresa establecidas en la ley “[q]ue tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad”.

En ese mismo orden de ideas, el artículo 3 de la Ley 336 de 1996, preceptúa que el Estado “[r]egulará y vigilará la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política”, es decir, al amparo de la garantía constitucional de la libertad de empresa y de la libre competencia […] La libertad económica y de empresa no son absolutas, como lo enuncia explícitamente la Carta Política, pues se encuentran sujetas a los límites que impone el bien común, así como a las limitaciones de orden legal establecidas por el legislador, con fundamento en los derechos fundamentales y la prevalencia del interés general». 48.

También esta Sección ha señalado que la intervención del Estado, a través de la facultad de regulación que se otorga a algunas autoridades administrativas: «[…] concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional».

Y, en esa medida, «[…] el vocablo “regulación” adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de “producción normativa”, para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las “fallas del mercado”, categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios».29 29 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de abril de 2009, radicado: Jose Luis Mejía Parra Y Otro, demandado: Comisión de Regulación De Agua Potable Y Saneamiento Básico – CRA, MP: RAFAEL E. Ostau de Lafont Pianeta.

En igual sentido, consultar la sentencia C- 092 de 2018, en la cual se remite a lo dicho por la Corte, en sentencia C- 150 de 2003, en la cual se indicó: « La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 16 II.6.

Análisis del caso en concreto II.6.1. Análisis del primer reproche de censura 49. Resulta importante aclarar que, si bien la demandante formuló de manera separada varios reproches dirigidos a cuestionar, de un lado, la legalidad del artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, y por el otro, la validez de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021, la Sala Unitaria analizará de manera conjunta el reproche dirigido a señalar que los referidos actos administrativos fueron expedidos desconociendo el ordenamiento superior que le debió de servir de fundamento, en especial, de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política; el artículo 60 de la Ley 81 de 1988; el artículo 1° de la Ley 155 de 1959; los artículos 7 y 31 de la Ley 1340 de 2009; el artículo 47, (numeral 1°) del Decreto 2153 de 1992; el artículo 6 de la Ley 105 de 1993 y; los artículos 29, 30 y 65 de la Ley 336 de 1996, pues los reparos de nulidad se fundan en los mismos argumentos. 50.

Precisamente, la actora sostiene que el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013 aclaró que no se deberían realizar pagos por debajo de los costos operativos eficientes, y creó el Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte de Carga (SICE-TAC) como una herramienta de referencia para los diferentes actores del sector para negociar.

Con dicha prohibición, en su criterio, el Gobierno nacional se apartó de los lineamientos del esquema de libertad vigilada, pues ello comporta un control directo de precios, el cual constituye una medida de intervención del Estado de última necesidad. 51. Añade que, dada la ambigüedad que se presentó en la redacción de la citada norma, mediante la Resolución 757 de 2015, el Ministerio de Transporte contradijo el referido Decreto 2228 de 2013, al establecer que no se podían hacer pagos por debajo de los costos «publicados» en el SICE-TAC, pues esta es una herramienta destinada a convertirse en un parámetro de referencia, pero no en un precio mínimo regulado.

Finalmente, aclara que a partir del Memorando Conjunto 4611 de 2015 se indicó que podría haber eficiencias adicionales basadas en factores técnicos, logísticos u operativos que podrían afectar el costo del transporte. de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo.

Para que el Estado pueda alcanzar los fines constitucionales que se persiguen por medio de la regulación, es necesario que esta función sea ejercida por órganos que tengan características institucionales adecuadas para dar respuesta oportuna a los diversos problemas que se presentan en los sectores regulados, de acuerdo con los parámetros fijados por el legislador».

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 17 52. En consecuencia, a juicio de la demandante, la autoridad de transporte, al disponer que el valor a pagar en virtud de las relaciones comerciales entre los generadores de carga y las empresas de transporte público con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos por concepto de la prestación del servicio público, no puede ser menor a los costos eficientes de operación, ciertamente se apartó de los lineamientos del esquema de libertad vigilada. 53.

Como resultado de lo anterior, a juicio de la parte actora, se desconocen las libertades económicas y la libre competencia, pues se limita la capacidad que tienen los actores de la cadena de transporte en el régimen de libertad vigilada, -los productores y distribuidores- de poder «determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión”, siguiendo el modelo de libre mercado planteado en Colombia a través de la Constitución Política». 54.

Para resolver el primer motivo de inconformidad debe señalarse que mediante la Ley 81 de 1988, el legislador estableció que la política de precios podía ejercerse a través: (i) del régimen de control directo; (ii) del régimen de libertad regulada, y (iii) del régimen de libertad vigilada. La norma que así lo contempla es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 60.

De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan. i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión; ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen; iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine.

Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades».

(destacado fuera de texto) Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 18 55. Al respecto, debe señalarse que, mediante el Decreto 2092 de 201130, el Gobierno nacional dio aplicación al régimen de libertad vigilada en las relaciones económicas entre los integrantes de la cadena del sector de transporte, dando cumplimiento a las directrices del documento CONPES 3489 de 2007. 56.

A través de dicho documento, el Gobierno nacional fijó como política la asociada a que era necesario migrar hacia un esquema de regulación basado en el principio de intervenir sólo en los casos en que se presenten fallas del mercado y propuso, además, la creación del Índice de Precios del Transporte, el cual debía estar fundamentado en una metodología que reflejara la realidad del mercado, con una estructura de costos de operación eficiente y que sea la base para formular parámetros de regulación y fórmulas tarifarias. 57.

A partir de lo expuesto, puede colegirse que las normas que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga se encuentran contenidas en el Decreto 2092 de 2011, modificadas por el Decreto 2228 de 201331 y posteriormente fueron compiladas en el Decreto 1079 de 2015. 58.

Así mismo, cabe destacar que el artículo 3° del citado Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013 y compilado en el artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, dispone que: «[…] [l]las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes».

Pero al mismo tiempo, la citada norma establece que: (i) en las relaciones económicas entre los agentes del mercado del transporte público, en ningún caso se podían efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, y (ii) el Sistema de Información SICE-TAC del Ministerio de Transporte se convierte en el parámetro de referencia. Así se desprende de su texto el cual se transcribe a continuación: «ARTÍCULO 2.2.1.7.6.2.

Relaciones económicas. Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia. El generador de carga y la empresa de transporte, tendrán la obligación de informar al Ministerio de Transporte, a través del Registro Nacional de Despachos de Carga RNDC, el Valor a Pagar y el Flete, así como las demás 30 «Por el cual se fija la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga y se establecen otras disposiciones». 31 «Por el cual se modifican los artículos 1, 3, 4, 5, 11 y 12 del Decreto 2092 de 2011 y se dictan otras Disposiciones».

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 19 condiciones establecidas entre el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, de conformidad con la metodología y los requerimientos que para tal efecto establezca el Ministerio de Transporte. El generador de la carga, la empresa de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de un vehículo de servicio público de carga, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo.

(Decreto 2092 de 2011, artículo 3, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 2). (Se destaca) 59. Por su parte, los artículos 4° y 5° del Decreto 2092 de 2011, a su vez modificados por los artículos 3° y 4° del Decreto 2228 de 2013 y compilados en los artículos 2.2.1.7.6.3 y 2.2.1.7.6.4 del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 establecen: «ARTÍCULO 2.2.1.7.6.3.

Sistema de costos de referencia, monitoreo de los fletes y valor a pagar. El Ministerio de Transporte cuenta con un sistema de información de costos de referencia y un esquema de monitoreo de los fletes y del Valor a Pagar. Los niveles de Costos Eficientes de Operación se establecerán atendiendo a criterios técnicos, logísticos y de eficiencia. El Ministerio de Transporte deberá reglamentar la metodología para la captura de información a través del RNDC, el esquema y procedimiento de monitoreo de los fletes y del valor a pagar, así como la manera de obtener los criterios técnicos, logísticos y de eficiencia a incorporar.

El Ministerio de Transporte monitoreará en conjunto con las autoridades de control, Superintendencia de Puertos y Transporte y Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, el cumplimiento del diligenciamiento del RNDC por parte de las empresas Generadoras de Carga y empresas de transporte, cada autoridad dentro del ámbito de sus competencias».

(Decreto 2092 de 2011, artículo 4, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 3). «ARTÍCULO 2.2.1.7.6.4. Investigaciones y sanciones. Cuando el Valor a Pagar o el flete se encuentren por debajo de los Costos Eficientes de Operación estimados por el Ministerio de Transporte, con base en la información reportada y registrada en el SICE- TAC, las Superintendencias de Puertos y Transporte y de Industria y Comercio, adelantarán dentro del marco de sus competencias, las investigaciones a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 336 de 1996 y 1340 de 2009».

(Decreto 2092 de 2011, artículo 5, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 4). 60. Además, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 1° del Decreto 2228 de 2013 los Costos Eficientes de Operación y compilado en el artículo 2.2.1.7.4 del del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 se definen en el siguiente sentido: «[…]

ARTÍCULO 2. 2.1.7.4. Definiciones. […] Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 20 Costos Eficientes de Operación: Son los costos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen - destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC». 61.

Dicho lo anterior, y con el fin de resolver la medida cautelar deprecada en el presente proceso, esta Sala Unitaria pasará a efectuar un cotejo entre los actos demandados y las normas invocadas por la actora para así poder establecer si resulta procedente acceder a la solicitud elevada por la accionante. ACTOS ACUSADOS NORMAS VULNERADAS «ARTÍCULO 2.2.1.7.6.2.

Relaciones económicas. Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia. El generador de carga y la empresa de transporte, tendrán la obligación de informar al Ministerio de Transporte, a través del Registro Nacional de Despachos de Carga RNDC, el Valor a Pagar y el Flete, así como las demás condiciones establecidas entre el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, de conformidad con la metodología y los requerimientos que para tal efecto establezca el Ministerio de Transporte.

La Resolución 757 de 26 de marzo de 2015 «Por la cual se establece la aplicación de los artículos 2 del Decreto 2228 de 2013 y se dictan otras disposiciones»: «RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. En ningún caso se pueden efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, publicados en el SICE TAC, dado el carácter obligatorio del artículo segundo del Decreto 2228 de 2013.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para estos efectos, los generadores, empresas de transporte y propietarios, poseedores o tenedores tienen acceso al sistema de Normas constitucionales: Los artículos 333 y 334 de la Constitución Política «ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades». «ARTICULO 334. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.

En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 21 información SICE TAC, a través de la página web www.mintransporte.gov.co PARÁGRAFO SEGUNDO. Para el caso de recorridos que no aparezcan en el SICE TAC, se considerará la ruta origen-destino más cercana para tomar como referencia ese costo tonelada/kilómetro transportada y multiplicarlo por el número de kilómetros de esa ruta.

ARTICULO SEGUNDO. Mediante la expedición y el cumplimiento de la presente resolución se atiende la reglamentación solicitada en el artículo tercero del Decreto 2228 de 2013. El SICE TAC se actualizará de manera permanente en sus componentes técnicos, logísticos y operativos.

ARTICULO TERCERO. En caso que los generadores de carga, las empresas de transporte de carga y los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos de carga incumplan con lo estipulado en el Decreto 2228 de 2013, el Ministerio de Transporte remitirá la información a las Superintendencias de Puertos y Transporte e Industria y Comercio para que estas entidades inicien las actuaciones sancionatorias, previstas en la Ley.

El Ministerio de Transporte dispondrá de una ventanilla de atención al ciudadano, que reciba los posibles incumplimientos, para dar traslado a las autoridades competentes buscando asegurar el cumplimiento de la presente resolución, sin perjuicio de las quejas que puedan presentarse ante las Superintendencias competentes.

PARÁGRAFO. La Superintendencia de Puertos y Transporte habilitará el #767, opción 3 y otras herramientas de las tecnologías de la información y comunicaciones para recibir las quejas.

ARTÍCULO CUARTO. La Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de sus atribuciones legales, adelantará las actuaciones administrativas sancionatorias a que hubiere lugar en materia de infracciones al régimen de protección de la competencia previsto en la Ley 155 de 1959, Ley 256 de 1996, Ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992 y Decreto 4886 de 2011, derivados de la violación de las normas que prevén infracciones al régimen de Costos Eficientes de Operación en materia de transporte, reportados por el Ministerio de Transporte o por los corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio.

Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación». El artículo 60 de la Ley 81 de 1988 «ARTÍCULO 60. De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan. i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión; ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen; iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine.

Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades».

El Artículo 1° de la Ley 155 de 1959 Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 22 particulares interesados, con el fin de imponer sanciones legales y las órdenes de restitución a cargo de quienes hayan efectuado pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, cuando a ello hubiere lugar.

Con el fin de hacer más ágiles las investigaciones a que se refiere el inciso anterior, el Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Industria y Comercio suscribirán un Convenio Interadministrativo con el fin de crear el Grupo Élite Interdisciplinario de Transporte, que funcionará al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio con recursos del Ministerio de Transporte, con dedicación exclusiva para la investigación y sanción de las infracciones a que se refiere el inciso anterior.

ARTICULO QUINTO. La Superintendencia de Puertos y Transporte, de acuerdo a las competencias conferidas por los Decretos 101 y 1016 de 2000, así como el Decreto 2741 de 2001 o de las normas que las sustituyan, adelantará las investigaciones administrativas a que haya lugar en el marco de la Ley 336 de 1996, por violación a las disposiciones que prevén infracciones al régimen de Costos Eficientes de Operación en materia de transporte terrestre automotor de carga, con el fin de imponer las sanciones a quienes (1) no paguen dentro de los plazos, (2) no paguen los tiempos muertos, o (3) hayan efectuado pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, cuando a ello hubiere lugar.

Con el fin de hacer más ágiles las investigaciones a que se refiere el inciso anterior, la Superintendencia creará un Grupo de Reacción con dedicación exclusiva para la investigación y sanción de las infracciones a que se refiere esta disposición.

ARTICULO SEXTO. Para efectos de actualizar lo establecido en el Decreto 2228 de 2013, se procederá con los mecanismos suficientes para la aplicación del mismo, atendiendo a criterios técnicos.

ARTICULO SÉPTIMO. La presente resolución rige a partir de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Memorando Conjunto No. 4611 de 13 de mayo de 2015, expedido por el Viceministerio de Transporte y la «ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general». Los artículos 7 y 31 de la Ley 1340 de 2009 «ARTÍCULO 7º. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta». «ARTÍCULO

31. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, siguiendo el mandato previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho a la competencia en los términos de la intervención. Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente ley, los Fondos de estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el Régimen de Salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988».

El artículo 47, numeral 1° del Decreto 2153 de 1992 «ARTÍCULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. […]» Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 23 Superintendencia de Puertos y Transporte señala: «PARA: GENERADORES DE CARGA (REMITENTES O DESTINATARIOS DE LA CARGA) EMPRESAS DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR DE CARGA, PROPIETARIOS, POSEEDORES Y TENEDORES DE VEHÍCULOS DE: VICEMINISTERIO DE TRANSPORTE Y SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE.

ASUNTO: RELACIONES ECONÓMICAS EN EL TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR DE CARGA En cumplimiento de las funciones y competencias establecidas al Ministerio de Transporte por la Ley 336 de 1996 y Decreto 087 de 2011, y a la Superintendencia de Puertos y transporte por los Decretos 101 y 1016 de 2000, así como por el Decreto 2741 de 2001; con el propósito de propender por el respeto de las reglas expedidas por el Gobierno Nacional para armonizar las relaciones equitativas entre los actores de la cadena logística de transporte terrestre automotor de carga, nos permitimos informar a los generadores o remitentes y/o destinatarios de la carga, a las empresas de transporte terrestre automotor de carga, a los corredores, agentes o comisionistas de transporte terrestre automotor de carga y a los propietarios, poseedores y tenedores de vehículos en esta modalidad, algunas de las obligaciones que surgen para estos, sus representantes o representados, en el marco de los Decretos 2092 de 2011 y 2228 de 2013, así como de la Resolución 757 de 2015 del Ministerio de Transporte.

Las relaciones económicas entre el Generador de la carga y la empresa de Transporte público y de esta con los propietarios, poseedores o tenederos de vehículos serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan realizar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. De acuerdo con el Artículo Primero del Decreto 2228 de 2013, son Costos Eficientes de Operación "los costos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen - destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base El artículo 6 de la Ley 105 de 1993 «ARTÍCULO 6o.

REPOSICIÓN DEL PARQUE AUTOMOTOR DEL SERVICIO DE PASAJEROS Y/O MIXTO. <Inciso adicionado por el artículo 2o. de la Ley 276 de 1996. El texto adicionado es el siguiente:> Reposición del Parque Automotor del Servicio Público de Pasajeros y/o Mixto. La vida útil máxima de los vehículos terrestres de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto será de veinte (20) años.

Se excluyen de esta reposición el parque automotor de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto (camperos, chivas) de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto del sector rural, siempre y cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad exigidos por las normas y con la certificación establecida por ellas. La vida útil máxima de los vehículos terrestres de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto será de veinte (20) años.

El Ministerio de Transporte exigirá la reposición del parque automotor, garantizando que se sustituyan por nuevos los vehículos que hayan cumplido su ciclo de vida útil. Las autoridades competentes del orden metropolitano, distrital y municipal, podrán incentivar la reposición de los vehículos, mediante el establecimiento de los niveles de servicio diferentes al corriente, que serán prestados con vehículos provenientes de la reposición. Así mismo podrán suspender transitoriamente el ingreso de vehículos nuevos al servicio público de transporte de pasajeros, de acuerdo con las necesidades de su localidad, supeditando la entrada de un vehículo nuevo al retiro del servicio público de uno que deba ser transformado o haya cumplido el máximo de su vida útil.

Para la fijación de tarifas calcularán los costos del transporte metropolitano y/o urbano incluyendo el rubro de "recuperación de capital", de acuerdo con los parámetros que establezca el Ministerio de Transporte.

PARÁGRAFO 1. Se establecen las siguientes fechas límites, para que los vehículos no transformados, destinados al servicio público de pasajeros y/o mixto, con radio de acción metropolitano y/o urbano, sean retirados del servicio: […]

PARÁGRAFO 2. El Ministerio de Transporte definirá, reglamentará y fijará los requisitos para la transformación de los vehículos terrestres que vienen operando en el servicio público de pasajeros y/o mixto, de tal forma que se les prolongue su vida útil hasta por diez (10) años y por una sola vez, a partir de la fecha en que realicen la transformación.

PARÁGRAFO 3. El Ministerio de Transporte establecerá los plazos y condiciones para reponer los vehículos de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto con radio de acción distinto al urbano y conjuntamente con las autoridades competentes de cada sector señalará las Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 24 en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC".

El valor a reconocer en las relaciones económicas del costo kilómetro por tonelada efectivamente transportada debe ser calculado con base en los Costos Eficientes de Operación contenidos en el SICE TAC y de acuerdo a las características propias de las relaciones económicas de cada contrato, pudiendo pactar las partes eficiencias adicionales en los factores técnicos, logísticos y operativos.

El SICE-TAC se actualizará de manera permanente en sus componentes técnicos, logísticos y operativos (Resolución 757 de 2015). El Ministerio suscribió un convenio con el Departamento Administrativo de Estadísticas para realizar la actualización de la canasta del índice de costos por carretera y aumentar su representatividad. De igual manera el Ministerio expedirá un Instructivo sobre el protocolo de actualización del SICETAC de manera periódica que permita la inclusión de parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia. En cuanto a contratos especiales, y de acuerdo con lo preceptuado por el Código de Comercio (Artículo 981). el contrato de transporte se concibe como "un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario"; a su turno el Artículo 996 permite que se pacte el transporte en forma de suministro.

Ahora bien, el Artículo 868 del mismo Código de Comercio dispone que "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.", a su turno el Artículo 871 de la misma Codificación indica que "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Con base en todo lo anterior y con apoyo en lo manifestado por el Consejo de Estado condiciones de operatividad de los equipos de transporte aéreo, férreo y marítimo.

PARÁGRAFO 4. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 de la Ley 2198 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Los vehículos de las modalidades de transporte público de pasajeros por carretera, colectivo de radio de acción metropolitano, distrital y municipal y mixto matriculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2020 que se encuentren dentro del tiempo de vida útil máxima o del plazo para reponer, contarán con un tiempo de vida útil de cuatro (4) años adicionales al establecido en el presente artículo, contados a partir del cumplimiento de la vida útil o del plazo a reponer, como consecuencia de la pandemia ocasionada por el Coronavirus Covid-19.

De igual forma, la presente disposición aplica para los vehículos de las modalidades de transporté público de pasajeros por carretera, colectivo de radio de acción metropolitano, distrital y municipal y mixto matriculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2020, que hayan cumplido su vida útil entre el 12 de marzo de 2020 y la promulgación de la presente ley.

Sin perjuicio de que se garanticen las condiciones óptimas de los mismos para su circulación y prestación del servicio, a través de la revisión técnico-mecánica y de emisiones contaminantes. De no cumplir con dicho requisito, no podrá acogerse a la extensión del plazo para reponer». Los artículos 29, 30 y 65 de la Ley 136 de 1994 «ARTÍCULO 29.-En su condición rectora y orientadora del sector y del sistema nacional de transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte». «ARTÍCULO 30.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, las autoridades competentes, según el caso, elaborarán los estudios de costos que servirán de base para el establecimiento de las tarifas, sin perjuicio de lo que estipulen los tratados, acuerdos, convenios, conferencias o prácticas internacionales sobre el régimen tarifario para un modo de transporte en particular». «ARTÍCULO 65.- Derogado por el Artículo 316 del Decreto 1122 de 1999 (Decreto 1122 de 1999 declarado inexequible por Sentencia C-923 de 1999), Derogado por el Artículo 156 del Decreto 266 de 2000 (Decreto 266 de 2000 declarado inexequible por Sentencia C1316 de 2000).

El Gobierno Nacional expedirá los reglamentos correspondientes, a efectos de armonizar las relaciones equitativas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 25 Solo de lo Contencioso Administrativo en Sentencia del 13 de noviembre de 2014, los contratos de suministro de transporte se rigen por las normas que le sean aplicables al momento de su celebración a menos que las partes le den aplicación al Artículo 868 del Código de Comercio».

Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021: «

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto actualizar el protocolo del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carta (en adelante SICE-TAC) contenido en el Anexo de la presente resolución, el cual hace parte integral de la misma. Artículo 2. Ámbito de aplicación. En virtud del artículo 2 del Decreto 2228 de 2012, Los Costos Eficientes de Operación publicados en el SICE- TAC son de obligatorio cumplimiento, por lo que no puede efectuarse por debajo de los mismos.

Esta disposición es exigible a los actores de la cadena del servicio público del transporte automotor de carga para las tipologías vehiculares previstas en la presente resolución. Artículo 3. Actualización de los rendimientos y de la canasta de costos variables. La actualización de los rendimientos y de la canasta de costos variables se realizará de acuerdo con la estructura de costos de operación vehicular para el transporte de carga, con el acompañamiento del Observatorio de Transporte de Carga por Carretera OTCC.

Los resultados del Índice de Costos de Transporte de Carga por Carretera – ICTC, se incorporarán al modelo de cálculo del sistema SICE- TAC una vez sean consolidados y aprobados por la Oficina de Regulación Económica del Ministerio de Transporte. Artículo 4. Periodicidad de la Actualización. El SICE- TAC se actualizará por la Oficina de Regulación Económica del Ministerio de Transporte, en períodos mensuales para los costos variables y en períodos anuales para los costos fijos, con base en los datos oficiales que son publicados por otras entidades públicas y/o privadas a nivel nacional, de conformidad prestación del servicio público de transporte, con criterios que impidan la competencia desleal y promuevan la racionalización del mercado de transporte».

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 26 con lo establecido en el anexo de la presente resolución. Artículo 5. Parámetros y Metodología para la Actualización SICE-TAC. El proceso de actualización del SICE-TAC se realizará de acuerdo con los parámetros generales y con base en los costos fijos, variables y otros costos, descritos en el anexo de la presente resolución. Artículo 6.

Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las Resoluciones 2502 de 2015 y 3444 de 2016, expedidas por el Ministerio de Transporte». 62. De la simple comparación entre las disposiciones supuestamente infringidas con los actos acusados, no se vislumbra el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acceder a la cautela deprecada, puesto que, a juicio del Despacho, resulta necesario delimitar los contornos y los límites que definen el esquema de regulación de libertad vigilada que rige en relaciones económicas entre los integrantes de la cadena del sector de transporte adoptado mediante el Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y a su vez compilado en el Decreto 1079 de 2015. 63.

En este orden de ideas, en el presente caso, es necesario indagar sobre el alcance de las normas de orden constitucional y legal, en especial del artículo 29 de la Ley 336 de 1996, el cual le otorga al Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Transporte, la competencia para la formulación de la política y la fijación de los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte e, igualmente, del numeral 3° del artículo 60 de la Ley 81 de 1988 que desarrolla el régimen de libertad vigilada en la política de precios en el sector del transporte. 64.

Todo ello a partir del modelo constitucional adoptado por la Carta Política de 1991 que reconoce, de un lado, que la intervención del Estado en la economía se realiza con el fin de garantizar la supremacía del interés general y el bien común para la materialización de imperativos constitucionales del Estado Social de Derecho y corregir las imperfecciones en el mercado y, de otra parte, reconoce la importancia de las libertades económicas reconocidas en los artículos 333 y 334 superiores como derechos no absolutos que pueden ser limitados por razón del bien común. 65.

Nótese que el transporte público es un servicio público esencial inherente a la finalidad social del Estado y sujeto a su intervención, lo cual se justifica en razón a que se trata una actividad económica que cumple un papel esencial en el desarrollo económico y social del país, y también porque permite garantizar la realización efectiva de otros derechos fundamentales como la libertad de locomoción. La Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 27 intervención del Estado en el sector del transporte se justifica con el fin de garantizar que los usuarios tengan acceso a este servicio de forma adecuada y en condiciones de seguridad y calidad. 66.

Nótese que los costos eficientes de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga son aquellos que «[…] se obtienen en una ruta origen - destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC».

(artículo 1° del Decreto 2228 de 2013). 67. Adicionalmente, para la Sala Unitaria, de la simple lectura del artículo 2.2.1.7.4 del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015 se desprende que las partes pueden pactar pagos por encima de los costos eficientes de operación, con lo cual y de manera preliminar, puede afirmarse que las libertades económicas se encuentran salvaguardadas. 68.

Ahora bien, frente al contenido y alcance de la Resolución 757 de 26 de marzo de 201532, este Despacho considera que el citado acto no hace nada diferente que reiterar la obligatoriedad de cumplir con la normativa prevista en el Decreto 2228 de 2013 en el sector de transporte automotor de carga en Colombia 69. En esta misma lógica, debe señalarse que el Memorando Conjunto No. 4611 de 13 de mayo de 2015, suscrito de manera por el Viceministerio de Transporte y por la Superintendencia de Puertos y Transporte, fue expedido con el fin de establecer las directrices para la debida aplicación de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015 en el sector del transporte automotor terrestre del país, lo que se traduce en que el citado memorando reitera la obligatoriedad de cumplir con la normativa prevista en el Decreto 2228 de 2013. 70.

Finalmente, y en lo que atañe al contenido de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021, el Despacho igualmente considera que el Ministerio de 32El citado acto establece los siguientes aspectos que deben ser destacados: (i) los pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, publicados en el SICE -TAC, no están permitidos;

(ii) los generadores, empresas de transporte y propietarios, poseedores o tenedores de vehículos de carga tienen acceso al sistema de información SICE -TAC a través de la página web www.mintransporte.gov.co para obtener información sobre los costos eficientes de operación; (iii) en caso de que no exista información disponible en el SICE - TAC para un recorrido específico se debe tomar como referencia el costo tonelada/kilómetro transportada de la ruta origen-destino más cercana;

(iv) el Ministerio de Transporte debe remitir la información a las Superintendencias de Puertos y Transporte e Industria y Comercio para que estas entidades inicien las actuaciones sancionatorias en caso de incumplimiento; (v) se establece una ventanilla de atención al ciudadano para recibir posibles incumplimientos y trasladarlos a las autoridades competentes;

(vi) la Superintendencia de Puertos y Transporte debe habilitar herramientas de tecnologías de la información y comunicaciones para recibir quejas; (vii) la Superintendencia de Industria y Comercio debe adelantar las actuaciones administrativas sancionatorias en materia de infracciones al régimen de protección de la competencia previsto en la ley, en caso de violación de las normas que prevén infracciones al régimen de Costos Eficientes de Operación en materia de transporte;

(viii) se crea un Grupo Élite Interdisciplinario de Transporte para la investigación y sanción de las infracciones mencionadas; (ix) la Superintendencia de Puertos y Transporte adelantará investigaciones administrativas en caso de violación a las disposiciones que prevén infracciones al régimen de Costos Eficientes de Operación en materia de transporte terrestre automotor de carga y, (x) finalmente, se prevé la creación de un Grupo de Reacción para la investigación y sanción de las infracciones mencionadas.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 28 Transporte se limitó a desarrollar el contenido del Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y a su vez compilado en el Decreto 1079 de 2015, mediante el cual se fijó tanto la política tarifaria como los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga en el marco de la política de libertad vigilada. 71.

En lo que respecta al carácter obligatorio que le imprimió el citado acto al SICE- TAC, este Despacho considera que, en este estado inicial del proceso, no se cuenta con los elementos de juicio necesarios para acceder a la medida cautelar, pues resulta imperativo analizar el alcance y la finalidad de dicha herramienta a partir de la lógica trazada desde el esquema de libertad vigilada adoptado mediante el Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y a su vez compilado en el Decreto 1079 de 2015. 72.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el reproche analizado no cuenta con vocación de prosperidad. II.6.2. Análisis del segundo reproche de censura 73. El segundo juicio de reproche va dirigido a cuestionar el hecho consistente en que, previamente a la expedición de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015 y del Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, no se agotó el trámite de la abogacía de la competencia de que trata el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009 y reglamentado por el Decreto 2897 de 2020, lo que se traduce en que los citados actos administrativos son nulos por haberse expedido de manera irregular y con infracción de las normas en que debía fundarse. 74.

Ahora bien, frente a la Resolución 20213040034405 del 6 de agosto de 2021, la actora considera que la autoridad de transporte se apartó de las recomendaciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en su concepto, sin motivar de manera adecuada las razones de hecho o de derecho para hacerlo, lo que se traduce en que el acto administrativo es nulo por haberse expedido de manera irregular y por infringir las normas en que debía fundarse. 75.

Para resolver el referido reproche, cabe destacar que el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009 señala: «ARTÍCULO 7°. Abogacía de la Competencia. Reglamentado por el Decreto 2897 de 2010. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 29 concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta». 76.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 4 de julio de 2013 (radicado Interno: 2138)33, precisó el alcance del artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, en el siguiente sentido: «La lectura detenida del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 permite destacar las siguientes características especiales de la abogacía de la competencia: «(i) Crea un deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de las autoridades administrativas que tienen facultades de regulación. (i) El deber de información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación. […] (ii) El deber de información recae sobre proyectos de regulación administrativa Si bien la primera parte del artículo 7º se refiere de manera general a los proyecto de regulación estatal, la segunda parte de la disposición hace la acotación de que se informarán a la Superintendencia “los actos administrativos que se pretenda expedir”, lo que sin duda delimita el ámbito material de los proyectos de regulación que deberán cumplir este procedimiento, en particular, en cuanto a la exclusión de los proyectos de regulación de rango legal. […].

(iii) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan incidir en la libre competencia. Por otra parte, los proyectos de regulación administrativa que deben informarse son aquéllos que “pueden tener incidencia para la libre competencia de los mercados”. Esta condición supone un deber de evaluación previa de cada autoridad de regulación sobre el impacto de ésta en la libre competencia, caso en el cual, de ser afirmativa la respuesta, es imperativo informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos en que ha quedado expuesto34. 33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado: 11001-0306-000-2013-00005-00 (2138), MP: William Zambrano Cetina 34 (Destacado original): Decreto 2897 de 2010: “Artículo 5°.

Evaluación que debe realizar la autoridad que proyecta expedir un acto. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios deberá evaluar su posible incidencia sobre la libre competencia con base en el cuestionario que adoptará la Superintendencia de Industria y Comercio mediante una resolución de carácter general.

Esa evaluación deberá realizarla antes de someter a consideración de la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto de acto regulatorio. La resolución que expida la Superintendencia de Industria y Comercio establecerá las preguntas centrales que deberá formularse la autoridad que proyecta expedir un acto administrativo. Con el fn de facilitar la evaluación, las preguntas podrán complementarse con ejemplos o situaciones que sirvan para ilustrar el tipo de efectos de una regulación, perseguidos o no, que puedan restringir indebidamente la libre competencia.” Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 30 Para el efecto, las autoridades de regulación deberán tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del mismo decreto, que señala los casos en los cuáles se entiende que un proyecto de regulación tiene incidencia en la competencia de los mercados35.

En ese sentido, la autoridad de regulación debe examinar previamente si se adecua a alguno de los criterios que señala dicho artículo y de esta manera cumplir, cuando sea procedente, con el deber de informar36. (iv) Carácter potestativo de la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para emitir o no concepto sobre el proyecto de regulación. […] (v) Carácter no vinculante del concepto emitido por la Superintendencia. Respeto de la autonomía normativa de las autoridades de regulación. […].

(vi) Deber especial de motivación de la regulación que se expida separándose del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la norma analizada establece una condición especial relacionada con la forma en que la autoridad regulatoria puede disentir del concepto proferido por la Superintendencia, pues aún cuando el mismo no es vinculante, se establece que para separarse de él, la autoridad respectiva “deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”.

Esta circunstancia comporta una obligación especial de motivación del respectivo acto administrativo regulatorio, cuya inobservancia puede generar su nulidad, como se verá más adelante. Además, resulta claro que la motivación debe constar, como dice la norma, en la parte considerativa del propio acto regulatorio. Respecto de este deber especial de motivación, es importante señalar que, viniendo el concepto de la máxima autoridad en materia de competencia económica, lo que hace presumir la idoneidad y consistencia de sus observaciones, la argumentación de la autoridad de regulación para separarse de dicho dictamen, ha de ser no sólo expresa sino suficiente, esto es, basada en razones constitucionales y legales de mayor peso que 35 (Destacado original): “Artículo 3°.

Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2° del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fnes de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga: 1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o 2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.” 36 (Destacado original): Cabe indicar que con el fin de hacer más minucioso el detalle sobre los proyectos que deben estar sometidos a la abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la resolución 44649 de 2010 que adopta un cuestionario para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los proyectos de actos administrativos expedidos con fines regulatorios.

En el cuestionario se esbozan las preguntas y los parámetros de respuestas que cada autoridad puede dar, para determinar si están o no sujetas al deber de informar a la Superintendencia. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 31 determinan la necesidad de expedir la regulación al margen de las consideraciones que le han sido expuestas por la Superintendencia. Por lo anterior, se descartan de entrada las fórmulas genéricas, formales o retóricas que no explican de manera clara y de fondo los motivos de mayor peso que impulsan a la autoridad de regulación para disentir de la abogacía de la competencia».

(Se destaca) 77. Descendiendo al caso en concreto, mediante el Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 201337 y posteriormente compilado en el Decreto 1079 de 2015, se fijó la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga en el marco de la política de libertad vigilada.

El citado acto administrativo fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución y como suprema autoridad administrativa en Colombia. 78. Ahora bien, la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015, fue expedida por el Ministerio de Transporte, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 61 (literal a) de la Ley 489 de 1998; el artículo 6° numerales 6.2. y 6.1.8. del Decreto 087 de 2011 y 3° del Decreto 2228 de 2013, con el objeto de dar aplicación al artículo 2° del Decreto 2228 de 2013.

Lo anterior significa que se trata de un acto administrativo que permite dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013, por lo que, prima facie, puede señalarse que el Ministerio de Transporte no estaba obligado a solicitar el concepto previo a la Superintendencia de Industria y Comercio 79. Por su parte, el Memorando Conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015 fue expedido con el objeto de establecer las directrices para la debida aplicación de la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015 en el sector del transporte automotor terrestre del país, por lo que, en principio, la Sala Unitaria estima que tampoco era necesario agotar el trámite de la abogacía de la competencia. 80.

Ahora bien, en lo que atañe a la Resolución 20213040034405 del 6 de agosto de 2021, el Despacho encuentra relevante transcribir la parte motiva del citado acto administrativo, en la cual quedaron consignados los siguientes fundamentos: «Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1340 de 2000, se solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio concepto de abogacía de la competencia sobre el presente acto administrativo, entidad que mediante oficio 21-293103-1-0 radicado en esta Cartera Ministerial bajo el número 20213031458342 del 03 de agosto de 2021, realizó las siguientes recomendaciones: (i) Establecer en el anexo étnico, la fórmula para la inclusión de los productos y servicios asociados a la bioseguridad con motivo de la atención a la pandemia COVID-19, especificando su impacto dentro de la ecuación calculada por el SICE-TAC.

(ii) Revisar la metodología para declarar 37 «Por el cual se modifican los artículos 1, 3, 4, 5, 11 y 12 del Decreto 2092 de 2011 y se dictan otras Disposiciones». Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 32 los costos asociados a repuestos que pueda declarar el interesado. (iii) Incluir la referencia que soporta la modificación referente a los períodos de amortización como parte de la variable de recuperación de capital.

(iv) Incluir en el anexo técnico una periodicidad fija para la revisión, evaluación e inclusión de modificaciones y actualizaciones de los parámetros operativos del sistema, en aras de identificar las fallas de mercado y que estas puedan ser corregidas por el regulador de forma oportuna. Que, en este sentido se acogieron las recomendaciones de los numerales (i) y (iii) señalados anteriormente, realizando los respectivos ajustes en el presente acto administrativo.

No obstante, no es posible acoger las recomendaciones (ii) y (iv) de la Superintendencia de Industria, Comercio y Turismo, por las rezones expuestas por el Viceministerio de Transporte mediante memorando 20221010093103 del 6 de agosto de 2021, así: Que frente a la recomendación número (iv) de la Superintendencia de Industria y Comercio, no es posible acogerla en el presente acto administrativo, teniendo en cuenta que, atendiendo las dinámicas del sector, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución 10106 de 2012, adicionado por la Resolución 3227 de 2016 del Ministerio de Transporte, los parámetros operativos del sistema son revisados de manera permanente por el Ministerio de Transporte y por los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga, en las sesiones de la mesa técnica y en la plenaria del Observatorio de Transporte de Carga por carretera OTCC, escenario creado para la revisión, ajuste, incorporación, exclusión, fijación y actualización concertada de los parámetros, montos y esquemas de liquidación y cobro del SICE-TAC”» (se destaca) 81.

De los apartes transcritos con anterioridad, la Sala Unitaria evidencia que, contrario a lo sostenido por la actora, la autoridad de transporte dio cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009 y reglamentada por el Decreto 2897 de 2020, en el sentido de solicitar el concepto de la abogacía de la competencia. Además, motivó las razones para apartarse de las recomendaciones (ii) y (iv) de la Superintendencia de Industria y Comercio, para lo cual se remite a las razones jurídicas expuestas por el Viceministerio de Transporte, mediante el memorando 20221010093103 del 6 de agosto de 2021. 82.

En efecto, frente a la recomendación número (ii) asociada a la revisión de la metodología para declarar los costos asociados a mantenimiento y reparaciones por parte del transportador, el acto administrativo acusado indica que no fue acogida, en razón a que la metodología establecida en tal resolución había sido acordada en conjunto con el Observatorio de Transporte de Carga por Carretera OTCC, por lo que cualquier modificación debía ser consultada con ellos según el artículo 12 de la Resolución 10106 de 2012, modificada por la Resolución 3227 de 2016 del Ministerio de Transporte. 83.

Además, en lo relativo a la recomendación número (iv) de la Superintendencia de Industria y Comercio asociada a la idea de incluir en el anexo técnico una periodicidad fija para la revisión, evaluación e inclusión de modificaciones y Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 33 actualizaciones de los parámetros operativos del sistema, en aras de identificar las fallas de mercado y que estas puedan ser corregidas por el regulador de forma oportuna, la citada resolución explicó que los parámetros operativos del sistema son revisados de manera permanente por el Ministerio de Transporte y por los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga, en las sesiones de la mesa técnica y en la plenaria del Observatorio de Transporte de Carga por carretera (OTCC), por lo que aquel era el escenario para la revisión, ajuste, incorporación, exclusión, fijación y actualización concertada de los parámetros, montos y esquemas de liquidación y cobro del SICE-TAC. 84.

En consecuencia, para este Despacho el Ministerio de Transporte efectivamente justificó las razones para no acoger las recomendaciones de los puntos (ii) y (iv) del concepto de la abogacía de la competencia, sin que en esta oportunidad procesal sea procedente efectuar un pronunciamiento sobre la validez y suficiencia en la argumentación pues ello corresponde al análisis del fondo del asunto propio de la sentencia que ponga fin al proceso. 85.

Por último, frente a los argumentos formulados por la actora en los cuales afirma que el Gobierno nacional no consideró adecuadamente todas las variables necesarias para establecer precios justos al crear el sistema, el Despacho considera que, en esta etapa previa del proceso no se cuenta con los elementos necesarios para efectuar el análisis requerido, lo que reitera la necesidad de agotar las etapas del proceso antes de emitir un pronunciamiento de fondo al respecto. 86.

Por lo expuesto, el Despacho considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa que acredite: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris); (ii) ni la demostración del periculum in mora, o (iii) la proporcionalidad de la petición. 87. Finalmente, cabe resaltar que este análisis preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento y, en esa medida, tales interpretaciones normativas iniciales, no sujetan la decisión definitiva que será adoptada en su momento por la Sala de Decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: (i) el artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015; (ii) la Resolución 757 de 26 de marzo de 2015; (iii) el memorando conjunto 4611 de 13 de mayo de 2015, y (iv) la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021.

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00048-00 Demandante: Jennifer Lorena Muñoz Pérez 34 SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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