1 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: WILLIAM DARLEY GARCÍA OSPINA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Temas: Modificación de hoja de servicios de suboficial del Ejército Nacional.

No procede su ajuste con inclusión del tiempo durante el cual el demandante estuvo privado de la libertad por medida de aseguramiento, en tanto este resultó condenado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-008-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor William Darley García Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 16 a 17) 1. Que se declare la nulidad del Oficio 20173132302821 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 26 de diciembre de 2017, por medio del cual la entidad demandada negó la petición de modificación de la hoja de servicios del señor García Ospina. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional modificar la hoja de servicios del demandante en el sentido de incluir el tiempo descontado por justicia. En virtud de lo anterior, instó que se reajuste la liquidación de las cesantías y demás prestaciones reconocidas, y que se envíe dicho documento a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en orden de que dicha entidad le reconozca la asignación de retiro con retroactividad desde el momento en que fue separado de la institución. 3.

Que la parte demandada dé cumplimiento a la sentencia conforme a las previsiones de los artículos 192 y siguientes del CPACA. Supuestos fácticos relevantes (Folios 17 a 18) 1. El señor William Darley García Ospina prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 20 años, 1 mes y 3 días. Aquel ingresó a la institución castrense y se desempeñó como suboficial desde el 1.° de marzo de 1995 hasta el 6 de junio de 2015 cuando por su propia solicitud la referida autoridad aceptó retirarlo del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva conforme a la Resolución 1159 del 2 de junio de 2015. 2.

El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional expidió la Resolución 2766 del 20 de noviembre de 2015, en virtud de la cual aprobó la hoja de servicios n.° 3-79738141 con información de la situación laboral del libelista. En dicho documento oficial se certificó un tiempo total de servicio de 18 años, 3 meses y 4 días debido a que se descontaron 2 años, 5 meses y 29 días bajo el concepto de «tiempo de justicia».

Dicha situación conlleva implicaciones directas en el reconocimiento y pago de su asignación de retiro. 3. El demandante se encontraba vinculado como imputado en un proceso penal en su contra, el cual inició mientras estaba en servicio activo en el Ejército Nacional. A pesar de que en desarrollo de dicha actuación se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, ninguna autoridad ordenó la suspensión de sus funciones o del ejercicio de su cargo.

Con posterioridad al retiro del libelista de dicha institución, este fue condenado por el delito de homicidio en persona protegida según sentencia dictada en audiencia del 17 de enero de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín. 4. Durante el tiempo en que el señor García Ospina prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, aquella autoridad descontó de su remuneración los montos correspondientes a los aportes para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 5.

El libelista presentó petición ante la parte demandada el 6 de diciembre de 2017 con el fin de que se ordenara la modificación de su hoja de servicios, en el sentido de incluir el tiempo descontado por justicia, bajo el entendido de que el lapso que duró privado de su libertad fue de manera preventiva en tanto no fue condenado sino hasta el 17 de enero de 2018. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

La parte demandada dio respuesta negativa a esta reclamación mediante el Oficio 20173132302821 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 26 de diciembre de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de agosto de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El Ejército Nacional propuso las excepciones de: i) Inactividad injustificada del interesado - Prescripción de derechos laborales, ii) legalidad normativa del acto administrativo impugnado, iii) innominada.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, se corrió traslado de las excepciones como se verifica a folio 54 del expediente, término dentro del cual la parte demandante no se pronunció. De lo anterior se advierte que, no se formuló ninguna excepción con carácter de previa, conforme a la enunciación prevista en el artículo 100 del Código General del Proceso, en razón a que todas las formuladas constituyen excepciones de mérito que deben estudiarse en la sentencia. Además, el Despacho tampoco encuentra ninguna de carácter previa que deba declarar de oficio.

No obstante, en relación con la excepción de "PRESCRIPCIÓN" que según el artículo 180 numeral 6° del CPACA, debe ser decidida en esta instancia, como quiera que su aplicación depende de la decisión de fondo que se adopte en relación con las pretensiones de la parte demandante, ésta será objeto de pronunciamiento en la sentencia.». (Negrilla y mayúscula del texto original.

Folio 84 vuelto y CD obrante a folio 85 A del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] la fijación del litigio en este proceso se circunscribe a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del Oficio N° 20173132302821 del 26 de diciembre de 2017 por medio del cual se negó la modificación de la hoja de servicios del señor William Darley García Ospina, proferido por el Ejército Nacional; y como consecuencia de lo anterior, se deberá establecer si es procedente ordenar la modificación solicitada por el demandante en su hoja de servicios, incluyendo el término descontado por justicia; así mismo, si es procedente ordenar el reajuste de la liquidación de cesantías y demás prestaciones, y el envío de la hoja de servicios a Cremil con el fin de que sea reconocida la asignación de retiro con retroactividad a la fecha en que se produjo el retiro del servicio activo. […]» (Negrilla conforme a la transcripción. Folios 84 vuelto a 85 y CD que reposa a folio 85 A del plenario).

SENTENCIA APELADA (Folios 103 a 109) El a quo profirió sentencia escrita el 10 de septiembre de 2020, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar el Tribunal de instancia expuso que en el acto administrativo reprochado se advierte que la entidad demandada no accedió a la solicitud de modificación de la hoja de servicios del libelista, toda vez que, si bien el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990 prevé que se tiene en cuenta para la asignación de retiro el tiempo de servicio como oficial o suboficial, el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 contempla que el lapso de condena privativa de la libertad decretada por la justicia penal militar o la ordinaria, o por separación temporal, no se computará como tal.

Añadió que con base en lo anterior es claro que a pesar de que el señor William Darley García Ospina estuvo privado de la libertad como consecuencia de una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la jurisdicción penal ordinaria desde el 20 de diciembre de 2012, lo cierto es que como consecuencia de ello no se generó ninguna situación administrativa que afectara su relación legal y reglamentaria con el Ejército Nacional, esto es, alguna suspensión, retiro o separación del servicio activo, pues lo propio solo sucedió por solicitud del libelista que tuvo lugar el 2 de junio de 2015 cuando mediante la Resolución 1159 del mismo año, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional resolvió retirarlo de la institución en forma temporal con pase a la reserva.

Aclaró que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.° del Decreto 4433 de 2004, la entidad demandada solo está facultada para descontar tiempo de labor oficial cuando exista condena privativa de la libertad del militar. Aunado a ello precisó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando un miembro de las Fuerzas Militares es suspendido, dicho tiempo debe contabilizarse para efectos prestacionales una vez sea retirado o separado del servicio, pues se presume que el militar se encontraba activo y percibía parte de su salario.

En el caso concreto señaló que el demandante no fue retirado del servicio sino hasta el 2 de junio de 2015, fecha para la cual ya llevaba 2 años y 5 meses aproximadamente en detención preventiva, tanto así que aquel devengó salarios y prestaciones y adicionalmente le descontaban los aportes para CREMIL. Por esta razón aseveró que desde el 20 de diciembre de 2012 y 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta la fecha de separación del libelista de la institución castrense, se presume que aquel se encontraba en servicio activo, dado que no existía un acto administrativo de suspensión, retiro o separación expedido por la autoridad.

Con base en este postulado adujo que dicho período sí debía computarse como tiempo de servicio para efectos de liquidar sus prestaciones laborales, pues la norma solo contempla la posibilidad de descontar lapsos de labor oficial cuando exista una condena privativa de la libertad, la cual ocurrió únicamente hasta el 17 de enero de 2018, de suerte que resulta necesario acceder a las pretensiones de la parte activa.

Debido a lo expuesto realizó el estudio sobre el fenómeno de la prescripción consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Sobre el punto el a quo encontró que la discusión en sede administrativa finalizó con la notificación al demandante de la decisión sobre la petición interpuesta, esto es, el 10 de enero de 2018, mientras que la demanda se interpuso el 16 de julio de 2018, lo cual hace evidente que no transcurrió un término superior al previsto por la ley.

En consecuencia estimó que no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; y ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional modificar la hoja de servicios del libelista en el sentido de incluir como tiempo de servicio el período descontado por justicia, por lo que igualmente la conminó a reajustar sus cesantías definitivas y a enviar dicho documento oficial a CREMIL para lo de su competencia. RECURSO DE APELACIÓN (Archivo en PDF del renglón 6, índice 2 del registro en SAMAI) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada.

Argumentó que si lo que se pretende en la demanda es la nulidad del Oficio 20173132302821 del 26 de diciembre de 2017, se observa que la parte activa dejó de lado el acto que lo precedió, esto es, la Resolución 2766 de 20 de noviembre de 2015 mediante la cual se aprobó la hoja de servicios 3-79738141. Al respecto precisó que para que pueda emitirse pronunciamiento sobre la legalidad de la decisión cuestionada con la demanda, también debió censurarse aquella que definió la situación prestacional del libelista que no es otra que la referida previamente.

Manifestó que la Resolución 2766 del 20 de noviembre de 2015 debió demandarse dentro del término de 4 meses previsto en el CPACA, el cual el demandante trató de revivir al presentar la petición del 6 de diciembre de 2017 tendiente a modificar la hoja de servicios, no obstante, dicho documento oficial ya había sido aprobado y se encontraba en firme en virtud del referido acto administrativo, de suerte que en el presente asunto se configuró la excepción de caducidad de la acción. En todo caso aseguró que es claro que del tiempo de servicio prestado por el demandante, efectivamente se debe restar el período de la pena privativa de 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la libertad que se compone en parte del lapso durante el cual aquel estuvo en detención preventiva desde el 20 de diciembre de 2012 hasta el 6 de junio de 2015 cuando fue retirado de la institución castrense, esto es, 2 años, 5 meses y 29 días, lo expuesto tal como lo señala la normativa aplicable a su caso como lo es el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 7.°.

Por ello aseveró que el acto administrativo demandado fue expedido por el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional de conformidad con la reglamentación del tema, especialmente la contenida en el capítulo III del Decreto Ley 1790 de 2000 por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Sobre el particular indicó que en virtud de los artículos 111 a 114, cuando el oficial sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a estas. Ahora bien, respecto de la remisión realizada por el artículo 114 ibídem al Decreto 1211 de 1990, resaltó que el título V, capítulo III de esta norma consagra las prestaciones en actividad, en retiro, por separación, por incapacidad e invalidez, por muerte, por desaparición y cautiverio, y específicamente en lo atinente a las prestaciones por separación, el mismo estatuto indica respecto de la reducción del acumulado de labor oficial para efectos prestacionales que: «el tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto», lo cual halla respaldo en el artículo 7.° del Decreto 4433 de 2004 con base en el cual se justifica el descuento del mentado período en el acumulado de labor oficial para efectos prestacionales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 15 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme la decisión impugnada. Al respecto planteó que no le asiste razón a la entidad demandada al considerar que el acto administrativo cuya nulidad se solicita no es demandable y que en su lugar debió cuestionarse conjuntamente la resolución que aprobó la hoja de servicios por tratarse de un acto administrativo complejo, no solamente porque se trata de argumentos no esbozados en su momento con la contestación de la demanda, sino que además, como lo estimó el Consejo de Estado en sentencia del 17 de octubre de 2018, la decisión de no modificar la hoja de servicios adquiere la condición de un acto administrativo definitivo porque pone fin a la actuación y hace imposible continuar el trámite para solicitar ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la asignación de retiro a favor del reclamante.

Aunado a lo anterior afirmó que a pesar de que el libelista estuvo detenido preventivamente en cumplimiento de una medida de aseguramiento, durante la vigencia de su vinculación con la entidad demandada no había sido condenado, al punto de entenderse en servicio activo de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1790 de 2000 que permite al personal suspendido en funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente, ser ordenados por los respectivos comandos o jefes de repartición para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, tal como 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asegura que ocurrió en este caso, toda vez que el demandante siempre estuvo disponible para ejercer las funciones encomendadas en condición de miembro activo del Ejército Nacional.

Parte demandada (índice 14 del registro en SAMAI): deprecó nuevamente la revocatoria de la sentencia apelada. Para ello reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 120 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso únicamente presentada por la parte demandada. Cuestión previa En un primer acercamiento del caso sub lite, la Sala advierte que parte de los argumentos de impugnación de la entidad demandada en su recurso, se centran en cuestionar la aptitud de la demanda en sí misma, ello en punto a la supuesta falta de integración de un acto administrativo complejo en la pretensión anulatoria, el cual en su sentir debía constituirse entre la resolución que aprobó la hoja de servicios del libelista y la decisión de negar su modificación. Asimismo, en virtud de lo anterior consideró que debía estudiarse el posible acaecimiento del fenómeno de la caducidad si se tiene en cuenta la fecha de notificación de la primera manifestación en comento.

Como se observa, tales planteamientos de censura conllevan en esencia el contenido fundacional de sendas excepciones previas como lo son: la ineptitud sustantiva de la demanda y la caducidad. Pues bien, al verificar el desarrollo de la actuación en primera instancia se observa con claridad que estas formulaciones jurídicas son totalmente nuevas y sorpresivas respecto del debate efectuado ante el a quo.

Al respecto, basta con examinar la contestación de la demanda por parte del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (folios 35 a 44) para evidenciar que como medios defensa, este solo invocó los denominados: «inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales, legalidad normativa del acto administrativo impugnado y la innominada».

Es decir, dentro del esquema de confrontación jurídica de la parte pasiva del litigio no se planteó oportunamente la configuración de los medios exceptivos que ahora se esgrimen en el recurso de apelación contra la sentencia, habida cuenta de que en ningún momento se había reprochado la posibilidad de ejercer control de legalidad sobre el acto administrativo cuestionado inicialmente con la demanda, por lo que tampoco se adujo la configuración de la caducidad para el ejercicio del respectivo medio de control. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se corrobora con mayor exactitud al observar el desarrollo de la audiencia inicial que se celebró el 12 de agosto de 2019 (folios 84 a 85) ante el tribunal de origen, pues en la subetapa de decisión de excepciones previas se precisó que no se propuso alguna y tampoco se hallaron probadas de oficio, determinación frente a la cual las partes (particularmente la demandada), no presentaron objeción alguna y mucho menos a través de algún tipo de recurso (ver folio 84 vuelto).

Ahora bien, de la variedad de principios adjetivos aplicables a actuaciones como la de marras, se encuentra relevante el de preclusión, entendido como aquel que puede garantizar tanto el debido proceso como la seguridad jurídica, la celeridad, y la tutela judicial efectiva. Dicho precepto implica que una vez clausurada una etapa o un término legal o judicial para que una de las partes o ambas ejecuten determinado acto del que son titulares, y a la vez se encuentre que estas no hicieron lo propio, aun bajo el entendido de que ello podría haber sido su deber, facultad o carga procesal respectivamente, ya no será viable alegar o poner de presente en una oportunidad posterior del proceso aquello dejado de plantear, dado que no es posible reabrir espacios para discutir asuntos que tuvieron el momento indicado para hacerlo, así como los recursos para impugnar cualquier decisión que se hubiese adoptado.

Acerca de este precepto, el Consejo de Estado3 precisó como su alcance el siguiente: «[…] El principio de preclusión reconoce su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se retrotraigan a etapas ya superadas y se prolonguen indefinidamente y igualmente, se constituye en una garantía recíproca para las partes en el proceso, pues, estimulan la celeridad en las actuaciones o trámites y evitan asaltos sorpresivos que podrían atentar contra el derecho de defensa. […]».

De otro lado, específicamente en lo que tiene que ver con las etapas del proceso contencioso administrativo, el artículo 179 del CPACA4 las divide de la siguiente manera: «[…]

ARTÍCULO 179. ETAPAS. El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: 1. La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 2. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas, y 3.

La tercera, desde la terminación de la anterior, hasta la notificación de la sentencia. Esta etapa comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento. […]». 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de noviembre de 2017. Radicado: 68001-23-33-000-2012-00280-01(3861-13). 4 Se transcribe esta norma sin la modificación del artículo 39 de la Ley 2080 de 2021, dado que el presente proceso se rigió en su integridad en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo expuesto se avizora que, la concreción de etapas con un extremo inicial y uno final en el esquema procesal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (aplicable el presente caso tramitado en vigencia de la Ley 1437 de 2011 hasta esta instancia), materializa el principio bajo estudio en el entendido de que cada uno de estos estadios precluye cuando es cerrado por el juez respectivo para darle continuidad a la actuación. Por ello, resulta claro que los asuntos jurídicos o procesales que debían debatirse en una oportunidad determinada legalmente, tienen que ser ventilados en ese preciso momento y no con posterioridad, dado que en virtud del principio de preclusión que halla fundamento además en el de la seguridad jurídica, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la celeridad, no es procedente volver sobre temas clausurados que no fueron analizados por inactividad de la parte a quien le correspondía o tenía la potestad de ponerlos en conocimiento.

Bajo este contexto la Subsección estima que en el presente caso los argumentos de apelación esgrimidos por la parte demandada en su alzada relativos a la posibilidad de configuración de las excepciones previas de inepta demanda y caducidad, los cuales no fueron formulados en su debido escenario como lo era la contestación de la demanda y la subetapa de resolución de tales medios de contradicción en desarrollo de la etapa de la audiencia inicial, no pueden ser tenidos en cuenta como elementos de impugnación a resolver de fondo en sede de segunda instancia. Ello no solo por la preclusión de la etapa para analizar lo propio debido a la falta de proposición oportuna de dichos elementos por parte del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional como se adujo con antelación, sino también en razón a que el hecho de tener en cuenta tales planteamientos jurídicos como fundamentos de censura contra la sentencia del a quo, sería contravenir igualmente el principio de congruencia que se necesita concretar entre la demanda, el litigio fijado y el fallo, así como con el recurso de apelación en materia de competencia del ad quem, toda vez que en la mentada providencia no se discutieron los supuestos sobre la ineptitud de la demanda y la caducidad en tanto no constituían extremos de la controversia, al punto de ser inviable invocarlos en la alzada como formulaciones de reproche para impugnar la misma decisión. En suma, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no se tendrán en cuenta los argumentos relacionados con las aludidas excepciones previas, sino exclusivamente aquellos que controviertan el fondo del litigio que en primera instancia se centró en determinar si el tiempo descontado de la hoja de servicios del libelista en razón del período que duró su detención preventiva, podía o no tenerse en cuenta para efectos del cómputo y liquidación de sus prestaciones sociales causadas luego de haberse retirado del Ejército Nacional.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor William Darley García Ospina tiene derecho a que la entidad demandada modifique la hoja de servicios 3-79738141 en el sentido de incluir 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como tiempo de labor oficial aquel que le fue descontado, correspondiente al período durante el cual estuvo privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra en desarrollo de un proceso penal que tuvo lugar desde el 20 de diciembre de 2012 hasta el 6 de junio de 2015 cuando este fue separado del Ejército Nacional por solicitud propia? En caso afirmativo, ¿Es procedente ordenar la reliquidación de sus cesantías y demás prestaciones sociales con base en esta modificación, así como ordenar el envío de la hoja de servicios ajustada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) para lo de su competencia en materia de asignación de retiro? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandante no le asiste el derecho a que se modifique su hoja de servicios con inclusión del tiempo durante el cual estuvo privado de su libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva, y por lo tanto tampoco deben reliquidarse sus prestaciones ni ordenarse el envío del referido documento a CREMIL para efectos de ajuste de la asignación de retiro, tal como se explica a continuación:  Marco normativo del auxilio de cesantía y demás prestaciones para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Bajo el entendido de que el señor William Darley García Ospina prestó sus servicios al Ejército Nacional como sargento viceprimero, según hoja de servicios 3-79738141 del 11 de noviembre de 2015 (folios 9 a 10), se infiere que su rango corresponde al de un suboficial conforme al artículo 6.°, Suboficiales, 1.

Ejército, literal e) del Decreto 1790 de 2000. Por esa razón y de acuerdo con el artículo 114 ibidem referente a las prestaciones sociales en caso de separación de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, resulta pertinente asegurar que es el Decreto 1211 de 1990 el que impera en la situación jurídica prestacional del demandante.

Pues bien, en punto al auxilio de cesantía, la norma ejusdem en el canon 162 reza lo siguiente: «ARTÍCULO 162. CESANTIA E INDEMNIZACIONES. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158, y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al artículo antes citado.».

Como se observa, los haberes objeto de cómputo para la liquidación de la referida prestación y de las demás a las que tenga derecho, se encuentran enlistados en el artículo 158 del decreto en mención, así: «ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación < Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.> PARAGRAFO.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable (sic) para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.». Ahora, en lo referente a los períodos requeridos para calcular el monto de las prestaciones, el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990 prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 170.

COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa [debe] liquidar el tiempo de servicio, así: a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años; b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años; c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

PARAGRAFO 1 o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Decreto 2337 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales favorecidos con tales reconocimientos.

Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil.

PARAGRAFO 2 o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se consideran como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales.». (Resaltado fuera de texto). Empero, dentro de este contexto regulatorio se observa que en el artículo 172 del mentado Decreto 1211 de 1990, se contempló un lapso específico que tendría que ser deducido para el cálculo final del valor a reconocer por concepto de derechos prestacionales, y corresponde a aquel durante el cual el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares hubiese sido privado de su libertad en virtud de una condena decretada por la Justicia Penal Militar u Ordinaria, tal como se indica a continuación: 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 172.

DEDUCCION TIEMPO POR CONDENA. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto.». (Negrita de la Sala). De conformidad con este contexto, se infiere que es válido dejar de computar determinados tiempos al momento de liquidar las prestaciones del personal bajo estudio.

Sin embargo, ello procede siempre y cuando se cumplan las previsiones del enunciado normativo en cita, es decir: i) que ese período se derive de la imposición de una condena, la cual por tratarse de una privación de la libertad, en esencia debe corresponder a una pena principal de prisión; y ii) que aquel lapso no pueda ser considerado en actividad, ello bien sea por la materialización de la sanción en comento, o como consecuencia de una separación absoluta o temporal del servicio, al igual que por una suspensión de funciones, esto en concordancia con los artículos 111, 112 y 95 del Decreto 1790 de 20005 (vigente para la época de los hechos), que prevén lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 111. SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

ARTÍCULO 112. SEPARACION TEMPORAL. El Oficial o Suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos será separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, para hacer efectiva la privación de la libertad si fuere ordenada, salvo que se conceda un subrogado penal y mientras no sea revocado. […]».

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta adecuado poner de presente la otra figura en virtud de la cual un miembro de las Fuerzas Militares tendría un período de inactividad en el ejercicio de sus funciones con motivo de una orden que así lo imponga en desarrollo de un proceso penal o disciplinario. Dicha situación administrativa corresponde a la suspensión consagrada en el artículo 95 ibídem que en su tenor literal señala: «[…]

ARTÍCULO 95. SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.

PARAGRAFO 1 o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PARAGRAFO 2 o. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente 5 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.» 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos.

PARAGRAFO 4 o.Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. […]». (Negritas de la Subsección). Como se logra apreciar de los postulados transcritos, en la figura de la separación absoluta o temporal se exige una condena previa por parte de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria, o una decisión definitiva de la autoridad disciplinaria competente que implique la imposición de una pena privativa de la libertad en contra del oficial o suboficial procesado en el primer caso, o la imposibilidad jurídica de este para ejercer el cargo en el segundo evento.

No obstante, lo cierto es que ambos supuestos exigen que el militar no pueda continuar activo al servicio de la respectiva institución castrense por una clara inhabilidad para el efecto. De otra parte, en punto a la referida suspensión consagrada en el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, destaca la Sala que aquella también se desprende de una orden impartida en tal sentido por una autoridad competente en materia penal o disciplinaria, la cual, a pesar de diferir del presupuesto anterior al no ser definitiva, siempre estará condicionada en cuanto a su vigencia a la decisión de condena o absolución que se adopte en el respectivo proceso, situación que se puede corroborar por ejemplo con la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva.

Con base en lo expuesto hasta este punto, resulta necesario verificar de acuerdo con el material probatorio, cuál fue la situación administrativa en la que se encontraba el demandante para el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2012 y el 6 de junio de 2015 cuando estuvo privado de su libertad, esto a fin de resolver el problema jurídico planteado.  Sobre la situación particular del libelista frente a la normativa aplicable Al respecto, se torna indispensable traer a colación los medios de convicción recaudados y practicados que demarcan el contexto factual del presente caso, los cuales se relacionan a continuación:  Constancia laboral del 23 de mayo de 2019 suscrita por el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional, en la que se indican los siguientes tiempos de servicio y situaciones administrativas, de la cual se destaca un período de «SUSPENSIÓN PENAL DIPER» desde el 20 de diciembre de 2012 hasta el 6 de junio de 2015, así (folio 73): 14 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Hoja de servicios n.° 3-79738141 del 11 de noviembre de 2015 en la que se precisó que el demandante en calidad de sargento viceprimero del Ejército Nacional ingresó el 1.° de marzo de 1995 y fue retirado por solicitud propia de la institución el 6 de junio de 2015 conforme a la Resolución 1159 del 2 de junio del mismo año. Asimismo, se certificó que el libelista había acumulado inicialmente un tiempo de labor oficial de 20 años, 6 meses y 3 días derivado del servicio prestado al inicio como alumno, posteriormente como suboficial del Ejército Nacional y luego por 3 meses de alta, período del cual fueron descontados 2 años, 5 meses y 29 días durante los cuales aquel permaneció detenido y suspendido del ejercicio de sus funciones, lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 2012 y el 6 de junio de 2015, tal como se indicó en el referido documento al señalar lo propio en el concepto denominado «DETENIDO O EN PRISIÓN».

Con base en lo expuesto se fijó un total de servicio para efectos liquidatorios de prestaciones sociales equivalente a 18 años, 3 meses y 4 días (en este resultado se aclara que fueron adicionados 3 meses por concepto de «diferencia año laboral»). (Folios 9 a 10).  Acta de audiencia pública de lectura de fallo celebrada el 17 de enero de 2018 por el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Medellín dentro del proceso penal radicado con el número 050016000000201400580, el cual se adelantó, entre otros, contra el señor William Darley García Ospina por la comisión de los delitos de: «Homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo por treinta (30) eventos; en concurso con Concierto para delinquir agravado, y además por ser miembro de la Fuerza Pública;

Secuestro simple, en concurso homogéneo por dos (2) eventos; Falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo por dos (2) eventos; Peculado por apropiación; Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso homogéneo por dieciséis (16) eventos; Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso homogéneo por cinco (5) eventos; y Favorecimiento […]» (Negrilla del texto original).

De esta prueba se extrae que el demandante fue condenado por la mentada autoridad judicial a la pena de prisión de 339,6 meses, interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 193 meses y multa de 41.745 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto al haber aceptado voluntariamente los cargos imputados en acuerdo con la Fiscalía. Igualmente se destaca que dicha sentencia condenatoria fue declarada ejecutoriada en la misma audiencia dado que los acusados no interpusieron recursos.

(Folios 13 a 14).  Petición formulada el 6 de diciembre de 2017 por el señor García Ospina ante el Comando de Personal del Ejército Nacional, con la cual pretendía la modificación de la hoja de servicios 3-79738141 en el sentido de incluir el tiempo que le fue descontado por la detención preventiva que le había sido impuesta, y adicionalmente que se efectuara la reliquidación del auxilio de cesantía y demás prestaciones en razón de un total acumulado de tiempo de servicio de más de 20 años.

(Folios 3 a 6).  Oficio 20173132302821 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 26 de diciembre de 2017 con el que la autoridad demandada negó la petición presentada por el libelista al manifestar que «[…] el tiempo deducido al suboficial, no se hizo de manera ilegal como lo sostiene el profesional del derecho, pues se dedujo teniendo en cuenta que el suboficial estuvo privado de la libertad como lo certifica el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Medellín. […]».

(Folio 2). 15 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en lo probado para la presente actuación es posible extraer que el señor William Darley García Ospina estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de suboficial con grado de sargento viceprimero, la cual fue su última posición dentro de la jerarquía propia de la entidad.

El tiempo acumulado de servicio a la institución (sin descuentos), según la hoja de servicios n.° 3-79738141 del 11 de noviembre de 2015 visible de folios 9 a 10 del plenario y la constancia suscrita por el oficial de sección de atención al usuario DIPER (ver folio 73), fue de 20 años, 6 meses y 3 días, distribuidos de la siguiente manera: - Como alumno suboficial desde el 1.° de marzo de 1995 hasta el 29 de febrero de 1996, para un total de 11 meses y 28 días. - Como cabo segundo, cabo primero, sargento segundo y sargento viceprimero, esto desde el 1.° de marzo de 1996 hasta el 6 de junio de 2015, para un total de 19años, 3 meses y 5 días. - Por concepto de 3 meses de alta, desde el 6 de junio hasta el 6 de septiembre de 2015 Pues bien, a partir de la referida hoja de servicios también se infiere que para efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas y demás prestaciones del libelista, la autoridad demandada le descontó del mentado período de servicio, el equivalente a 2 años, 5 meses y 29 días que denominó como: «TIEMPO DEDUCIDO POR JUSTICIA» o «SUSPENSIÓN PENAL» (Mayúscula y negrilla conforme a la transcripción. Folio 9).

Lo anterior implica que el tiempo acumulado para la liquidación prestacional aludida, se fijó en un total de 18 años, 3 meses y 4 días, período en el cual se aclara que la entidad demandada incluyó 3 meses como diferencia de año laboral. Ahora, al verificar la situación jurídica puntual del demandante en lo que respecta al lapso durante el cual estuvo privado de la libertad, la Sala encuentra que en su contra se decretó una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Justicia Penal Ordinaria, la cual se hizo efectiva desde el 20 de diciembre de 2012 como el mismo libelista lo reconoce y como se certifica en la constancia laboral del 23 de mayo de 2019 suscrita por el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional (folio 73).

Lo anterior en razón de un proceso penal en el cual el libelista fue investigado y enjuiciado por la comisión de los delitos de homicidio en persona protegida en concurso con otras conductas punibles. Adicionalmente, según la información brindada en el acta de la audiencia de lectura de sentencia llevada a cabo por el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Medellín, se encuentra que el demandante fue condenado por haber sido hallado responsable de la comisión de los tipos penales imputados, habida cuenta de que aquel voluntariamente aceptó dichos cargos.

Por esta razón le fue impuesta una pena principal de prisión de 339,6 meses, decisión que quedó ejecutoriada ante la ausencia de interposición de recursos en su contra. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa a partir del iter judicial en comento, el demandante fue condenado a la pena principal de prisión por las conductas punibles que le habían sido endilgadas.

No obstante, debe tenerse en cuenta en este asunto particular que antes de la decisión final en comento, aquel ya había sido privado de su libertad por orden de la autoridad competente desde el 20 de diciembre de 2012, lo cual debió significar la suspensión en el ejercicio de sus funciones como oficial del Ejército Nacional. Sobre el punto se destaca que si bien en el expediente no reposan pruebas relacionadas con la solicitud y decreto de la suspensión en el cumplimiento de la actividad oficial del señor García Ospina, este a través de sus alegatos de conclusión de segunda instancia reconoce que se encontraba en la situación prevista en el artículo 98 del Decreto 1790 de 2000, luego de sostener que dicha figura jurídica en todo caso implicaba estar en servicio activo, habida cuenta de que debía estar disponible para cualquier requerimiento de la institución. Al respecto la parte activa adujo lo siguiente6: «[…] Aunado a lo anterior, de conformidad con lo previsto en el Art. 98 del Decreto 1790 de 2000, permite que el personal suspendido en funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente, podrán ser utilizados por los respectivos comandos o jefes de repartición para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, siempre que tales labores no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada.

Tal como ocurre en nuestro caso, toda vez que el suboficial nunca estuvo suspendido en funciones y atribuciones, siempre estuvo disponible para ejercer las funciones encomendadas en condición de miembro activo del Ejército Nacional. Esto para indicar que los miembros de las Fuerzas Militares, aunque estén privados de su libertad si están activos, tienen la obligación de portar uniforme, estar disponibles para cualquier requerimiento de sus superiores, es decir, si existe la necesidad del servicio, están obligados a realizar las actividades encomendadas propias de su cargo, con las restricciones antes anotadas. […]».

(Líneas del texto original y negrilla de la Sala). Pues bien, sin perjuicio de lo expuesto y con el fin de relacionar esta situación con el alcance de una medida de aseguramiento de detención preventiva para los presentes efectos prestacionales, resulta pertinente destacar que dicha suspensión aun en el entendido de que es jurídicamente disímil en cuanto a su esencia y fin respecto de una condena como la pena de prisión, lo cierto es que sí comparte un factor de relación importante en cuanto al tiempo de duración total de la privación de la libertad.

Frente a la primera, el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) señala lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; […] 6 Ver índice 15 del registro en SAMAI. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 308.

REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga. […]».

(Negrita fuera de texto). Por su parte, una condena constituye la consecuencia necesaria de la configuración de responsabilidad penal en cabeza del acusado, y como tal implica que esta se trata de una pena propiamente dicha que puede ser principal, sustitutiva o accesoria, tal como lo contempla el Código Penal (Ley 599 de 2000), de la siguiente forma: «[…]

ARTICULO

34. DE LAS PENAS. Las penas que se pueden imponer con arreglo a éste código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.

ARTICULO 35. PENAS PRINCIPALES. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. […]

ARTICULO 37. LA PRISION. La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas: 1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso. 2. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan la reducción de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en el presente código. 3.

La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena. […]». (Subrayado fuera de texto). 18 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con el marco normativo transcrito, es patente el hecho de que la detención preventiva como medida de aseguramiento, precisamente lo que busca es garantizar tanto la seguridad de las víctimas como la de la actuación judicial per se, a fin de tornar efectiva una eventual sanción penal, sin que ello implique declaración de responsabilidad para el procesado frente a la o las conductas punibles que le hayan sido imputadas, sino la sola inferencia razonable que implique la probabilidad de su comisión por parte de aquel.

De otro lado, la pena principal de prisión a pesar de tratarse igualmente de una privación de la libertad del sujeto pasivo, se configura propiamente en un tipo de condena, la cual por su naturaleza difiere de la aludida medida de aseguramiento, en tanto la primera es definitiva y resuelve de fondo la situación jurídica del enjuiciado, mientras que la segunda solo es de orden cautelar.

Empero, aun bajo aquel entendido diferencial, lo cierto es que según el artículo 37, numeral 3.° del Código Penal, el tiempo durante el cual un sujeto procesado haya sido privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento, pese a no ser la pena propiamente dicha sí debe contabilizarse para la reducción de aquella al entenderse cumplida en esa proporción si resulta ser condenado, de manera que en términos de efectos de temporalidad, sí son equiparables los períodos de detención preventiva y de prisión. Al verificar el sustento fáctico del presente asunto, se evidencia que el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2012 y el 6 de junio de 2015, durante el cual el señor William Darley García Ospina estuvo detenido en virtud de la precitada medida, aquel debió encontrarse inmerso en la situación administrativa de suspensión en el ejercicio de las funciones conforme al artículo 95 del Decreto 1790 de 2000.

Ahora bien, tal como se precisó anteriormente en el acápite de marco normativo aplicable, la vigencia y efectos de la mentada figura se encuentran condicionados a la eventual condena o absolución del miembro de las Fuerzas Militares, es decir, a la separación o no del cargo que este ocupe. Ello se justifica en la medida en que, si el oficial o suboficial procesado es absuelto de responsabilidad penal o disciplinaria, el período en el que estuvo suspendido frente a sus labores y responsabilidades con la institución, debe ser tenido en cuenta para todos los efectos laborales y prestacionales, incluso para la devolución del 50% del salario básico retenido, tal como se consagró en el artículo 95, parágrafo 1.° del decreto en mención. Contrario a este postulado, si el militar es hallado responsable de las conductas punibles o disciplinables endilgadas, no solo los dineros retenidos por concepto del 50% de la asignación mensual pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como lo contempla el parágrafo 2.° de la norma ejusdem, sino que además el lapso en el que estuvo vigente la referida suspensión derivada de una medida de aseguramiento de detención preventiva, por ser este computable para el cálculo final de la pena principal de prisión conforme al artículo 37, numeral 3.° del Código Penal, necesariamente debe ser descontado del tiempo de servicio para el cálculo de derechos prestacionales como las cesantías en 19 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atención a lo previsto por el canon 172 del Decreto 1211 de 19907, pues en efecto equivale a parte del tiempo de la condena privativa de la libertad.

Lo expuesto cobra sentido incluso a pesar de que el demandante aseguraba que bajo la suspensión del cumplimiento de sus funciones, este estaba activo por encontrarse disponible en cualquier momento a un requerimiento de la institución conforme al artículo 98 del Decreto 1790 de 2000. Ello puesto que dicha situación fáctica no puede ser analizada de forma paralela, sino interpretada sistemáticamente con el precepto imperativo del artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 que expresamente prohíbe contabilizar como tiempo de servicio el de la condena, dentro del cual se reitera, está incluido el de la detención preventiva.

Por ello, así el libelista haya cumplido funciones o hubiese figurado en estado activo, el solo hecho de la sanción penal conllevaba la imposibilidad de tener ese período de privación de la libertad preventiva como parte del acumulado de labor oficial para efectos prestacionales. En todo caso, es adecuado precisar que las tesis jurídicas esgrimidas hallan respaldo jurisprudencial por parte de esta Subsección en sentencia del 26 de agosto de 20218, la cual si bien fue proferida en desarrollo de un proceso sobre el reconocimiento de una asignación de retiro, tiene aspectos jurídicos similares aplicables al caso sub examine, en tanto se planteó lo siguiente: «[…] Precisamente, la condena emitida contra el demandante fue de 16 años de prisión, de los cuales se descontaron los años dentro de los que cumplió las labores asignadas que hoy reclama como tiempo de servicio válido para que se le reconozca la asignación de retiro.

Al ser así, es claro que dicho lapso debe entenderse como parte del «tiempo de condena de la privación de la libertad» y, en consecuencia, a la luz del artículo 91 del Decreto 41 de 1994, no puede ser contabilizado para obtener la prestación social. Si bien ese tiempo se plasmó en la hoja de servicios, y este es el documento válido para acreditar el tiempo laborado como oficial o suboficial que debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre si se otorga o no el derecho referido,9 la Sala advierte que su contenido puede ser estudiado, como se examina cualquier documento para determinar la veracidad de lo allí registrado, entre otras cuestiones, para verificar su no contradicción con las normas que rigen la asignación de retiro.

En el presente caso, aunque la entidad incluyó en la hoja de Hoja de Servicios 79287670 el tiempo que laboró el demandante en el área administrativa cuando estaba suspendido y lo hizo porque, a juicio de la Secretaría General, se permitió que este laborara y se evaluó su desempeño, tal razón no es válida para contabilizarlo, puesto que la labor que cumplió era permitida por los artículos 71 y 74 del Decreto 41 de 1994 sin que le otorgara el aludido derecho.

Además, las normas no pueden ser interpretadas de manera aislada, sino de manera sistemática con el 7 «ARTÍCULO 172. DEDUCCION TIEMPO POR CONDENA. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto.». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-04326-01 (2652-2019). 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00129-01(4219-16). Actor: Álvaro Murcia Anturi. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana. Bogotá D.C. 20 de septiembre de 2018. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 91 ibidem que prohíbe que el tiempo de la condena pueda ser tenido en cuenta para dichos efectos.

En tal sentido, si bien el demandante cumplió labores administrativas dentro de la entidad cuando estaba suspendido, la sola prestación del servicio no es razón suficiente para que el tiempo en el que lo hizo se tenga en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, dado que, se reitera, el artículo 91 aludido es claro en señalar que el tiempo de la condena no puede ser incluido para efectos del cumplimiento de los requisitos para acceder a esta.

Así las cosas, la Sala no puede validar los 4 años, 8 meses y 11 días incluidos en la hoja de servicios para reconocer la prestación social, por tratarse del tiempo que se descontó de la condena privativa de la libertad impuesta al señor Reinaldo Arévalo Arévalo. Cabe precisar que esta conclusión no representa un juicio de legalidad de la Hoja de Servicios 79287670, asunto que no es pertinente por ser un acto de trámite y no ser objeto de la demanda, sino la interpretación de su contenido de acuerdo con lo específico del caso estudiado y con las normas del Decreto 41 de 1994, vigente para el momento de suspensión del señor Arévalo Arévalo. […]».

(Subrayado fuera de texto). Bajo esta línea de intelección es posible inferir que, el cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva dictada en medio de un proceso penal contra un miembro de la Fuerza Pública, bien sea que la haya cumplido en estado de actividad o de suspensión en el ejercicio de las funciones, y adicionalmente, la posterior imposición de una pena principal de prisión que implique la confirmación y descuento del tiempo privado de la libertad de manera cautelar, confirma el hecho de que el período durante el cual aquel hubiese estado en dicha condición, hacía parte del lapso fijado para su condena, el cual definitivamente no puede ser computado en orden de reconocer y liquidar el auxilio de cesantía ni las demás prestaciones a las cuales se tiene derecho por la terminación del vínculo con el Ejército Nacional.

En conclusión: El señor William Darley García Ospina no tiene derecho a que la entidad demandada modifique la hoja de servicios 3-79738141 del 11 de noviembre de 2015 en el sentido de incluir como tiempo de servicio oficial el lapso durante el cual este estuvo privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra en desarrollo de un proceso penal, el cual tuvo lugar desde el 20 de diciembre de 2012 hasta el 6 de junio de 2015.

En consecuencia, tampoco es viable ordenar la reliquidación de sus cesantías definitivas ni de las demás prestaciones a que tenga derecho por su retiro del Ejército Nacional, y mucho menos ordenar remitir a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) alguna modificación de la referida hoja de servicios para efectos del trámite de la asignación de retiro.

Lo anterior toda vez que, aun en el entendido de que dicho período se hubiera cumplido en un presunto estado de actividad o en razón de una suspensión en el ejercicio de las funciones del demandante conforme al artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, al imponerse finalmente una pena principal de prisión, aquel marco temporal resulta computable para efectos de la condena, al punto de que en virtud del artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, se torna imperativo 21 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descontarlo del lapso de servicio acumulado para la liquidación de prestaciones, incluso bajo el supuesto de que haya realizado actividades al interior de la institución castrense o que siempre estuviese disponible para lo propio.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual accedió a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. En su lugar, se denegarán los pedimentos de la parte activa.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201610, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la 10 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 11 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 22 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021) Demandante: William Darley García Ospina Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público12.

Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 4.º del artículo 365 del CGP se revocará totalmente la providencia apelada, lo que implica que la primera resultó vencida, aunado a que la parte demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones del demandante, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor William Darley García Ospina contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas de ambas instancias a la parte activa y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 12 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»