CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2017-01129-01 Nº interno: 1377-2023 Demandante: ALEIDA ROMÁN GARCÍA Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS RETROACTIVAS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Aleida Román García solicitó la nulidad y la declaratoria del Oficio No SADE 241997 del 6 de diciembre de 2016, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al departamento del Valle del Cauca, el pago de la correspondiente sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Que se dé cumplimiento a la sentencia previsto en el CPACA y se condene a la entidad al pago de costas y agencias en derecho. Como hechos de la demanda relató: (i) Que la señora Aleida Román García prestó sus servicios a diferentes instituciones educativas en el cargo de auxiliar administrativa del municipio de Sevilla – Valle del Cauca.

(ii) La actora solicitó ante la Secretaria de Educación del departamento del Valle del Cauca, el 15 de noviembre de 2012, el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. (iii)La demandante se vinculó a la entidad desde el 2/02/1978 hasta el 18/08/2012, de acuerdo a la resolución de reconocimiento de las cesantías. (iv) Mediante acto administrativo la entidad demandada liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas, dicho acto es notificado el 20 de octubre de 2015, es decir, después de 2 años y estas fueron consignadas en la cuenta de ahorros de la demandante el 9 de febrero de 2016.

(v)Por medio de derecho de petición radicado ante el departamento del Valle del Cauca, el 23 de junio de 2015, la demandante peticionó el pago de la sanción moratoria; la cual obtuvo respuesta negativa mediante la Resolución No. SADE 241997 del 6 de diciembre de 2016. 2.-Normas violadas y Concepto de violación La demanda cita como disposiciones violadas de estirpe legal y constitucional los siguientes artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 138 de la Ley 1437 de 2011; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995;

Ley 1071 de 2006; Decreto 3148 de 1968 y; Decreto 1848 de 1969. Adujo la parte actora que el acto demandado transgrede el derecho a la igualdad, por cuanto a muchos docentes el departamento del Valle del Cauca, ya les canceló la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, mientras que a la demandante no, a pesar de haber formulado la reclamación administrativa correspondiente.

Agregó que aunque el ente territorial se encuentra en reestructuración administrativa, ello no implica que automáticamente quede relevado de pagar la sanción moratoria, porque una interpretación en ese sentido transgrede normas de rango constitucional y legal, así como el principio pro homine el cual establece que, toda interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano. 3.

Contestación de la demanda 3.1 Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el régimen especial de la docente está consagrado en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, las cuales no traen esta sanción por el pago tardío de las cesantías.

Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, “pago de la obligación contenida en el acto administrativo” y “prescripción”. 3.2. Departamento del Valle del Cauca No contestó la demanda. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Señaló que el régimen al cual pertenece la actora es de retroactividad de cesantías, como quiera que su vinculación laboral se produjo el 2 de febrero de 1978, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, la cual determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, Io consagrado en la Ley 50 de 1990, de modo que no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada “para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995”. 5.

Recurso de apelación La parte demandante El apoderado de la parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia en su integridad, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, ya que no está de acuerdo con la decisión del a quo “que los funcionarios públicos que cuenta con el régimen de cesantías retroactivas, no pueden ser merecedores de la correspondiente sanción moratoria por el pago tardío de cesantías que contempla la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006”, y por el contrario admite lo manifestado por el honorable magistrado Ronald Otto Cedeño Blume en el salvamento de voto, pues en su criterio si son aplicables las leyes antes mencionadas por pago extemporáneo.

Señala que en el presente caso en particular se puede establecer que la Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 del 2006, no estableció la excepción del régimen retroactivo de cesantías para lo concerniente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de aquellas, por ende y tal y como se ha reconocido en sin número de instancias judiciales y como se puede probar en el proceso también se ha reconocido vía administrativa por la parte demandada, los funcionarios del régimen retroactivo de cesantías se les debe reconocer la correspondiente sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 8 de junio de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala analizar si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se estudiará si la actora, en la calidad de beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías, tiene derecho a la sanción moratoria, prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y, si la participación en el acuerdo de reestructuración del Departamento del Valle del Cauca, implicó que operó la condonación o renuncia a la sanción moratoria. 2.1.

Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos Es de recordar que el auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

Fue así que la Ley 6.ª de 1945 en el Art. 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942 A su turno, mediante el Art. 1° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía. Más adelante, la Ley 65 de 1946 se refirió al carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado independientemente del motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, que fue recogida así en el Código Sustantivo del Trabajo; la citada ley modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

Por su parte, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que se tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Es así que, tal régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Posteriormente, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que, dentro de sus objetivos previstos en el Art. 2° señaló: “a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social…” Dicho Decreto, estableció que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Por su parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en el Art. 99 así: de la siguiente manera: “(…) El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)” 2.2. De la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

La sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la 1071 de 2006, regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales. Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO

5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) Como se observa, la Ley 1071 de 2006, en su artículo 4º, determinó un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Igualmente, en su artículo 5° fijó el plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar el valor reconocido por la prestación social y en el parágrafo, previó la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento de la obligación. 2.3. Procedimiento de reestructuración de pasivos.

Resulta oportuno precisar que el Congreso de la República, en virtud del artículo 150 (numeral 19, letra d) de la Constitución Política, expidió la Ley 550 de 1990, mediante la cual se estableció un régimen que promovía y facilitaba la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales, con el propósito de asegurar la función social de las empresas y obtener el desarrollo armónico de las regiones, intervención estatal autorizada por los postulados constitucionales contenidos en los artículos 334 (modificado por el artículo 1º del Acto legislativo 3 de 2011) y 335, los cuales le arrogan al Estado la dirección general de la economía, lo que a su vez le permite cumplir sus fines esenciales.

El artículo 5° de la Ley 550 de 1990 determinó que los acuerdos de reestructuración son convenciones que se celebran «[…] a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo», los cuales son aplicables a las entidades territoriales, según su naturaleza y características, conforme a lo previsto en el artículo 58 ibidem.

Asimismo, se tiene que uno de los efectos legales del citado convenio de reestructuración es que «[t]odas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social».

Al respecto, esta sección se pronunció así: Con base en las anteriores consideraciones y en la jurisprudencia trascrita se puede decir que, si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos.

En otras palabras, no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que opte sí o sí por la renuncia de unos derechos que causó. Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550 son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (Artículo 34 Ley 550 de 1999). […] Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se ATIENDEN y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

Si lo hace con la excusa de ser la única forma de poder reconocer todas sus acreencias, se estaría aprovechando, irónicamente, de su situación crítica financiera y llevaría a que frente a su acreedor obtenga una posición dominante que no se compadece con el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550, en tanto no garantiza la equidad en el acuerdo […] Así pues, la intención del Legislador siempre ha sido la de proteger las obligaciones adquiridas con justo título antes de llevar a cabo el respectivo Acuerdo, llegando inclusive hasta permitir la celebración de Acuerdos que tengan como objeto suspender, que no desconocer, ciertas prerrogativas laborales que tuviera el trabajador.

Cuánto menos no sería su intención de salvaguardar aquellas obligaciones que adquirió el deudor, no como consecuencia de una prerrogativa adquirida por el empleado, sino de una gracia que la ley le dio al cesante por el incumplimiento de su ex empleador en el pago de una prestación que por ley tiene derecho. La Organización Internacional del Trabajo – OIT- a través del Convenio C-173 de 1972, también se ha referido a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.

Ahí, la Conferencia General de la OIT subrayó la importancia de la protección de los créditos laborales en estos casos, y consagró en la Parte II, DE LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR MEDIO DE UN PRIVILEGIO, los créditos que deben protegerse en casos de insolvencia del empleador. Por ejemplo, el artículo 5 manifestó que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponda.

Con base en la normativa y jurisprudencia relacionada en este acápite resulta acertado concluir que los entes territoriales son susceptibles de ser intervenidos económicamente por el Estado, lo cual implica, como en este caso, la posibilidad de que sean sometidos a un procedimiento de reestructuración, el cual se debe agotar conforme a las pautas legales para tal fin, cuyo acatamiento no puede servir de excusa para que los entes estatales desconozcan derechos laborales, bajo el fundamento de dar prevalencia al interés general sobre el particular (continuidad de la empresa) y atender sus créditos en aparente igualdad de condiciones, por el contrario, en consonancia con aquellas, dichas prerrogativas imponen su especial atención, puesto que garantiza “la equidad del acuerdo y así evitar el abuso del deudor en desmedro de los acreedores”. 2.4.

Del acuerdo de reestructuración celebrado por el Departamento del Valle en el marco de la Ley 550 de 1999 De conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 1°, los artículos 5 y 58 de la Ley 550 de 1999, el Departamento del Valle del Cauca presentó consideración del Ministerio de hacienda y Crédito Público - Dirección General de Apoyo Fiscal - la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos.

Como antecedentes del acuerdo, se observa que mediante la Resolución 1249 del 15 de mayo de 2012, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aceptó la solicitud de promoción del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos. Posteriormente entre el 15 y 17 de mayo de 2013 se realizó la votación a la propuesta de acuerdo de reestructuración de pasivos, por parte de los acreedores, obteniendo la mayoría requerida por el artículo 29 de la Ley 550 de 1999 para su aprobación. En cuanto a la obligatoriedad del citado acuerdo, en la cláusula tercera se estipuló lo siguiente: «CLÁUSULA 3º.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 4 y 34 de la Ley 550 de 1999, el presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS, es de obligatorio cumplimiento para EL DEPARTAMENTO y para todos sus ACREEDORES, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación, o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, […]. Tratándose de EL DEPARTAMENTO, el mismo se entiende legalmente obligado a la celebración y ejecución de los actos administrativos de sus órganos de control que se requieran para cumplir con las obligaciones contenidas en este ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS.» En la CLÁUSULA 9, se definieron las clases de acreedores y reglas generales para el pago de las obligaciones, en los siguientes términos: «[…] Grupo No. 1: Trabajadores y Pensionados;

Grupo No. 2: Entidades Públicas e Instituciones de Seguridad Social. Grupo No. 3: Entidades financieras y, Grupo No. 4: Los demás Acreedores Externos.» En la CLÁUSULA 11. En desarrollo del presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS, los ACREEDORES aceptan la propuesta de pago de EL DEPARTAMENTO y su suscripción constituye un contrato de transacción colectiva para extinguir las obligaciones a cargo del DEPARTAMENTO.

En la CLÁUSULA 21 quedaron incluidas las cesantías y en su parágrafo 1: EL DEPARTAMENTO reconocerá y pagará a las obligaciones del 1 el capital y el IPC causado desde la fecha de causación hasta el momento de pago. CLÁUSULA 57: El presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS constituye una transacción colectiva entre EL DEPARTAMENTO del Valle del Cauca y sus acreedores, para extinguir totalmente las obligaciones incorporadas en el inventario de acreencias relacionadas en los anexos 1 y 2.

CLÁUSULA 46. EFECTOS. Conforme con lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 550 de 1999, este presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS es de obligatorio cumplimiento para el DEPARTAMENTO y para todos sus acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los efectos previstos en a Ley 550 de 1990. 3.

Hechos probados La señora Aleida Román García pertenece al régimen de retroactivo de cesantías, toda vez que su vinculación laboral fue el 2 de febrero de 1978, de acuerdo a la Ley 6 de 1945. La actora solicitó las cesantías definitivas el 15 de noviembre de 2012 reconocidas mediante Resolución 7688 de 8 de octubre de 2015 por el Departamento del Valle del Cauca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “

CONSIDERANDO

Que el (la) señor (a) ALEIDA ROMAN GARCIA, identificado con la cédula de ciudadanía No 29808085 radico con el numero 2012OQR7983 del 15/11/2012 solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitiva a que tiene derecho por los servicios prestados al Departamento del Valle del Cauca en la secretaria de educación en el cargo de Auxiliar administrativos por el periodo comprendido desde el 2/02/1978 hasta el 18/08/2012, para un tiempo toral de 12436 días y que su fecha máxima para reconocimiento y que el pago por parte de la S.E.D. es la siguiente 2/21/2013.

(…) Que el acuerdo de la cláusula 21 establece: PAGO DE OBLIGACIONES LABORALES y PENSIONALES (Grupo 1) EL DEPARTAMENTO, cancelará las acreencias del primer grupo de ACREEDORES, durante la vigencia del Acuerdo, teniendo en cuenta que las acreencias denominadas cesantías son rogadas por el funcionario y se encuentra relacionada dentro de dicho grupo en el segundo lugar.

Que la liquidación de las cesantías definitivas a que tiene derecho el señor ALEIDA ROMAN GARCIA, identificado con la cedula de ciudadanía No 29808085 para el reconocimiento y pago en virtud de Reestructuración de pasivos le 550, se realizara desde el 2/02/1978 hasta el 17/05/2012, para un total de 12346 días.” -Las cesantías cuales fueron consignadas en la cuenta de ahorros de la demandante el 9 de febrero de 2016 conforme al documento rotulado “Consulta Movimiento de una cuenta”, del Banco Davivienda.

Mediante petición del 23 de junio de 2015, la demandante alegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías definitivas. - El Departamento del Valle del Cauca mediante Oficio No. SADE 241997 del 6 de diciembre de 2016, respondió que no es posible el pago de la sanción moratoria por cuanto el acuerdo de acreedores es claro al expresar " por los pasivos incorporados en los anexos 1 y 2, no se reconocerán al momento del pago, intereses corrientes, moratorios, indexaciones moratorias o sanciones”. 6.- CASO CONCRETO En el presente caso se observa, que la accionante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el retardo en el pago de las cesantías definitivas, reconocidas mediante la Resolución 7688 de 8 de octubre de 2015 por el Departamento del Valle del Cauca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.

En el presente proceso se pide la nulidad del acto administrativo que negó la referida sanción moratoria. El Tribunal negó las pretensiones porque consideró que la actora no tiene derecho a la sanción moratoria, en tanto era beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías. Inconforme con esta decisión, la parte demandante alega que aun siendo beneficiaria del régimen de retroactividad se le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Aclarado lo anterior, la Sala precisa que en el proceso se encuentra acreditado que la señora Aleida Román García pertenece al régimen retroactivo de cesantías, toda vez que su vinculación laboral empezó el 2 de febrero de 1978 y culminó hasta el año 2012; que solicitó el reconocimiento de las cesantías retroactivas el 15 de noviembre de 2012, reconocidas mediante la Resolución 7688 del 8 de octubre de 2015, cuyo pago se efectuó el 9 de febrero de 2016; y que la interesada reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria los días 23 de junio de 2015 y 31 de marzo de 2016.

Para desatar el objeto del recurso de apelación, en atención a que el marco de la censura consiste en determinar si bajo el sistema de retroactividad de cesantías se causa la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se efectúan las siguientes precisiones..-De la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los beneficiarios del régimen retroactivas de las cesantías.

En primera medida se destaca que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, cuando regula el ámbito de aplicación en su artículo 2, dispone que sus destinatarios son “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Como se observa, la norma antes señalada tiene como beneficiarios de la sanción moratoria a los empleados públicos, sin distinción alguna entre los regímenes de retroactividad y anualizados, puesto que el propósito es el pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. En este sentido se ha pronunciado esta Corporación: “La anterior contingencia se configura, de igual manera, tanto para quien está amparado por el régimen de retroactividad como para quien lo está por el de liquidación anual; por lo tanto, como el pago de la prestación tiene idéntico propósito en uno y otro régimen, no se justifica que el término perentorio fijado por el legislador se exija para uno de los regímenes y no para el otro.

En ese orden de ideas, la Sala coincide y se mantiene en la tercera postura expuesta, según la cual quienes están amparados por el régimen de retroactividad sí se pueden beneficiar de la sanción moratoria, ante la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, en aplicación de la Ley 244 de 1995. (…) En consecuencia, se acogerá la tercera postura, que resulta más garante del derecho al pago oportuno del auxilio definitivo de cesantías, razón por la cual, en adelante, la Subsección seguirá la tesis según la cual sí es viable el reconocimiento de la aludida sanción, ante la inoportunidad en el pago del auxilio definitivo de cesantías de los beneficiarios del régimen de retroactividad.” Esta Sala concluye la, que la demandante sí es beneficiara de la sanción moratoria ante la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, en aplicación de la Ley 244 de 1995 por el régimen de retroactividad.

Ahora bien, para efectos de determinar la causación de la sanción moratoria, se destaca que la reclamación administrativa se presentó el 15 de noviembre de 2012, la entidad tenía un término de 15 días para proferir el acto administrativo, pero hasta el 8 de octubre de 2015 mediante la Resolución 7688, expidió dicho acto, los términos se explican en el siguiente cuadro: Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 27 de febrero de 2013.

Ahora bien, el interesado disponía de tres años contados a partir del vencimiento del término, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas so pena de su extinción, esto es, hasta el 27 de febrero de 2016. Aquella fue solicitada el 23 de junio de 2015, con lo cual se interrumpió el término, y visto que la demanda se presentó el 28 de julio de 2017, se concluye que no operó la prescripción. Conforme a lo anterior, la sanción moratoria se causó desde 27 de febrero de 2013 hasta el 8 de febrero de 2016, día anterior al pago de las cesantías..-Del Proceso de reestructuración de pasivos a la sanción moratoria En este tenor, la entidad manifestó que no se causó la sanción en razón de lo dispuesto en el acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado conforme la Ley 550 de 1999.

Al respecto se tiene que el Consejo de Estado mediante fallo de unificación del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero del 25 de agosto de 2016, señaló que “en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos.

En otras palabras, no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que opte sí o sí por la renuncia de unos derechos que causó”. Por lo anterior, esta Sala se remite a lo considerado por esta Corporación en el fallo de unificación respecto a que la existencia de un acuerdo de reestructuración no puede ser utilizada por el acreedor para desconocer obligaciones laborales.

Aunado a ello, la entidad demandada en la Resolución 7688 del 2015, dispuso que la fecha máxima de reconocimiento y pago de las cesantías era el 2/21/2013, pero se superó dicha fecha, por lo que incumplió los términos establecidos. Por último, no se impondrá condena en costas a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

DECISIÓN Así las cosas, por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida el 2 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en tanto negó el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida por la señora Aleida Román García, y en su lugar, se accederá a lo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECRETAR la nulidad del Oficio SADE 241997 de 6 de diciembre de 2016 proferido por el Profesional especializado – Talento Humano de la Secretaria de Educación del Departamento del Valle del Cauca, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, que a manera de restablecimiento del derecho reconozca y pague a la señora Aleida Román García la sanción moratoria causada a partir del 27 de febrero de 2013 al 8 de febrero de 2016 de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, condena que se debe ajustar conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)