Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., dos (2) de julio dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Radicación: NULIDAD ELECTORAL 11001-03-28-000-2024-00011-00 Acum.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro1 Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Tema: Trámite de sentencia anticipada – traslado para alegar por escrito, decreto de pruebas, fijación del litigio. AUTO Sería del caso fijar fecha para celebrar la audiencia inicial, de no ser porque el despacho advierte la necesidad de pronunciarse, previamente, sobre la procedencia de dictar sentencia anticipada, de conformidad con el artículo el 182A de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 20212.
I.
ANTECEDENTES 1. Demandas3 1. Los demandantes, en nombre propio, presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra el nombramiento, en encargo, de 1 Daniel Currea Moncada, demandante en el expediente 11001-03-28-000-2024-00076-00. 2 «Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.
Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.
El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.
No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. (…)» 3 De los expedientes 11001-03-28-000-2024-00011-00 y 11001-03-28-000-2024-00076-00.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto núm. 2005 de 21 de noviembre de 20234. 2.
Supuestos fácticos 2. Mencionaron que, al 7 de agosto de 2022, el comité de expertos de la CREG, estaba conformado por Jorge Valencia Marín, Luis Julián Zuluaga, Natasha Avendaño, José Fernando Prada, Sara Vélez y Andrés Barreto, designados mediante nombramientos ordinarios. 3. Señalaron que luego, José Fernando Prada y Luis Julián Zuluaga renunciaron; se declaró la nulidad de los nombramientos de Natasha Avendaño, Andrés Barreto y Sara Vélez, y Jorge Valencia Marín culminó su periodo de cuatro años. 4.
Agregaron que el demandado se desempeña como asesor, código 1020, grado 10 del Ministerio de Minas y Energía y el presidente de la República lo nombró5, en encargo, por un periodo de tres (3) meses, como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la CREG, al encontrarse dicho empleo en vacancia definitiva. 5. Sostuvieron que en el decreto acusado se dispuso que el demandado continuaría ejerciendo las funciones de su empleo como asesor en la planta de personal en el Ministerio de Minas y Energía, lo cual desconoce la dedicación exclusiva, propia del cargo de experto comisionado de la CREG. 6.
Afirmaron que, el empleo de experto comisionado de la CREG, es de periodo fijo, por tanto, no le es aplicable la figura del encargo, la cual está prevista solo para cargos de libre nombramiento y remoción, en los términos del Decreto 1083 de 20156. 7. De acuerdo con los accionantes, las Leyes 1427 y 1438 de 1994, regularon el régimen de competencias y la estructura orgánica de las comisiones de regulación de servicios públicos.
Específicamente, respecto de la CREG, se precisa que tiene naturaleza de unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. 4 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo». 5 Mediante el Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023. 6 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 7 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 8 «Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética».
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Manifestaron que Baisser Antonio Jiménez Rivera no cumple con los requisitos exigidos en el parágrafo 1del artículo 21 de la Ley 143 de 19949, pues carece de seis años de experiencia reconocida, en el área energética, en cargos de responsabilidad o como como asesor, en un periodo igual o superior, en el sector minero energético. 3.
Normas vulneradas y concepto de la violación 9. Para los accionantes, se configura la causal de infracción de las normas en que debía fundarse10 porque se vulneraron los artículos 21 de la Ley 143 de 1994 y 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015. Además, incurre en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Lo cual se sustentó de la siguiente manera: 1. El ejercicio de la función reguladora de la CREG debe ser independiente 10. Afirmaron que el legislador, al crear la CREG, determinó mecanismos institucionales que garantizan su independencia, en el ejercicio de su función reguladora, como su carácter técnico y especializado, la pluralidad de sus integrantes, independencia patrimonial, periodo fijo de los expertos comisionados y su sometimiento al régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflicto de intereses. 11.
Asimismo, indicaron que la función reguladora del servicio público, a cargo de la CREG, es independiente y fue otorgada directamente por la ley, por lo que debe diferenciarse de las competencias del presidente de la República, respecto de las políticas generales de la administración y el control de la eficiencia de los servicios públicos. 9 Artículo 21. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021> La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: (…)
PARÁGRAFO 1 o. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio; b) Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 10 Artículo 137 del CPACA.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2. El acto demandado es nulo porque desconoce el periodo fijo del empleo de experto comisionado de la CREG, establecido en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 12.
De acuerdo con el demandante, del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, se concluye que el cargo de experto comisionado tiene periodo fijo de cuatro años y es de dedicación exclusiva. En consecuencia, el decreto acusado vulnera dicha norma, al haberse nombrado, en encargo, a un experto comisionado. 13. Se refirieron al artículo 125 de la Constitución Política, para resaltar que, en los cargos de periodo fijo, el funcionario podrá permanecer en el mismo hasta el final del término previsto y el nominador no podrá removerlo, de forma discrecional. 14.
En este orden, señalaron los actores que la figura del encargo resulta incompatible con los empleos de periodo fijo, pues solo es aplicable para los cargos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, conforme lo previsto en el artículo 2411 de la Ley 909 de 2004. 15. Mencionó que el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 prevé que «los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño», por tanto, no era aplicable la figura del encargo al empleo de experto comisionado de la CREG, al ser de periodo fijo. 16.
Sin perjuicio de lo anterior, aludieron al carácter transitorio del encargo, de tres meses, prorrogables por una sola vez, en caso de vacancia definitiva. Así, la característica de permanencia del empleo de periodo fijo y la transitoriedad del encargo resultan opuestos. 17. En ese sentido, indicó que el nombramiento en encargo para un empleo de periodo fijo es ilegal porque no hay norma que faculte al Gobierno Nacional, para efectuar estas designaciones.
Aseguraron que el decreto demandado usó «ilegalmente» dicha figura, al haberse expedido sin competencia constitucional, legal y reglamentaria y, además, contraviene el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, norma en la que debía fundarse. 11 Modificado por el artículo 1.° de la Ley 1960 de 2019. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.
El acto demandado es nulo porque desconoce la dedicación exclusiva del empleo de experto comisionado de la CREG, prevista en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 18. Mencionaron que el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 determinó el carácter de dedicación exclusiva como experto comisionado de la CREG, lo que lo hace incompatible con el encargo, pues en este se prevé la posibilidad de ejercer dicho empleo, sin desvincularse de las funciones del otro cargo, como lo establece el artículo 2.2.5.4.712 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. 19.
Conforme lo anterior, «la característica principal de este tipo de empleos: una vez el funcionario es nombrado y posesionado, tiene la obligación de dedicarse exclusivamente al ejercicio de su cargo». 20. A juicio de los actores, la dedicación exclusiva de dicho cargo busca asegurar el ejercicio eficaz y eficiente de las funciones del empleo, así como garantizar el interés general y evitar que se produzcan conflictos de intereses que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia de la actividad. 21.
Expuso que, en este caso, de acuerdo con el Decreto 2005 de 2023, en el cual se encargó al señor Baisser Antonio Jiménez Rivera en el empleo de experto comisionado, el mismo continuaría ejerciendo las funciones del cargo que desempeña en el Ministerio de Minas y Energía, lo cual contraviene normas superiores. 22. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo de experto comisionado de la CREG es de dedicación exclusiva y el legislador no prevé excepciones a esta característica, por lo que, su ejercicio es incompatible con cualquier otra actividad profesional. 4.
El acto demandado es nulo porque, a través del encargo, se desconoce la estructura de la CREG, prevista en las Leyes 142 y 143 de 1994. 23. Afirmaron los accionantes que la Ley 142 de 1994 estableció la estructura orgánica de las comisiones de regulación, dentro de la que se encuentra el comité conformado por expertos comisionados que, en el caso de la CREG, desarrollan las funciones previstas en la ley y en el Decreto 1260 de 201313, las cuales tienen que ver con el ejercicio de su función reguladora y garantizan el desarrollo autónomo e independiente de la misma. 12 Artículo 2.2.5.4.7 Encargo.
Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo 13 Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 24. Indicaron que los demás miembros de la CREG que desempeñan cargos en el Gobierno Nacional no tienen atribuidas funciones particulares, pues su participación está limitada solo a las sesiones que realice dicha comisión. 25.
En ese sentido, advirtieron que, con el encargo, se elimina la diferencia entre los integrantes del Gobierno Nacional y los expertos comisionados, distinción que responde «a una de las garantías institucionales definidas por el Legislador para garantizar su independencia a través de la conformación de un órgano colegiado». 26. En su criterio, bajo la figura del encargo el experto comisionado demandado deja de ser independiente y pasa a representar al Ministerio de Minas y Energía y, así las cosas, «el MME pasa de tener un puesto -que le otorga la ley- a tener la cantidad de puestos que el propio MME determine». 27.
En consecuencia, a criterio de los demandantes, el acto demandado infringe normas superiores en las que debía fundarse y se expidió sin competencia, puesto que el presidente de la República no puede desconocer la estructura de la CREG, acudiendo a la figura del encargo. 5. En el acto demandado se nombró en encargo a Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la CREG, sin cumplir los requisitos legales para ello. 28.
Expuso la parte actora, que el demandado no cumplió con la experiencia requerida para ser experto comisionado de la CREG, pues no logró acreditar 72 meses de experiencia profesional en cargos de responsabilidad de empresas o entidades del sector energético, ni en empleos de asesoría o consultoría. 29. Al respecto, concluyó que la experiencia del demandado no cumple con la cualificación especial exigida en la ley, en cargos de responsabilidad o de consultoría o asesoría. 30.
Por tanto, señalan que el decreto es nulo, «en la medida que no garantiza la idoneidad del nombrado y tampoco asegura que el mismo sea experto en la materia, para participar en las decisiones» del sector energético. 4. Intervenciones 31. Realizada la notificación del auto admisorio de la demanda, se pronunciaron: Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4.1.
Ministerio de Minas y Energía 32. A través de apoderada judicial, se opuso a la pretensión de nulidad14, porque no se configuran las causales de nulidad alegadas. En ese orden, propuso las siguientes excepciones de mérito: 1. Inexistencia de causal de nulidad frente al Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023 al no ser desconocido (sic) la estructura e independencia de la CREG 33.
Indicó que, contrario al dicho del accionante, el encargo se utilizó como herramienta transitoria para evitar la paralización del servicio y garantizar la continuidad de la CREG, lo cual no implica desdibujar la independencia de los expertos comisionados, propia de su carácter técnico. 34. Asimismo, manifestó que la aludida alteración de la estructura funcional de la CREG no tiene sustento probatorio y no es posible afirmar que el Ministerio de Minas y Energía tenga doble representación en dicha comisión, ya que el encargo tiene carácter temporal. 2.
Inexistencia de causal de nulidad frente al Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023 al no ser desconocido el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 en lo relativo al período fijo 35. Señaló que, si bien el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 prevé la figura del encargo para los empleos de libre nombramiento y remoción, no existe norma jurídica que prohíba su aplicación en los de periodo fijo.
Además, debe considerarse que los artículos 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.41 del Decreto 1093 de 201515 se refieren al encargo como transversal, procedente en todos los eventos en los que se verifiquen los elementos esenciales de su supuesto de hecho. 36. Afirmó que el artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 consagra el encargo sin restringirlo a los empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción. Asimismo, indicó que: […] aunque resulta infortunado que el Decreto demandado haya invocado erradamente como fundamento competencial el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 relativo a encargos en empleos de libre nombramiento y remoción, ello no se traduce forzosamente en la ilegalidad del encargo realizado.
Como ha quedado visto, existe una pluralidad de disposiciones del Decreto 1083 de 2015 como los artículos 14 De los expedientes acumulados. 15 Modificado por el Decreto 648 de 2017, artículo 1. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.2.5.4.1, 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.1 o el 2.2.5.5.45 que dan sustento a la legalidad de la determinación adoptada mediante el Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023. 37.
En consecuencia, agregó que no es cierto que el decreto demandado hubiera sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse porque el encargo en empleos de periodo fijo no está prohibido y es una figura que pertenece al régimen general de la función pública que armoniza los principios de eficacia, economía, celeridad y prevalencia del interés general, con las necesidades temporales de los procedimientos de selección del personal apto para esta clase de cargos. 3.
Inexistencia de causal de nulidad del Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023, el encargo puede ser realizado sin dedicación exclusiva 38. En ese sentido, advirtió que el Decreto 2005 de 2023 no desatendió el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, pues la dedicación exclusiva solo es exigible para aquellos expertos que sean nombrados por el presidente de la República, para periodos de cuatro años y no para quienes sean encargados transitoriamente.
En todo caso, precisó que la temporalidad de los nombramientos en encargo «no desmeritan el trabajo realizado con gran dedicación por estos comisionados». 39. Advirtió que, de conformidad con el artículo 2.2.5.4.716 del Decreto 1083 de 2015, el encargo permite que el funcionario se desvincule o no de las funciones del cargo que ocupa en propiedad. 40.
Finalmente, expuso que, dado el carácter técnico y especializado del cargo de experto comisionado, previsto en el literal c)17 del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, quien sea designado debe cumplir con características profesionales específicas y no estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades, por lo que es necesario hacer uso de la figura del encargo, mientras se nombra a una persona que tenga perfil legalmente requerido. 16 «Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo». 17 Parágrafo 1o.
Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones (…) c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4. La interpretación de los requisitos para el ejercicio de un cargo público debe realizarse restringiendo la posibilidad de extender o incluir exigencias no incorporadas por el legislador. 41.
Frente a la falta de cumplimiento de requisitos para el cargo de experto comisionado de la CREG, manifestada por la parte accionante, la entidad se refirió al carácter restrictivo y taxativo de las exigencias para acceder al ejercicio de empleos públicos. 42. En ese sentido, indicó que al operador no le es posible establecer requisitos adicionales a los previstos expresamente en la norma jurídica, por tanto, no se admiten interpretaciones de las que se extraigan nuevos requerimientos para ocupar el cargo respectivo. 43.
Advirtió que, contrario a lo concluido por la parte actora, el requisito de «contar con una reconocida preparación y experiencia técnica», no se refiere a un aspecto reputacional o de renombre, respecto de un grupo de personas, en tanto, el Consejo de Estado ha establecido que la expresión «reconocida» debe entenderse como la necesidad de que la experiencia y preparación exigidas se acrediten con los documentos o certificaciones correspondientes. 5.
Cumplimiento de los requisitos contenidos en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, al haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético y desempeñarse como consultor o asesor 44. Afirmó que los demandantes, cuando estudiaron la hoja de vida del accionado omitió analizar lo relativo al desempeño de «funciones en el área energética que no solo refiere a circunstancias propias de la generación y posterior disposición de los energéticos, desde el punto de vista operativo y técnico, sino también, su comprensión como una actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas». 45.
Expuso que la parte actora no tuvo en cuenta la experiencia obtenida por el demandado en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), «como asesor», «por presuntamente no ser cargos de responsabilidad o de consultoría o asesoría», solo porque su vinculación se realizó mediante contrato de prestación de servicios. Mientras que la subdirectora de talento humano del Ministerio de Minas y Energía la validó porque las funciones se enfocaron en temas relacionados con el sector energético.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 46. A su vez, expuso que la experiencia de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como asesor en la DISPAC18, tampoco se tuvo en cuenta en el estudio realizado por los demandantes, a pesar de que la misma guarda conexidad con el sector energético. 47.
Mencionó que, con la contestación de la demanda, aportó certificaciones que acreditan que el demandado se desempeñó en la UPME19, como profesional especializado grado 22 y como coordinador del grupo interno de trabajo de transmisión y distribución. 48. Concluyó que la experiencia obtenida por el demandado en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en DISTASA S.A E.S.P. es de 47,40 meses, en cargo de responsabilidad, del nivel directivo del sector energético y las funciones ejercidas, asesorías y consultorías, en la UPME y en DISPAC equivalen a 33,63 meses. 6.
El acto administrativo fue expedido conforme a las normas en que debía fundarse al verificarse la experiencia exigida para el cargo por el funcionario designado por ley, para tal efecto 49. Manifestó que, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015 (art. 2.2.5.3.1), es de competencia del jefe de recursos humanos, o de quien haga sus veces, la verificación del cumplimiento de los requisitos para ejercer un cargo. 50.
Señaló que, en este caso, la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía certificó el cumplimiento de requisitos, según consta en el documento que aportó con la contestación a la demanda, la cual fue «refrendada» por el presidente de la República. 51. Por último, expuso que no observa que el acto administrativo demandado se hubiera expedido con infracción en las normas en que debía fundarse. 4.2.
Presidencia de la República20 52. Su apoderado se opuso a las pretensiones de la parte actora por considerar que confunde los nombramientos definitivos con los temporales e ignora el carácter de transitorio. 18 Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. 19 Unidad de planeación minero energética, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. 20 En el expediente 2024-00011-00, con el escrito de contestación de la presidencia, enviado el 14 de febrero de 2024, se aportó poder, otorgado al abogado, por Claudia Eugenia Sánchez Verdel, como secretaria jurídica de la Presidencia de la República, para la representación judicial dentro del referido proceso.
En el expediente 2024-00076-00, con la contestación de la demanda, remitida el 15 de marzo de 2024, se allegó el mismo mandato, otorgado para el proceso de radicado «2024-00011-00». Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 53.
Manifestó, que el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, «no contempla la situación relativa a comisionados que han sido nombrados en encargo transitoriamente, por lo que no le es dable al intérprete de la misma, exigir que estos deban contar con la dedicación exclusiva que es predicable únicamente a los comisionados cuando han sido nombrados en propiedad». 54.
Indicó que no existe disposición legal alguna que prohíba el encargo frente a ciertos empleos, por el contrario, dicha figura procura por la satisfacción inmediata y transitoria del servicio, ante renuncias o vacancias, como la que se presentó en este caso. 55. De acuerdo con la entidad, el encargo permite el desempeño simultáneo de dos cargos públicos.
Además, precisó que «(i) no existe disposición legal que lo prohíba y (ii) de tiempo atrás la reglamentación de esta figura ha contemplado que el encargo puede efectuarse con o sin desvinculación de las funciones propias del cargo en propiedad conforme a lo establecido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 […]». 56. Afirmó que ante el nombramiento de un experto comisionado de la CREG es «legítimo […] que el Presidente (sic) de la República se tome un tiempo prudencial en la búsqueda del perfil apropiado», por lo que la figura del encargo resulta ser el mecanismo idóneo para que la comisión pueda continuar funcionando. 57.
Sostuvo que, a pesar de que el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 se refiere al encargo en empleos de libre nombramiento y remoción, ello no quiere decir que esté restringido para otro tipo de empleos, por ejemplo, los de periodo fijo porque el encargo es una figura transversal a la función pública y su aplicación no está proscrita en el ordenamiento. 58.
Puso de presente la certificación del cumplimiento de requisitos de Baisser Antonio Jiménez, expedida por la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía, para desempeñar el empleo de experto comisionado de la CREG, porque demuestra el cumplimiento del procedimiento previsto en el Decreto 1083 de 2015. 59. Finalmente, se refirió a la «posterior refrendación por la Presidencia de la República como parte del procedimiento para expedir el Decreto 2005 de 2023», la cual también tuvo en cuenta la normativa aplicable y la acreditación de los requisitos necesarios del demandado para desempeñar el empleo de experto comisionado de la CREG.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 4.3. Demandado21 60.
Su apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que los actores se refieren al requisito «reputacional» para ser experto comisionado, sin embargo, el mismo no se encuentra previsto en la ley, además, no explica en qué consiste la mencionada exigencia. 61. Indicó que el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 refiere a la experiencia reconocida, la cual debe acreditarse mediante las certificaciones o los documentos correspondientes, como ocurrió en el presente caso. 62.
Expuso que frente al requisito de desempeñar «cargos de responsabilidad» el Consejo de Estado22 precisó que «para dar cumplimiento a este criterio, se debe verificar la ubicación del cargo y sus funciones en la entidad pública o privada, del sector energético nacional o internacional, para de esta forma establecer si se trata de un empleo que implique responsabilidad», pero, en su criterio, omitió desarrollar lo que debe entenderse por dicho concepto. 63.
Afirmó que, en su criterio, quien ejerza empleo en la administración desempeña un cargo de responsabilidad, pues, incluso, las practicas, pasantías y monitorias comportan tal carácter. Además, dicho concepto es diferente al de responsabilidad directiva, la cual se predica de los empleos de naturaleza gerencial. 64. De acuerdo con el demandado, lo relevante, para efectos de cumplir con el criterio de cargos de responsabilidad, es que la experiencia acreditada corresponda al ejercicio de actividades relacionadas con el área y el sector energético. 65.
Mencionó que los demandantes calificaron en el «nivel profesional», algunas de las experiencias obtenidas por el demandado, por no cumplir con el criterio reputacional, sin indicar las razones. Además, precisó que la experiencia no puede valorarse de forma subjetiva, y menos limitarse a su «denominación formal», sino que debe atender a las funciones y que estén relacionadas de manera directa, específica y conexa con el área energética. 66.
Advirtió que no es posible rechazar su experiencia como contratista, limitándose a la vinculación y desconociendo la finalidad de los requisitos legalmente exigidos. 21 Contestó la demanda en el expediente 2024-00011-00. 22 Para lo cual, hizo referencia a las providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 2 de febrero de 2023.
Radicado núm: 11001-03-28-000-2022-00211-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado, Sección Quinta. Providencia de 27 de abril de 2023. Radicado núm. 11001-03- 28-000-2022-00209-00 MP. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Quinta. Providencia de 18 de mayo de 202. Radicado núm. 11001-03- 28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00.3Pedro Pablo Vanegas Gil, Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 67.
Respecto de la experiencia adquirida por el demandado en la UPME, señaló que supera los siete años, que es una entidad adscrita el sector energía, en la cual se desempeñó como profesional especializado, coordinador de grupo interno de trabajo de transmisión y distribución y contratista. También, desempeñó funciones relacionadas directa y específicamente con el área energética, por tanto, sí cumple con el requisito de cargos de responsabilidad. 68.
Lo mismo ocurre con la experiencia que obtuvo Baisser Antonio Jiménez Rivera en ADECO23-DISPAC24, la Universidad de los Andes y GENELEC LTDA porque ejerció actividades relacionadas con el área energética, desde el punto de vista económico. En conclusión, considera que la experiencia profesional en cargos de responsabilidad en empresas o entidades del sector energético es superior a 72 meses. 69.
Por otro lado, aseguró que no era necesario que Baisser Antonio Jiménez Rivera se desvinculara de las funciones del cargo que ejercía, en propiedad, en el Ministerio de Minas y Energía, pues su designación ante la CREG fue temporal y la figura del encargo así lo permite. 70. Agregó que no se demostró que el ejercicio de sus actividades implique la existencia de conflicto de intereses o que hubiera inobservado los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad en la ejecución de las funciones que le fueron encargadas. 71.
Según el accionado, «si bien el cargo de experto comisionado es de periodo, no por ello deja de ser de libre nombramiento, lo que permite que el mismo sea susceptible de un Encargo (sic) en los términos del artículo 2.2.5.5.41. del Decreto 1083 de 2015». 72. Finalmente, afirmó que el acto enjuiciado no debe anularse, ya que no desconoce lo señalado en los artículos 21 de la Ley 143 de 1994, ni 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015. 5.
Actuaciones relevantes 73. Los demandantes de los procesos acumulados se pronunciaron dentro del término de traslado25 de las excepciones de mérito, de acuerdo con informes 23Empresa temporal ADECCO Colombia 24 Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. 25 En el expediente 2024-00011-00 corrió del 23 al 27 de febrero de 2024, de acuerdo con constancia secretarial, índice 20, SAMAI.
En el expediente 2024-00076-00 corrió del 2 al 4 de abril de 2024, de acuerdo con constancia secretarial, índice 21, SAMAI. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 secretariales del 28 de febrero de 202426 y del 5 de abril de 202427, los cuales serán analizados en la oportunidad procesal prevista para tal efecto.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El despacho es competente para proferir autos interlocutorios y de trámite, según lo dispuesto en el artículo 125.328 y 182A de la Ley 1437 de 2011, el primero modificado por el artículo 2029 y el segundo adicionado por el 42, ambos de la Ley 2080 de 2021. 2. Cuestión previa 74. Como se indicó en los antecedentes, en el proceso de radicado 11001-03- 28-000-2024-00076-00, el 15 de marzo de 2024, el abogado Milton Alexander Dionisio Aguirre, presentó escrito, en representación de la Presidencia de la República, para contestar la demanda. 75.
Sin embargo, revisado el poder que adjuntó, se advierte que fue otorgado para la representación judicial en el proceso de radicado núm. 11001-03-28-000- 2024-00011-00, en el que se identifica como demandante a Germán Lozano Villegas, datos que no corresponden a los del expediente 2024-00076-00, previo a que fuera acumulado. 76. En consecuencia, no se tendrá en cuenta la contestación de la Presidencia de la República, presentada dentro del expediente 11001-03-28-000-2024-00076- 00. 77.
No obstante, como con la contestación a la demanda, remitida también por el abogado Milton Alexander Dionisio Aguirre, allegada al proceso 11001-03-28- 000-2024-00011-00, se aportó el poder debidamente conferido, el mismo se tendrá en cuenta a efectos de reconocerle personería para actuar en representación de la Presidencia de la República. 26 Expediente 2024-00011-00. 27 Expediente 2024-00076-00. 28 «Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 29 Artículo 20.
Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. /…/ 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3. Sentencia anticipada 78.
El artículo 182 A del CPACA señala que se podrá dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial: a) cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) cuando no haya que practicar pruebas; c) cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles. 79.
En este caso, considera el despacho que es lo procedente dictar sentencia anticipada porque está acreditada la circunstancia descrita en los literales b) y c) del artículo 182A del CPACA, según pasa a exponerse. 4. Caso concreto 4.1. De las pruebas comunes aportadas por las partes: 80. La parte actora, la defensa y el Ministerio de Minas y Energía aportaron los siguientes medios de prueba: ✓ Decreto 2005 de 21 de noviembre de 2023 «Por el cual se efectúa un encargo». ✓ Formato único hoja de vida persona natural de Baisser Antonio Jiménez Rivera. ✓ Certificación de Baisser Antonio Jiménez Rivera sobre desempeño del cargo de jefe de operación y mantenimiento, expedida por el representante legal de Distasa. ✓ Certificación de 21 de junio de 2013, expedida por el secretario general de la Unidad de Planeación Minero Energética, adscrita al Ministerio de Minas y Energía de la suscripción de orden de servicio de Baisser Antonio Jiménez Rivera con la unidad. ✓ Certificación laboral de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como trabajador en misión, en DISPAC S.A. E.S.P. ✓ Certificación de 24 de marzo de 2021, expedida por la coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica y Contractual de la Unidad de Planeación Minero Energética, adscrita al Ministerio de Minas y Energía de contrato de prestación de servicios, celebrado por Baisser Antonio Jiménez Rivera, con la con la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. ✓ Certificación de 24 de marzo de 2021, expedida por la coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica y Contractual de la Unidad de Planeación Minero Energética, adscrita al Ministerio de Minas y Energía de orden de servicio, suscrita por Baisser Antonio Jiménez Rivera con la Unidad de Planeación Minero Energética. ✓ Certificación laboral de 18 de marzo de 2021, sobre vinculación de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como profesional especializado código 2028 grado 24, en la Subdirección Eléctrica -GIT, expedida por el secretario general de Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la Unidad de Planeación Minero Energética, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. ✓ Certificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del 11 de octubre de 2023, sobre la vinculación de Baisser Antonio Jiménez Rivera, en cargos 30como asesor código 1020, grado 15, desde el 3 de mayo de 2021, coordinador de grupo, director técnico, código 0100, grado 2, desde el 13 de febrero de 2023. 4.2.
Pruebas aportadas por los demandantes: ✓ Diario Oficial, año CLIX No. 52.586, del 21 de noviembre de 2023. ✓ Exposición de motivos del «PROYECTO DE LEY ELÉCTRICA "por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión y distribución de electricidad en el territorio nacional y se dictan otras disposiciones». ✓ Ponencia para primer debate «Al proyecto de Ley Eléctrica número 127 de 1992, Senado». ✓ Ponencia para segundo debate «Al Proyecto de Ley Eléctrica número 127 de 1992.
Senado». ✓ Informe de conciliación «Proyecto de Ley número 127/92 Senado y 177/93 Cámara». 4.3. Pruebas aportadas con las contestaciones y los antecedentes administrativos31 del acto acusado: ✓ Cédula de ciudadanía de Baisser Antonio Jiménez Rivera. ✓ Certificaciones expedidas por la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal Intervención Judicial y Cobro Coactivo, la Policía Nacional de Colombia, sobre antecedentes penales y requerimientos judiciales y la Procuraduría General de la República sobre sanciones e inhabilidades vigentes. ✓ Certificado de no estar incurso en proceso de carácter alimentario, suscrito por Baisser Antonio Jiménez Rivera. ✓ Formulario único declaración juramentada de bienes y actividad económica privada persona natural, Ley 190 de 1995 (SIGEP II), Baisser Antonio Jiménez Rivera ✓ Certificación expedida por la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía sobre publicación del formato de la Declaración de bienes y rentas, Registro de conflicto de intereses de Baisser Antonio Jiménez Rivera, en la plataforma SIGEP II. ✓ Diploma de Baisser Antonio Jiménez Rivera como ingeniero electricista de la Universidad Industrial de Santander. ✓ Actas de grado de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como especialista en administración financiera y magister en ingeniería en el área eléctrica de la Universidad de los Andes. 30 Entre otros. 31 Del Ministerio de Minas y Energía, como autoridad que participó en la expedición del acto.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 ✓ Certificación de cumplimiento de requisitos de Baisser Antonio Jiménez Rivera para encargo como experto comisionado, expedida por la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía. ✓ Certificación de la coordinadora del grupo de administración de personal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre labores y cargos desempeñados de Baisser Antonio Jiménez Rivera. ✓ Resolución 0577 de 9 de diciembre de 2013 de la directora general de la Unidad de Planeación Minero Energética, «Por medio de la cual se reconocen unas primas de coordinación en la UPME». ✓ Resolución 0528 del 18 de noviembre de 2013 «Por la cual se crea tres (3) grupos internos de trabajo para la Subdirección de Energía Eléctrica se determinan sus funciones y las de sus coordinadores». ✓ Certificación expedida por GENELEC LTDA, donde consta que Baisser Antonio Jiménez Rivera laboró desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 21 de mayo de 2006, como ingeniero electricista. ✓ Certificación del 27 de octubre de 2009, expedida por la Universidad de los Andes, donde consta que Baisser Antonio Jiménez Rivera suscribió dos contratos a término fijo durante 2007. 81.
En este orden, los documentos mencionados se decretarán como pruebas con el valor que la ley les asigne y, por secretaría, se ordenará su incorporación al expediente y correr traslado a los sujetos procesales. 82. Al respecto, se advierte que, en el término de traslado de las excepciones, la parte actora32 aportó la Resolución 40678 del 15 de noviembre de 2023, expedida por el ministro de Minas y Energía, «Por la cual se hace un nombramiento ordinario». 83.
Es necesario precisar que el segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 175 del CPACA, dispone que el término de traslado de las excepciones, el demandante podrá pronunciarse sobre las mismas y solicitar pruebas. 84. En este caso, se observa que, con la referida resolución, el demandante busca desvirtuar los argumentos, según los cuales, la elección acusada no atenta contra la independencia de la CREG, pues, en su criterio: El MME y el DAPRE desconocen la existencia de una relación de subordinación entre el Demandado y el MME.
Dicha subordinación es el resultado de la vinculación del Demandado en la nómina del MME, el 15 de noviembre de 2023, apenas 6 días antes de ser nombrado Experto Comisionado. El Demandado fue nombrado en el cargo de Asesor, código 1020, grado 10 de la planta del MME12. Este es un cargo de libre nombramiento y remoción y hace parte del despacho del Ministro (sic).
(Negritas fuera de texto) 85. Por tanto, se decretará el medio probatorio, se incorporará y se correrá traslado del mismo. 32 En el expediente de radicado núm. 2024-00076-00. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 4.4.
Solicitud probatoria 86. Con la demanda, la parte actora pidió oficiar al Ministerio de Minas y Energía, para que aportara las siguientes pruebas: ✓ Copia de la hoja de vida del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera. ✓ Certificación del empleo de asesor que actualmente ocupa en el Ministerio de Minas y Energía. ✓ Soportes de educación y experiencia que fueron usados para su postulación como experto comisionado de la CREG. ✓ La valoración que realizó la entidad (al Ministerio de Minas y Energía) de su hoja de vida. ✓ Copia del acta de posesión del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la CREG. 87.
Al respecto, se encuentra que los documentos que se mencionan a continuación ya obran en el expediente y serán decretados como pruebas; por tanto, no es necesario ordenar oficiar al Ministerio de Minas y Energía, para que remita: ✓ Copia de la hoja de vida del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera. ✓ Soportes de educación y experiencia que fueron usados para su postulación como experto comisionado de la CREG. ✓ La valoración que realizó la entidad de su hoja de vida. 88.
Sumado a lo anterior, este despacho encuentra pertinente, conducente y útil, oficiar al Ministerio de Minas y Energía para que certifique el cargo que desempeña actualmente Baisser Antonio Jiménez Rivera en la referida entidad y allegue, al proceso, copia del acta de posesión del demandado, al cargo de experto comisionado de la CREG. 4.5.
Peticiones probatorias que se negarán 89. En primer lugar, se advierte que, durante el traslado de las excepciones, el demandante solicitó no decretar como prueba el documento Informe de avance de gestión regulatoria del secretario técnico de la comisión y el Comité de Expertos de la CREG, aportado por el Ministerio de Minas y Energía. 90.
Lo anterior, por considerarlo impertinente, pues «el objeto de este proceso, no es determinar la calidad del trabajo realizado por la CREG, así como el trabajo realizado por el señor Baisser Antonio Jiménez, sino que el objeto es determinar la legalidad o ilegalidad del acto por medio del cual se encargó al citado, en el empleo de Experto Comisionado».
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 91. El despacho advierte que, en efecto, dicha documental deviene impertinente, porque dicho informe da cuenta de las actividades del demandado, en ejercicio del cargo de experto comisionado de la CREG, mientras que, como se precisará en la fijación del litigio, el debate se circunscribirá a determinar si su nombramiento deviene ilegal, entro otras razones, porque no cumple las exigencias legales establecidas para que ocupe el referido empleo. 92.
Así las cosas, como, en este preciso caso, no hay lugar al análisis del desempeño del demandado al interior de la CREG, resulta evidente que la prueba es impertinente y, por eso, se negará su decreto. Se insiste, los cargos de nulidad formulados se configuraron antes de su ejercicio como experto comisionado, sin que su desempeño en el mismo resulte relevante en este proceso. 93.
Por otra parte, el demandante allegó copia del Decreto 430 del 2 de abril de 2024, «Por el cual se hace un encargo en la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)», sin embargo, el mismo no será decretado como prueba, por ser extemporáneo, toda vez que se anexó, mediante escrito del 8 de abril de 2024, fecha en la que ya había concluido el término previsto en el artículo 278 del CPACA para reformar la demanda, e incluso la oportunidad para controvertir las excepciones. 5.
Fijación del litigio 94. De conformidad con el inciso 2º del literal d) del numeral 1 del artículo 182 A de la Ley 2080 de 202133, es lo procedente fijar el litigio en los siguientes términos: 95. Determinar si la elección de Baisser Antonio Jiménez Rivera, debe ser anulada por haber incurrido en infracción de las normas en que debía fundarse y falta de competencia en su expedición, artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la misma norma. 96.
Para tal efecto, resulta necesario resolver los siguientes interrogantes: 1. ¿Se infringió el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, por encargar al demandado del empleo de experto comisionado de la CREG, al tratarse de un cargo de periodo fijo? 2. ¿Al encargar al demandado en el empleo de experto comisionado de la CREG, sin desvincularse de sus funciones como asesor del Ministerio de Minas y Energía, se infringió la dedicación exclusiva, propia del cargo de experto comisionado, prevista en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994? 33 “[…] El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia […].
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3. ¿Al encargar al demandado, siendo asesor del Ministerio de Minas y Energía, en el empleo de experto comisionado de la CREG, se desconoció la estructura e independencia de dicha comisión? 4.
¿El demandado cumplió con la experiencia exigida en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, para ejercer el cargo de experto comisionado de la CREG? 97. Al analizar cada uno de estos interrogantes se precisará si, en caso de existir respuesta afirmativa, ello tiene la suficiente entidad para declarar la nulidad del acto demandado. 98.
Dichos problemas surgen del concepto de la violación, expuesto en las demandas, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas oportunamente por las partes. 6. Del traslado para alegar 99. Resta al despacho disponer que, en aplicación del inciso 2º del numeral 1º del artículo 182A y 181 del CPACA, corresponde correr traslado para alegar, por escrito, a las partes e intervinientes por el término de diez (10) días, dentro de los cuales, el Ministerio Público podrá presentar el respectivo concepto, si a bien lo tiene. 7.
Reconocimiento de personería 100. Se reconoce personería a: • Johana Melissa Vargas Urieles,34 para actuar como representante del Ministerio de Minas y Energía, en los términos del poder otorgado por el jefe de la Oficina Jurídica de la entidad. • Milton Alexander Dionisio Aguirre35, para actuar como representante de la Presidencia de la República, en los términos del poder otorgado por su secretaria jurídica. • Carolina Valbuena Talero36, para actuar como representante del demandado, en los términos del poder otorgado por él. En mérito de lo expuesto, el despacho 34 Identificada con CC. 1.096.231.278 y TP. 313750 35 Identificado con CC. 79.822.147 y TP. 197.987. 36 Identificada con CC. 52.149.393 y TP. 13.744.211.
Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 III.
RESUELVE
PRIMERO: INCORPORAR al expediente y decretar como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos aportados por las partes, relacionados en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Quinta, que: - OFICIE al Ministerio de Minas y Energía para que allegue al presente proceso, certificación del cargo que desempeña, actualmente, Baisser Antonio Jiménez Rivera, en dicha entidad, y el acta de posesión del demandado, como experto comisionado de la CREG. Para allegar los mencionados documentos, la entidad tendrá un término, no mayor de tres (3) días, contados a partir del recibo del respectivo oficio.
TERCERO: NEGAR el decreto, como prueba, del Informe de avance de gestión regulatoria del secretario técnico de la comisión y el Comité de Expertos de la CREG, aportado por el Ministerio de Minas y Energía, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia CUARTO: NEGAR el decreto, como prueba, del Decreto 430 del 2 de abril de 2024, aportado por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia QUINTO: Una vez se reciba la documental requerida en el numeral segundo, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, deberá correr el respectivo traslado a las partes, junto con todas las pruebas decretadas e incorporadas en esta providencia, por el término de tres (3) días.
SEXTO: FIJAR el litigio en los términos ya señalados en esta providencia.
SÉPTIMO: Ejecutoriadas las decisiones anteriores, CORRER TRASLADO PARA ALEGAR, por escrito, a las partes e intervinientes por el término de diez (10) días, dentro de los cuales, el Ministerio Público podrá presentar el respectivo concepto, si a bien lo tiene.
OCTAVO: Ejecutoriado este auto y vencido el término para alegar de conclusión, deberá volver el expediente al despacho para que se dicte SENTENCIA ANTICIPADA en los términos del artículo 182 del CPACA, adicionado por la Ley 2080 de 2021, artículo 42. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 NOVENO: RECONOCER personería a Johana Melissa Vargas Urieles, Milton Alexander Dionisio Aguirre y Carolina Valbuena Talero, para actuar como representantes del Ministerio de Minas y Energía, de la Presidencia de la República y del demandado, respectivamente, en los términos expuestos en esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx».