11001031500020230132501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 21 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Defecto fáctico | Desconocimiento del precedente| Ampara Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia de segunda instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de una demanda de reparación directa por una presunta privación injusta de la libertad.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 11 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Trámite en primera instancia e impugnación. 1.3. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 15 de marzo de 2023, Orlando Pineda Arias presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, reparación integral y “libertades”, con ocasión de la Sentencia de 20 de octubre de 2022, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de reparación directa No. 68081-33-33-751-2015-00188- 02. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Suplico a esta prestigiosa y honorable corporación, TUTELAR el Derecho Fundamental Constitucional al debido proceso, libertad, igualdad y acceso a la justicia pronta y efectiva de las VICTIMAS a la reparación integral de perjuicios en el plurimentado proceso judicial, incoado en la presente ACCIÓN 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción presentada por el señor Orlando Pineda Arias contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 DE TUTELA y como consecuencia del amparo de los derechos constitucionales se REVOQUE LA SENTENCIA PROFERIDA EN SEGUNDA INSTANCIA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER – M.P CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ en el MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA, RADICADO 680813333751- 2015-00188-02, al estimar, mi persona, como víctima del injusto, el quebrantamiento del artículo 29 Constitución Política de Colombia; artículos 5, 7, 8, 10 y 30, 32 CIDH;

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ) y artículos 1, 4 y 15, DECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (DECLARACIÓN AMERICANA7 ) y artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20, y 21 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS todos concernientes al Derecho Internacional Humanitario, y demás irregularidades en la sentencia proferida por esa entidad pública. 2.

Como consecuencia de lo anterior, Esta autoridad Judicial ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Dejar sin efectos jurídicos la providencia: Sentencia proferida el 20 octubre del 2022 por el Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander, autoridad judicial que, dentro del término razonable que esta corporación considere, profiera una nueva sentencia sustitutiva, contado a partir de la notificación del fallo de tutela, decisión de remplazo en la que se tenga en cuenta los defectos señalados de la decisión que se deja sin efecto. 3.

NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes involucradas en la presente acción.”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) En el Corregimiento El Centro del municipio de Barrancabermeja operaba una banda delincuencial que, entre otras, realizaba actividades delictivas relacionadas con homicidio, hurtos, amenazas y tráfico de estupefacientes.

Como miembro de esa banda fue identificado Orlando Pineda Arias alias “el mono”. 5. 2) Orlando Pineda Arias indicó que, en octubre de 2013, un amigo suyo le informó que aparecía en un organigrama como miembro activo de la banda delincuencial del corregimiento de El Centro, información que después corroboró el propio señor Pineda Arias. 6. 3) El 10 de octubre de 2013, la Fiscalía 66 de Barrancabermeja inició investigación penal en contra de Orlando Pineda Arias y 15 personas más por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con homicidio agravado. 7. 4) El 15 de octubre siguiente, Orlando Pineda Arias se presentó en el CAI de Policía más cercano para averiguar sobre los señalamientos que estaban haciendo en su contra.

Luego de verificar que, efectivamente, existía una orden de captura vigente en contra de Orlando Pineda, los agentes de Policía hicieron efectiva la orden y lo pusieron a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 8. 5) El 16 de octubre de 2013, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario por los delitos previamente citados. 9. 6) El 20 de diciembre de 2013, el Juzgado 2 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenó la libertad inmediata del accionante pues existía evidencia de que el imputado no cometió los delitos por los que se le investigaba.

Esta orden, se hizo efectiva el 24 de diciembre de 2013. 10. 7) El 6 de febrero de 2014, la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación y, el 5 de junio de 2014, el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga con Funciones de Conocimiento precluyó la investigación en favor de Orlando Pineda y ordenó el archivo definitivo del proceso. 11. 8) Orlando Pineda Arias y su grupo familiar iniciaron reparación directa en contra de la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se le indemnizara por la privación injusta de la libertad que padeció en el 2013. 12. 9) El conocimiento de su caso correspondió al Juzgado 10 Administrativo de Bucaramanga que, mediante Sentencia de 7 de febrero de 2020, declaró la responsabilidad de las entidades demandadas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 13. 10) Esta decisión fue recurrida por la Rama Judicial3 y la Fiscalía General de la Nación4, por lo que el Tribunal Administrativo de Santander revocó la decisión de primera instancia y negó la totalidad de las pretensiones de la demanda al considerar que el daño no era antijurídico. 14.

Como fundamento de la vulneración la parte accionante señaló que la decisión de negar las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de reparación directa cuestionado, lesionó sus derechos al debido proceso, 3 La Rama Judicial indicó que no se acreditó un daño antijurídico pues la actuación de los jueces que intervinieron en el proceso penal se ajustaron a la Constitución y la ley ya que la medida de aseguramiento era procedente.

También sostuvo que la privación de la libertad del demandante fue el resultado de las labores investigativas de la Fiscalía General de la Nación, labores que no comprometían la responsabilidad de la Rama Judicial y que, en todo caso se configuró el hecho de un tercero porque su detención obedeció a las declaraciones de Claudia Florez y solicitó que se analizara el caso bajo la falla del servicio y no se le aplicara un régimen de responsabilidad objetivo como lo hizo el juez de primera instancia. 4 La fiscalía solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se le exonerara de responsabilidad, pues consideraba que la privación del accionante no fue injusta.

Explicó que la medida de aseguramiento se ajustó al procedimiento penal vigente y se configuró una causal eximente de responsabilidad como lo era el hecho de un tercero, ya que fue la declaración de la señora Claudia Flórez la que incriminó al accionante y dio origen a la investigación en su contra. En todo caso, manifestó que el control del procedimiento penal en vigencia de la Ley 906 de 2004 estaba en cabeza del juez, de manera que la fiscalía no tenía legitimación por pasiva aunque al resolver las excepciones se haya dicho lo contrario.

Finalmente solicitó que no se le condenara en costas por no encontrarse causadas. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela. Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 igualdad, acceso a la administración de justicia, reparación integral y “libertades”, comoquiera que incurrió en: 15.

Defecto fáctico por no valorar debidamente la medida de aseguramiento que fue impuesta en su contra y que, a su parecer, fue ilegal, pues no tuvo en cuenta sus situaciones particulares. Estimó que el tribunal dio mayor valor a las pruebas que en el proceso penal aportó la fiscalía para sustentar su teoría del caso, como lo fue el reconocimiento fotográfico y la prueba testimonial de Claudia Flores, entre otros.

En general, consideró que el material probatorio aportado al proceso de reparación directa no fue valorado correctamente, pues con estas se demostraba la antijuridicidad del daño que sufrió. 16. Agregó que, conforme con lo dispuesto en la Sentencia SU-72 de 2018, el juez podía analizar el caso bajo el régimen objetivo pues el daño antijurídico se demuestra sin mayor esfuerzo, sin embargo, la decisión enjuiciada no tuvo sustento probatorio para indicar que estaba en la obligación de soportar la privación de su libertad. 17.

Defecto sustantivo por haber aplicado erróneamente el literal A del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal y no el literal B. Para el demandante, la providencia enjuiciada tuvo un soporte normativo incorrecto pues fundamentó la medida de aseguramiento en los mismos supuestos probatorios para la captura, sin tener en cuenta que, para imponer dicha medida la ley requiere de mayores cargas. 18.

No aplicó debidamente el artículo 308 del CPP pues la medida no era necesaria, habida cuenta de que se consideró que era un peligro para la comunidad y se dio por cierto que no comparecería al proceso, sin tener en cuenta los testigos que dieron cuenta de su honorabilidad, que el demandante se presentó voluntariamente ante las autoridades tan pronto como supo de la investigación en su contra, explicó la fuente de sus ingresos y ser el sostén de su familia, compuesta en ese momento por su cónyuge en estado de embarazo. 19.

Para el demandante la sentencia enjuiciada también incurrió en un defecto sustantivo al no aplicar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre el deber de realizar un control de convencionalidad, pues su caso se trataba de una grave afectación de derechos humanos. Por lo anterior, estimó que esto vulneraba los artículos 93 y 90 de la Constitución. 20.

Desconocimiento del precedente porque se contravino lo dispuesto por la SU-72 de 2018 y la jurisprudencia del Consejo de Estado que indica que cuando la sentencia absolutoria o su equivalente se profiere porque el Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, la privación de la libertad siempre es injusta y quien lo sufrió no estaba en la obligación de soportarlo, por lo que se aplica un régimen objetivo de responsabilidad. 21.

Violación directa de la Constitución por no haber realizado una interpretación enfocada en la salvaguarda de sus derechos fundamentales y haber sido revictimizado con la decisión. 1.2. Trámite en primera instancia e impugnación 24. Mediante Sentencia de 11 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional, al considerar que con esta pretendió agotar una instancia adicional.

Como cuestiones previas la Sección Quinta 1) negó la medida provisional5 solicitada por la parte accionante, habida cuenta de que la acción era improcedente, no se acreditó urgencia en adoptar la medida y por carecer de objeto; 2) declaró la falta de legitimación activa en la causa del abogado Miguel Navarro quien, mediante memorial de 20 de abril de 2023, intervino en favor de la parte accionante sin adjuntar poder para actuar en su nombre; 3) negó la solicitud de la parte actora de remitir copias a la oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación para que se investigara a la abogada Pilar Romero que presentó informe a nombre de la fiscalía en la presente acción6; y 4) negó la solicitud de pruebas presentada por el demandante7 por considerar que dichos medios de prueba no eran necesarios, conducentes ni pertinentes. 25.

El 15 de mayo de 2023, el accionante presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, al considerar que 1) el auto admisorio debió pronunciarse sobre su solicitud de medida provisional, 2) no se aportaron la totalidad de las pruebas, en concreto, se refirió a las audiencias preliminares que fueron aportadas durante el proceso ordinario y que no fueron allegadas por la entidad accionada cuando 5 En el escrito de tutela el accionante solicitó como medida provisional: “le solicito a usted que como medida provisional se requiera a las entidades accionadas: Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander que comunique a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN RAMA JUDICIAL;

SIJIN; JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE GARANTIAS DE BUCARAMANGA; SUBESTACIÓN DE POLICÍA DEL CORREGIMIENTO EL CENTRO DE LA CIUDAD DE BARRANCABERMEJA; JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BUCARAMANGA CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO profieran un comunicado en el que se abstengan de hacer señalamientos en mi persona por los hechos que según su parecer dieron origen a la CAPTURA y MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, realizando la desanotación de los sistemas SPOA, INPEC y cualquier otro que mantenga relación de la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD taras demostrarse la ESTIGMATIZACIÓN de estos organismos por tener el apodo de “ EL MONO” como un hecho atributo de la personalidad y de los afectos de quienes desde niño me distinguen con dicho apodo o seudónimo.

Estos hechos y situaciones a pesar de no ir inmersos en la Acción de Reparación se han hecho plausibles ahora que no se da la reparación y se consagra en la SENTENCIA que debía soportar las cargas. Hechos nuevos que son desproporcionados a la reparación de los daños que se perseguía.”. 6 El 17 de abril de 2023, el accionante se pronunció sobre el informe rendido por la Fiscalía General de la Nación y solicitó que se compulsara copias a la Oficina de Control Interno de la entidad, en contra de la abogada que rindió el informe, pues estimó que había faltado al deber funcional, cumplimiento y apego a la ley y a la Constitución, pues su escrito evidenciaba un desconocimiento del asunto y generaba una revictimización del accionante. 7 Orlando Pineda solicitó que se decretaran como pruebas los archivos de las audiencias preliminares de imposición de la medida de aseguramiento.

El 18 de mayo de 2023, el accionante presentó escrito de impugnación en contra de la Sentencia de 11 de mayo de 2023. Solicitó que se revocara el fallo de primera instancia por estar “cargado de nulidades e incongruencias” ante la falta de lectura del escrito de tutela y sus anexos. También solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado hasta el auto admisorio y se ordenara rehacer la actuación procesal o, subsidiariamente, se profiriera un fallo que al menos revisara cada uno de los defectos alegados en la que se le explique por qué estaba en deber de soportar el daño antijurídico que padeció. 27.

Además, solicitó que se compulsara copias ante el Congreso de la República, para que investigara a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por la falta a su deber funcional, así como por el delito de prevaricato por omisión del precedente SU-72 de 2018, al proferir el fallo de primera instancia en la presente acción, con una “motivación irresponsable, irracional y arbitraria” frente a sus derechos constitucionales. 28.

Mediante Auto de 25 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de nulidad, pues los reparos del accionante fueron resueltos en el fallo de primera instancia. 29. El 29 de mayo de 2023, la parte accionante presentó una nueva solicitud de nulidad en contra del Auto de 25 de mayo de 2023, pues consideró que la Sección Quinta revivió una instancia al pronunciarse sobre la medida provisional en el fallo y no en el auto admisorio, por negar el decreto de pruebas, aun cuando el accionante advirtió oportunamente que el expediente de la reparación directa llegó incompleto, pues no se aportó el CD de las audiencias preliminares de imposición de medida de aseguramiento, prueba que obraba en el proceso ordinario y no fue valorada por la autoridad judicial accionada. 30.

El 31 de mayo de 2023, el despacho ponente de la decisión de primer grado concedió la impugnación interpuesta por el actor. 31. Mediante Auto de 15 de junio de 2023, el despacho ponente en esta instancia dejó sin efectos el Auto de 31 de mayo y devolvió el expediente al despacho que conoció la primera instancia para que se pronunciara sobre la solicitud de nulidad presentada el 29 de mayo de 2023. 8 En el escrito de tutela el accionante solicitó que se oficiara al Tribunal Administrativo de Santander para que aportara copia auténtica, íntegra, legible y completa del proceso de reparación directa 2015-00188-02.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela. Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 32. El 19 de julio de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió estarse a lo resuelto en el Auto de 25 de mayo de 2023, por coincidir los argumentos de la nueva solicitud, con la presentada el 15 de mayo y que fue objeto de análisis por esa última decisión. 33.

El 4 de julio de 2023, el accionante presentó una nueva solicitud de nulidad con los mismos argumentos y peticiones del escrito de impugnación. 34. El 25 de julio de 2023, la parte accionante presentó escrito de impugnación, en los mismos términos en que lo hizo el 18 de mayo. 1.3. Trámite relevante en segunda instancia 35. Mediante Auto de 28 de septiembre de 2023, el despacho ponente solicitó que se aportara el contenido del CD del proceso penal que fue aportado con la demanda de reparación directa y que al parecer contiene el audio de las audiencias preliminares realizadas dentro del proceso penal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Identificación de defectos 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 36.

Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados distintos derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Aunado a ello, la vulneración de los derechos constitucionales invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de defectos 37. La Sala estima pertinente precisar que, si bien el accionante alegó de manera puntual que se incurrió en un defecto fáctico, defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, al revisar los argumentos del escrito de tutela, se considera que sus reclamos se subsumen en la configuración de un defecto fáctico por la indebida valoración de la medida de aseguramiento y un desconocimiento del precedente de la Sentencia de la Corte Constitucional SU-72 de 2018.

Lo Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela. Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 anterior, habida cuenta de que los reparos relacionados con el defecto sustantivo y la violación directa de la constitución se relacionan con la valoración de la medida de aseguramiento que hizo el juez de segunda instancia del proceso ordinario. 2.3.

Fijación de la controversia 38. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Sentencia de 20 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto fáctico y/o un desconocimiento del precedente, por indebida valoración probatoria de la medida de aseguramiento y desconocer el precedente constitucional SU-72 de 2018. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial9 39. La Sala advierte que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (3/11/2022) y la de interposición de la presente acción de tutela (15/3/202310). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 40.

Por último, se advierte, contrario a la tesis adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de los derechos fundamentales del demandante respecto una sentencia de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de reparación directa por privación de la libertad, respecto de la cual se alegaron los defectos: fáctico y de desconocimiento del precedente.

Asimismo, no se advierte que los argumentos planteados sean una reiteración de aquellos presentados en el proceso ordinario11. 9 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 10 Según acta Individual de reparto. 11 Si bien en el escrito de tutela se hizo énfasis en la ilegalidad de la medida de aseguramiento, argumento que si fue expuesto por la parte demandante dentro del proceso de reparación directa, el reparo sobre la indebida valoración probatoria de esta así como el desconocimiento del precedente constitucional, fueron argumentos nuevos que no hizo en el proceso ordinario.

En el presente caso, la Sala revocará la Sentencia de 11 de mayo de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través del cual se declaró la improcedencia la solicitud de amparo y, en su lugar accederá a las pretensiones de la acción de tutela, por las razones que pasan a explicarse. 42. Sea lo primero advertir que, si bien el accionante alegó un desconocimiento del precedente constitucional de la Sentencia SU-72 de 2018, al no haber aplicado un régimen objetivo de responsabilidad y dar por acreditado el daño antijurídico, la Sala considera que no se configuró el aludido defecto.

Al respecto, la Sala evidenció que, el Tribunal Administrativo de Santander analizó el asunto bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, de manera que estudió si la medida de aseguramiento se apegó a las disposiciones legales sobre las cuales debía fundamentarse y, en consecuencia, si a partir de ese estudio, era posible determinar la existencia de un daño y el mismo era antijurídico. 43.

En el caso concreto, este análisis no resulta contrario a la postura fijada en la Sentencia SU 72 de 2018, pues en esta se dispuso que, en aquellos casos en los que la absolución del procesado haya sido porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo pues el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

No obstante, la absolución del accionante Orlando Pineda Arias se dio porque se demostró que no cometió la conducta punible investigada, caso en el cual, se exige un mayor esfuerzo investigativo y probatorio, de manera que podía analizarse bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, tal como lo hizo el juez ordinario. 44. No ocurre lo mismo con el defecto fáctico alegado, pues la Sala advierte que la autoridad judicial demandada no valoró de manera adecuada la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante durante el proceso penal que se adelantó en su contra.

Para llegar a esa conclusión debe tenerse en cuenta que el Tribunal consideró que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales para su imposición, de manera que no se configuró una falla en el servicio, pues el aparato judicial actuó inducido por la identificación errónea del imputado, circunstancia que pudo advertir con posterioridad a la detención. 45.

Con el fin de sustentar el cumplimiento de los requisitos de la medida de aseguramiento y determinar que fue necesaria, razonable y proporcional, el Tribunal Administrativo de Santander valoró el acta de la audiencia preliminar celebrada el 16 de octubre de 2013, en la cual se citaron las normas que fundamentaban la imposición de la medida de Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 aseguramiento y a su vez, valoró el material probatorio aportado por la fiscalía en el proceso penal12. 46. No obstante, del acta de audiencia no es posible establecer cuál fue el fundamento utilizado por el juez de control de garantías para inferir, de manera razonable, que el accionante podía ser coautor de las conductas punibles que se le imputaban, pues, en dicho documento no se hizo alusión a los elementos materiales probatorios que tuvo en cuenta para llegar a esa conclusión. Tampoco se evidenció en esta la justificación dada por el juez para considerar que era necesario privar de la libertad al señor Pineda Arias, el por qué esa medida era la más adecuada para salvaguardar los intereses de las víctimas y del sindicado, o si la medida adoptada era consecuente con la situación fáctica presentada, y por qué otras medidas no resultaban suficientes. 47.

Así las cosas, la Sala advierte que el análisis del Tribunal Administrativo de Santander se basó en su propio estudio del material probatorio del proceso penal y no en los argumentos utilizados por el juez de control de garantías para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento, análisis que resultaba necesario para determinar si la actuación de las entidades demandadas permitía declarar o no la responsabilidad del Estado. 48.

Para la Sala, del análisis anterior se desprende que la decisión objeto de revisión sí incurrió en defecto fáctico, comoquiera que se evidenció que no se valoró de manera adecuada la medida de privación de la libertad, pues, si bien se aportó al proceso de reparación directa el audio de la audiencia en la que se impuso la medida de aseguramiento, no se advierte que este haya sido valorado, pues la decisión enjuiciada no hizo referencia a los argumentos dados por el juez de control de garantías para sustentar su imposición, sino simplemente a las precarias anotaciones contenidas en el acta de dicha audiencia. 49.

En conclusión, la autoridad judicial enjuiciada debió realizar un juicio de valor completo sobre la medida adoptada en el proceso penal, con el fin de verificar que esta se hubiera enmarcado dentro de los criterios de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. Razones suficientes para encontrar configurado el defecto fáctico alegado y conceder el amparo solicitado.

Es preciso señalar que este amparo de tutela no implica que deban concederse de forma automática las pretensiones de la demanda, sino que será el juez de la responsabilidad, en el marco de sus competencias, quien determine, luego de analizar en debida forma las pruebas del proceso, el sentido de aquella decisión ordinaria. 12 Se advierte que el proceso penal fue aportado al proceso de reparación directa como prueba.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01325-01 Demandante: Orlando Pineda Arias Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela. Sentencia segunda instancia Decisión: Revoca _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 50. Finalmente, frente a la solicitud realizada en el escrito de impugnación de compulsar copias ante el Congreso de la República para que investigara la actuación del juez de primera instancia de la presente acción, no se evidenció una vulneración de derechos fundamentales que ameritara protección. Lo anterior pues la parte demandante podía acudir directamente ante la autoridad mencionada con el objeto de poner de presente los hechos por los cuales consideraba que se debía iniciar la investigación disciplinaria.

En ese orden, no hay prueba de que la parte demandante colocara en conocimiento de la autoridad competente los hechos materia de investigación, y que esa autoridad desatendiera sus obligaciones. 51. En consecuencia, y tal como lo ha dispuesto la Corte Constitucional13, no es posible acceder a la tutela de un derecho que ni siquiera se ha ejercido, motivo por el que, tras evidenciarse la ausencia del hecho vulnerador, la Sala negará esa pretensión. 2.6.

Conclusión La Sala revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, concederá el amparo solicitado por la parte demandante, tras considerar que le asiste razón en que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. En ese orden, dejará sin efectos la providencia enjuiciada y ordenará que se profiera decisión de reemplazo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia de 11 de mayo de 2023, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción. En su lugar, se dispone, AMPARAR el derecho al debido proceso de Orlando Pineda Arias. 13 La Sentencia T-412 de 2006 mencionó lo siguiente: "del material probatorio que obra en el expediente se concluye que la actora no ha hecho uso del mecanismo establecido en el ordenamiento jurídico para impulsar el inicio de la acción disciplinaria, ya que ( ) no existe una sola actuación adelantada por la accionante frente a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos o frente a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en la que ella haya participado como quejosa.

En ese orden de ideas, mal podría pretender la accionante que se le brinde el amparo tutelar a un derecho que ella ni siquiera ha ejercido y que, por lo mismo no ha podido ser vulnerado por la entidad accionada. Así las cosas, no es de recibo que la actora, alegando la presunta vulneración de sus derechos de petición y de acceso a la administración de justicia, pretenda que el juez de tutela le ordene a la Procuraduría General de la Nación que inicie una investigación disciplinaria (…)" Subrayado de la Sala.

En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera Sentencia de reemplazo en la cual atienda lo expresado en esta decisión.

TERCERO: NEGAR la solicitud realizada por el accionante consistente en compulsar copias ante el Congreso de la República, en contra de los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, conforme con los argumentos expuestos.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

QUINTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co