CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 110010315000202201874 01 Accionante: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN – EDU Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DE UNA ALTA CORTE – Procedencia excepcional.
Además de los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se debe evidenciar la configuración de una anomalía de tal entidad que imponga la intervención del juez constitucional / DEFECTO SUSTANTIVO – No existe aplicación errónea del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 en materia de contribución especial.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 25 de mayo de 2022, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín – EDU, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso –defensa y contradicción– y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica1.
La tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): 1 Presentada el 25 de marzo de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) PRIMERA: TUTELAR en favor de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU -, los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, presunción de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA con ocasión de la sentencia sin nomenclar, proferida el quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) dentro del trámite de acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario promovido contra el Municipio de Medellín, impulsado bajo el radicado 05001233300020170301501 (24376) con ponencia de la Honorable Consejera MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicito se DECLARE LA NULIDAD de la sentencia de segunda instancia dictada el 15 de octubre de 2021 por el Despacho accionado dentro del trámite con radicado 05001233300020170301501 (24376), promovido en contra del Municipio de Medellín por la empresa EDU, y, en su lugar se emita providencia que dé aplicación a las normas tributarias pertinentes y de conformidad con los pronunciamientos previos sobre situaciones fácticas idénticas emanados del mismo Consejo de Estado.
TERCERA: En caso de que el Despacho judicial llegare a considerar que existe otro mecanismo de defensa judicial, le ruego entonces entender que esta demanda se presenta como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales vulnerados a la entidad que represento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 y en consecuencia solicito ordenar la protección transitoria, condicionada si, a la instauración de la acción que el Juez de Tutela considera pertinente, pues en verdad se causa un perjuicio irremediable al patrimonio del Estado y al erario público en cabeza de la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín, al ordenársele efectuar pagos de lo no debido, mediante imprecisas adecuaciones típicas de contenido tributario, análisis, e interpretaciones erróneas que desconocen criterios vinculantes de autoridades fiscales y judiciales, desnaturalizando la estructura de las obligaciones impositivas, retrotrayendo actuaciones administrativas consolidadas y sometiéndola a un estado en el cual la deja sin garantías para formalizar pasivos sin representación, y, obligando de contera, a la intervención de los órganos de control.
Esta situación de hecho, forzada por una orden judicial, puede conducir a un eventual muy factible detrimento del erario público en miles de millones de pesos, que a la luz de los artículos 2 y 3 de la Ley 610 de 2000 constituye gestión fiscal irregular, situación fáctica que daría origen a los pertinentes procesos de responsabilidad fiscal. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín – EDU demandó al municipio de Medellín, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nros. 65068, 65069, 65070, 65071, 65072, 65073, 65074, 65075, 65076, 65077, 65078 y 65079 del 8 de noviembre de 2016, “por medio de las cuales se practica liquidación oficial de revisión a la citada empresa responsable de la retención y pago de la Contribución Especial de los contratos de Obra Pública, que celebre con terceros, correspondientes a los periodos gravables enero, febrero, marzo, 2 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2014” y del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. SH17 – 0286 de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se declarara que EDU “efectuó la retención y adelantó el pago por concepto de la Contribución Especial sobre el Contrato de Obra Pública 532 de 2011 y la Orden de Compra 18 de 2013, durante el periodo de enero a diciembre de 2014, en DEBIDA FORMA” y que “no adeuda a la entidad territorial recursos por concepto de contribución especial, encontrándose a paz y salvo por este concepto”.
Mediante sentencia de 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió:
PRIMERO. SE DECLARA la nulidad de las Resoluciones Nros.65068, 65069, 65070, 65071, 65072, 65073, 65074, 65075, 65076, 65077, 65078, y 65079 del 8 de noviembre de 2016, emitidas por la Subsecretaría de Ingresos del municipio de Medellín, en virtud de las cuales, se practicaron liquidaciones de revisión a la Empresa de Desarrollo Urbano EDU, por la retención y pago de la contribución especial en relación con el Contrato de Obra Pública No. 532 de 2011 y la Orden de Compra No. 18 de 2013, por los meses de enero a diciembre del año gravable 2014, y del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. SH17 – 0286 de 2017, expedida por el Secretario de Hacienda Municipal (E), por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, atendiendo a la argumentación vertida previamente.
SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que la Empresa de Desarrollo Urbano, EDU, no adeuda suma alguna por la contribución especial de obra pública, en relación con los actos anulados. En caso que la demandante haya efectuado algún pago por tal concepto, se ORDENA al municipio de Medellín reintegrar la respectiva suma, debidamente actualizada en su valor, con base en la formula indicada en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión. La parte demandada apeló la anterior decisión ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la que, por medio de proveído de 15 de octubre de 2021 -notificada por estado electrónico fijado el 2 de noviembre de 2021-, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3.
Fundamentos de la demanda La empresa tutelante señaló que la autoridad judicial accionada confundió la calidad de contratista o delegado y que si la EDU es delegada del municipio de Medellín no podría ser sujeto pasivo de la contribución especial ni tendría carga tributaria u obligaciones de tipo sustancial, porque “su hecho generador es la suscripción de un contrato de obra, no la delegación de responsabilidades, de obligaciones o de funciones en materia de contratación, con lo que se desvirtúa incluso la calidad de agente responsable de la EDU”.
Sostuvo que en el fallo cuestionado no se analizó “la fuente de legitimidad del ente territorial accionado para efectuar el cobro de la contribución especial, pues si bien el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 que recoge elementos de varias normas anteriores, estructura tal carga impositiva, con base en el artículo 388 de la Carta Política es obligación de cada municipio acogerla o no”.
Agregó que tampoco se hizo referencia a las normas vigentes al momento de la causación de la contribución especial, por lo que se desconoció “el Acuerdo Municipal que la adoptara en el año 2014 y no se sabe (dentro del proceso) si hacía parte o no de las rentas tributarias del municipio para esa vigencia fiscal”. Señaló que la decisión controvertida vulnera el principio de confianza legítima, porque desconoció los conceptos en que se había basado la EDU para sus actuaciones tributarias frente al contratante y beneficiario de obra y de los servicios adquiridos por la administración delegada.
Añadió que el fallo debió pronunciarse respecto de los conceptos de la DIAN, dado que tienen carácter vinculante y fueron objeto de pronunciamiento “tanto en la demanda interpuesta por la EDU en contra de los actos administrativos referidos, como por el Tribunal Administrativo de Antioquia en su sentencia de primera instancia”. Refirió (trascripción literal con posibles errores incluidos): Existe un evidente desconocimiento de la doctrina vigente en relación con la base gravable de la contribución especial en los contratos de obra por administración delegada a la fecha de las actuaciones del contribuyente, para lo cual el Concepto proferido en el año 2003 por la DIAN y el Concepto 27903 de 2013 en el cual hizo referencia al de 2003, acogieron pronunciamientos del Consejo de Estado y definieron que EL VALOR DEL CONTRATO 4 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) CORRESPONDERÁ AL VALOR DE LOS HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR DELEGADO, dando suficiente claridad sobre el valor del contrato bajo esta modalidad.
Concluyó que “existe una vía de hecho por error de derecho al violar directamente la Constitución negándose la vigencia y contenido del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al no existir un fallo con pronunciamiento de fondo y con fundamento en normas no aplicables al caso concreto”. Adujo que se le imputaron unas cargas tributarias con base en una “adecuación jurídica errada”.
Explicó que, aunque el hecho generador se configuró en el 2014 y, por ende, era aplicable el Acuerdo Municipal No. 064 de 2012 “Por medio del cual se expide la normativa sustantiva aplicable a los ingresos tributarios en el Municipio de Medellín”, la autoridad accionada aplicó erróneamente el artículo 6º la Ley 1106 de 2006. Añadió (trascripción literal con posibles errores incluidos): La EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE MEDELLÍN - EDU insiste en su cuestionamiento sobre la ilegalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Medellín modificó el monto de las retenciones por concepto de la contribución especial de obra pública bajo la modalidad de pago por administración delegada, correspondiente a los períodos base de enero a diciembre del año 2014, dado que la base gravable de la contribución especial prevista en el numeral 4° del artículo 132 del citado Acuerdo Municipal N° 064 de 2012, por el cual se expide el Estatuto Tributario de Medellín – parte sustantiva, (vigente en el año fiscal 2014), cuando se trata de contratos de obra pública bajo el sistema y/o modalidad de pago por administración delegada, está determinada sólo por los honorarios que percibe el contratista, no por el costo total de las obras como lo dedujo la autoridad accionada. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 30 de marzo de 2022, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó, como terceros con interés, al municipio de Medellín y al Tribunal Administrativo de Antioquia, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque lo que pretende la parte tutelante es convertir la tutela en una instancia adicional del proceso ordinario, en la medida 5 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) que propone argumentos que ya fueron resueltos por el juez ordinario.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que “la discusión que plantea el accionante sobre la confianza depositada en la doctrina de la DIAN respecto de una base menor de liquidación de la contribución sobre contratos de obra pública, esto es, según la remuneración del administrador delegado y no sobre la cuantía del contrato respectivo, fue el eje central de la decisión y por tanto materia de pronunciamiento en la sentencia cuestionada”.
Sostuvo que la Sala se remitió al mismo texto de la norma fuente de la contribución, esto es, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en el que se previó que la base gravable “será el valor del respectivo contrato o adición”. Alegó que (trascripción literal): … en la sentencia que se tutela se realizó un estudio de los fundamentos de derecho para contribución especial, concluyendo que no existía norma que permitiera a la demandante segregar de la base de liquidación de este tributo los costos de la obra y tomar solamente la remuneración del administrador delegado, dado que la voluntad del legislador fue establecer ese elemento de tributación sobre el valor del respectivo contrato o adición. A lo que se agregó, que la Ley 80 de 1993 reconoció expresamente que el contrato de obra pública conservaría su naturaleza cualquiera que fuera su modalidad de ejecución o forma de pago.
Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que tampoco se incurrió en los defectos atribuidos por la empresa tutelante, porque, contrario a lo expuesto en la demanda de tutela, sí se refirió a la doctrina invocada por la EDU y “con especial énfasis en la sentencia tutelada se precisó que los conceptos aludidos por la actora aun cuando pudieran contener una interpretación diferente de la ley, no podían suplirla, sin embargo, ponderando esta situación, se consideró procedente levantar la sanción por inexactitud por configurarse una diferencia de criterio en cuanto a la interpretación del derecho aplicable”.
Afirmó que en la sentencia cuestionada no se confundió la calidad de la EDU en la determinación del tributo, porque el análisis se centró en determinar si la base gravable de la contribución de obra pública estaba compuesta exclusivamente por los honorarios del administrador delegado o por el valor del contrato. Agregó que el hecho de que en algunas oportunidades se hiciera alusión al 6 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) término ‘contratista’ se debió a que este “corresponde a un concepto genérico aplicable en la relación contractual, como una de las partes del contrato objeto de gravamen, quien reporta al otro extremo que detenta la calidad de contratante”.
Planteó (trascripción literal): … la decisión obedeció al análisis de la ley fuente de la contribución, esto es, el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, respecto del cual se precisó que este no previó distinción alguna sobre la modalidad de contrato de obra pública convenido, entendiéndose que la base de tributación siempre comprendería las erogaciones requeridas para su ejecución, lo que de suyo descarta la indebida aplicación normativa pretendida por el accionante; lo que se evidencia en este caso es una inconformidad de la tutelante con la decisión. Por último, indicó que la decisión cuestionada fue dictada por una alta corte y, por ende, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que proceda la presente acción, además de cumplirse los requisitos generales y específicos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial, debe verificarse que existe “un anomalía de tal magnitud que exija la intervención del juez constitucional”, lo que no se evidencia porque lo que origina esta acción es la inconformidad de la tutelante y “en realidad lo único pretendido es reabrir nuevamente un debate que fue debidamente concluido”. 4.1.2.
El municipio de Medellín se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que la sentencia de segunda instancia no incurrió en una vía de hecho, bajo el entendido de que “no toda interpretación judicial que se haga frente al caso concreto, constituye vía de hecho por ser contraria a los intereses perseguidos”. Sostuvo que la sociedad tutelante obró “de forma desleal”, porque no le informó al juez constitucional que, con ocasión del fallo cuestionado, suscribió acuerdo con facilidades de pago para el 30 de diciembre de 2021.
En ese sentido, indicó que la entidad tutelante “está desconociendo y pasando por alto los efectos de cosa juzgada del acuerdo solicitado a la administración tributaria, así como que en caso de incumplirse, constituye título ejecutivo con el cuál se da inicio al procedimiento de cobro coactivo…”. Informó que, con ocasión a ese beneficio tributario, la EDU pasó de estar obligada a pagar $954’401.188 a $340’402.689. 7 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) Precisó que el ente tutelante utiliza la acción de tutela para plantear un debate que no puede ser conocido por el juez de tutela, dado que “no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones” y, además, “porque la vía de hecho está estructurada bajo específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos se encuentra la posibilidad de analizar la prueba bajo consideraciones propias”. 5. intervención La EDU precisó que el acuerdo de pago al que se refiere el municipio de Medellín se suscribió 2 meses y 15 días después de que se profirió el fallo que se impugna, con base en los beneficios tributarios consagrados en la Ley 2155 de 2021 y que “tal decisión era la lógica, pues caso contrario, mí representada estaría incurriendo en gestión fiscal irregular al tenor de los artículos 2 y 3 de la Ley 610 de 2000”.
Agregó que “no hay relación alguna entre el hecho posterior (acuerdo de pago del 30 de diciembre de 2021), y, la violación de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada, mediante providencia del 15 de octubre de 2021”. 6. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 25 de mayo de 2022, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que no se cumplieron los requisitos de subsidiariedad y de relevancia constitucional.
Explicó (trascripción de forma literal): … en el presente caso, no se configuró el mencionado requisito (subsidiariedad) porque: a) el accionante no expuso la inconformidad que plantea a través de la acción de tutela, ante el juez de lo contencioso administrativo y, b) no se acreditó un perjuicio irremediable. 20. a) La Sala evidenció que la parte demandante señaló en el escrito de tutela que la autoridad judicial no estudió la legitimidad del municipio de Medellín para realizar el cobro del tributo, en atención a que no tuvo en cuenta el fundamento normativo adecuado para determinar ese aspecto, esto es, el Acuerdo Municipal No. 64 de 2012.
La inconformidad de la parte demandante no fue presentada ante el juez natural del asunto, quien era el encargado de pronunciarse sobre ese reparo. 21. Además, dentro del proceso ordinario, alegó una indebida interpretación normativa respecto de los artículos 6 de la Ley 1106 de 2006 y el 146 del Acuerdo Municipal No. 67 de 2008 del Consejo de Medellín. Sin embargo, en 8 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) su escrito de demanda de nulidad, no hizo referencia a que se debía estudiar si, en concordancia con el Acuerdo No. 64 de 2012 del Concejo de Medellín, el ente territorial estaba facultado para realizar el cobro del tributo, como lo expone ahora, mediante la presente acción de tutela. 22.
Lo mencionado permite evidenciar que, si el accionante consideraba que su asunto debía incluir un estudio sobre la legitimidad del ente territorial para realizar el cobro, en concordancia con el Acuerdo Municipal No. 64 de 2012, debió ponerlo de presente ante el juez de lo contencioso administrativo, quien fue el encargado de resolver la controversia de la parte actora, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 23.
En ese orden de ideas, para la Sala en el presente caso, no se superó el mencionado requisito (subsidiariedad) porque pese a que EDU agotó el mecanismo ordinario con el que contaba (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) lo cierto es que, en la demanda, y en los escritos presentados dentro las oportunidades procesales pertinentes, no alegó los citados aspectos. 24.
En consecuencia, se concluye que la parte demandante tenía otro medio de defensa que torna en improcedente la acción de tutela, que no puede ser entendida como un mecanismo complementario a los mecanismos ordinarios. 25. b) Adicionalmente, debe mencionarse que la parte accionante no demostró un perjuicio irremediable que permitiera el estudio del mencionado reparo, a pesar de no haberlo alegado dentro del mecanismo judicial ordinario. 26. 2) Sobre la relevancia constitucional, debe señalarse que es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) ‘el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones’.
(…) 29. En el presente caso, la Sala logró evidenciar que la parte demandante reiteró argumentos que ya había formulado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-23-33-000- 2017-03015-00/01. En la demanda puso de presente que no estaba de acuerdo con las liquidaciones de revisión efectuadas por el municipio de Medellín ya que (1) no se determinó de manera correcta el sujeto pasivo de la contribución especial, de conformidad con las normas aplicables al caso concreto, (2) no se tuvo en cuenta el Concepto No. 27903 de 2013 de la DIAN y, (3) tampoco se acató lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2008. 30.
En consecuencia, los reparos planteados en el escrito de tutela, a través de las inconformidades reseñadas, se presentan como una reiteración de los aspectos expuestos ante el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 31. Aunado a ello, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa, no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.
En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el 9 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) asunto es constitucionalmente relevante.
Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues en este contexto, este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional. 32. Esta Sala concluye que lo que se pretendió con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional2. 7. La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión, para lo que manifestó que el juez de tutela de primera instancia “no ha captado de forma adecuada el núcleo central del complejo problema constitucional planteado”.
Resaltó que se cuestiona un fallo de segunda instancia que cambió toda la interpretación sobre la aplicación de tarifas y bases gravables de la contribución especial en materia de contratos de obra bajo la modalidad de pago por administración delegada que venía haciendo el Consejo de Estado de manera uniforme y que, por tratarse de una providencia de cierre, “resulta un contrasentido exigir a mí representada que en segunda instancia formulara todos los reparos que ahora lo hace en sede de tutela, pues simplemente no existía o existe esa posibilidad procesal en el trámite ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario; además, era imposible saber la motivación, el sentido y la decisión de fondo que genera la inconformidad de mi prohijada”.
Concluyó que no puede afirmarse que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, porque precisamente “no se tuvo la oportunidad de plantear en el trámite ordinario los argumentos de defensa expuestos en la actuación constitucional, pues el momento procesal y el intempestivo cambio de jurisprudencia nos dejó sin posibilidades de defensa”.
Reiteró que, lo que se debatió en el proceso y con acierto el Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo en cuenta, es que la norma aplicable era la norma local y no el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 2 Uno de los integrantes de la Sala aclaró voto, porque a su juicio sí se cumplió el requisito de la relevancia constitucional, solo que debió negarse el amparo solicitado porque no se configuraron los defectos alegados. 10 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) Afirmó que no se pretende convertir la presente actuación en una nueva instancia, sino la aplicación correcta de la ley, porque, lo contrario, conlleva a la afectación de derechos fundamentales.
Insistió en que el desconocimiento intempestivo de los conceptos de la DIAN y del Estatuto Tributario de Medellín en relación con los 5 elementos que estructuran la base gravable en los contratos de obra por administración delegada, genera desconcierto, inseguridad jurídica y la vulneración de derechos fundamentales. Agregó que la autoridad judicial accionada no hizo referencia a las normas vigentes al momento de la causación de la contribución especial.
Afirmó que la autoridad judicial accionada “incurre en un yerro de tal gravedad que, por si sólo constituye flagrante violación de los derechos fundamentales invocados y obliga la indefectible anulación de la citada providencia por parte del juez de tutela. Es que, se estructuran todos los elementos de la obligación tributaria (contribución especial a cargo de la EDU), con base en el artículo 6° de la ley 1106 de 2006, ADECUACIÓN NORMATIVA ERRÓNEA”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 11 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características4.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son5: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado6. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo 13 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.
Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’7.
En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.
Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.
Caso concreto La Sala -contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia- estima que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, por ende, procede a verificar si se configura el defecto alegado por la parte actora, al proferirse la sentencia de 15 de octubre de 2021, en 7 Original de la cita: “SU-050 de 2017”.
Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 14 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió (trascripción literal e in extenso): Se cuestiona la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio demandado modificó el monto de las retenciones por la contribución especial de obra pública, realizadas por la actora en los meses de enero a diciembre de 2014.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde establecer: i) si la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, cuando se trata de contratos de obra pública bajo el sistema y/o modalidad de administración delegada, está compuesta además de los honorarios del contratista, por el costo de las obras, o si por el contrario, como lo determinó el Tribunal, el valor del contrato y por tanto la base gravable está compuesto exclusivamente por los honorarios del administrador delegado; y ii) si hay lugar a la condena en costas.
Aduce el apelante que la norma legal no diferenció la forma de calcular la base gravable de la contribución especial, cuando se realice bajo diferentes modalidades de pago, dentro de las cuales se encuentra la administración delegada por lo que la base gravable sobre la cual se debe aplicar la contribución es sobre el valor total del correspondiente contrato y/o adición, sin discriminar el valor que el administrador recibe por honorarios o gastos reembolsables.
Por su parte, la entidad demandante, argumenta que siendo el sujeto pasivo el contratista y no la entidad pública, el valor pactado como costo de obra, a diferencia del valor pactado por honorarios al contratista, no hace parte de la base gravable de la contribución, por corresponder al patrimonio de la entidad pública contratante. Igualmente sostiene que, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el valor de un contrato de administración delegada, es el de los honorarios pactados y, aduce también que la Secretaría General del Municipio de Medellín, en ejercicio de las funciones de unificación y coordinación de criterios del municipio, previstas en el artículo 105 del Decreto municipal 1364 de 2012, había conceptuado que ‘el valor del contrato o de la respectiva adición, equivale al valor de los honorarios del administrador delegado, habida cuenta que el hecho generador del tributo es la suscripción del contrato y este solo se puede calcular sobre los recursos que ingresan al patrimonio del contratista’.
A continuación, la Sala efectuará una breve reseña sobre los aspectos legales y jurisprudenciales relevantes del contrato de obra y de la contribución de obra pública. A la luz de la Ley 80 de 1993, se consideran contratos de obra los celebrados por las entidades estatales para construir, mantener, instalar y en términos generales realizar cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquier que sea la modalidad de ejecución o forma de pago.
Si bien la Ley 80 de 1993 no recogió las modalidades de pago del contrato de obra, tras la derogatoria del artículo 82 del Decreto Ley 222 de 19838, las 8 Original de la cita: “Artículo 82. De las formas de pago en los contratos de obra. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global; 2. Por precios unitarios, 15 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) mismas siguen siendo reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia y, estas son: precio global; llave en mano; precios unitarios: administración delegada; reembolso de gastos y mediante el otorgamiento de concesiones.
Es así como la administración delegada no constituye un tipo de contratación diferente del contrato de obra, corresponde solo a una modalidad de pago del citado contrato, la cual encuentra su definición en el artículo 5° del Decreto 1518 de 1965: (…) Sobre la administración delegada, esta Corporación, se pronunció en sentencia 16605 del 16 de septiembre de 2010 (CP.
Carmen Teresa Ortiz), precisando que la misma involucra la realización o ejecución de la obra encomendada junto con la administración de los fondos, así: (…) En ese sentido, el administrador delegado ejerce las funciones propias de un intermediario al realizar su gestión por cuenta y riesgo del mandante, propietario de la obra, pero, a su vez, despliega las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyo objeto es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y plazos convenidos.
Ahora bien, con relación a la contribución de obra pública, se subraya lo siguiente: Acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 ‘todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición’.
Se extrae de lo anterior que, la contribución para los contratos de obra pública tiene: a) como hecho generador la celebración o adición de contratos de obra pública con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual; b) como sujeto activo a la Nación, Departamento o Municipio, ‘según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante’; c) como base gravable el valor del respectivo contrato o adición; d) como tarifa el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones, y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo9.
Respecto a la sujeción activa y pasiva, en reciente Sentencia de Unificación que acogió la Sala Plena de la Corporación del 25 de febrero de 2020, exp. 22473 (IJ), CP. William Hernández Gómez, se indicó: (…) Advierte la Sala que, al definir la Ley 1106 de 2006 el hecho generador de la contribución, solo determinó la celebración de contratos de obra pública, sin distinguir la modalidad de ejecución o del pago del mismo.
Ahora bien, en el proceso se encuentra establecido lo siguiente: ●A fls. 134-147 obra copia del contrato de obra pública No. 532 de 2011, suscrito entre la actora y el Consorcio VAC, con objeto ‘Construcción de la Unidad Hospitalaria Pajarito primera etapa – consulta externa y obras de 9 Original de la cita: “Sentencia C-1153 de 2008 y artículo 6° Ley 1106 de 2006”. determinando en monto de la inversión; 3.
Por el sistema de administración delegada; 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y Mediante el otorgamiento de concesiones.” 16 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) urbanismo – en el Municipio de Medellín, por el Sistema de Administración Delegada’, el cual fue suscrito en cumplimiento de las obligaciones adquiridas en los contratos interadministrativos 4600012724 de 2008 y 4600035067 de 2011, firmados entre la entidad actora y el Municipio de Medellín, y sus respectivas ampliaciones (fls.53-100). ●A fls.150-163 se observa copia de las condiciones de la Orden de Compra No. 18 de 2013, con la Fundación Barrios de Jesús, para la ‘Construcción del sendero peatonal Camino de la Vida y obras complementarias entre el K0+ 80 a K0 +400, tramo piloto Cerro Pan de Azúcar en la ciudad de Medellín, por el Sistema de Administración Delegada’, y de la aceptación de la postura presentada por esa fundación (fls 148 a 149), la cual fue suscrita en cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato Interadministrativo 4600047930 de 2013, suscrito entre la demandante y el Municipio de Medellín, con sus suspensiones y otros sí (fls.101-133). ●A fls. 519-548 obran los requerimientos especiales 24537 al 24548 del 3 de noviembre de 2015, expedidos por la Subsecretaria de Ingresos del municipio de Medellín, en los cuales propuso modificar la base gravable declarada por la actora, en el sentido de efectuar la retención por la contribución especial del 5%, no únicamente sobre los pagos por concepto de honorarios, sino sobre el costo de la obra).
Como soporte de ese requerimiento se citó la sentencia del 6 de junio de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado y un concepto de la DIAN del año 2003. ●La demandante dio respuesta a esos requerimientos (fls.223-228). ●A fls. 550-608, obran las Resoluciones 65068, 65069, 65070, 65071, 65072, 65073, 65074, 65075, 65076, 65077, 65078 y 65079 del 8 de noviembre de 2016, mediante las cuales la Subsecretaría de Ingresos del municipio de Medellín practicó liquidación de revisión e impuso sanción por inexactitud. ●A fls. 296 a 314, obra el recurso de reconsideración contra los anteriores actos administrativos. ●A fls. 609 a 640, se observa la Resolución No. SH17-0286 de 2017, mediante la cual el secretario de Hacienda Municipal resolvió el recurso de reconsideración, oportunidad en la cual, revocó parcialmente, únicamente en lo referente a la sanción por inexactitud. ●A fl.355 y siguientes, se encuentran las copias de conceptos emitidos por la Secretaría General del Municipio de Medellín, dirigidos al secretario de Hacienda y al de Obras Públicas el 30 de marzo de 2009, el No.15 del 22 de febrero de 2011 y el No. 201400503884 del 2 de octubre de 2014; al igual que conceptos de la DIAN, respecto de la base de la contribución especial, en contratos de obra pública bajo la modalidad de pago por administración delegada.
Los conceptos emitidos por la Secretaría General del municipio demandado señalaban que la base gravable por contratos de obra pública bajo la modalidad de administración delegada era el valor de los honorarios del administrador delegado, que se entiende en esos casos como el valor del contrato. Conforme con el reglamento de funciones de las dependencias del ente territorial demandado, le correspondía a la Secretaría General, la unificación, coordinación de criterios y actuaciones jurídicas del municipio, según lo previsto en el artículo 105 del Decreto municipal 1364 de 2012. 17 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) Con fundamento en los supuestos fácticos y jurídicos en precedencia, la Sala se pronunciará como sigue: En el caso concreto, el sujeto activo de la contribución y, que además tenía las facultades de fiscalización como autoridad tributaria, era el Municipio de Medellín, entidad que a su vez contrató al EDU a través de los contratos interadministrativos 4600012724 de 2008; 4600035067 de 2011 y 4600047930 de 2011, para que contratara la ejecución de ciertas obras públicas bajo el sistema de administración delegada, razón por la que, debía actuar como agente de retención de la contribución, en observancia de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que señala: (…) Al hilo de lo anterior, los contratos interadministrativos suscritos entre el EDU y el Municipio de Medellín, señalaron como obligación de la primera ‘realizar en los contratos que surjan con ocasión del contrato interadministrativo, todas las retenciones a que haya lugar, de acuerdo con las Leyes y Acuerdos Municipales vigentes’.
Por su parte, el sujeto pasivo, eran los contratistas suscriptores de los contratos de obra pública con la entidad de derecho público, esto es, los contratistas que fueron seleccionados por la EDU en desarrollo de los contratos interadministrativos para ejecutar la obra pública, bajo la modalidad de administración delegada. Ahora bien, conforme se señaló, el hecho generador lo constituye la suscripción de contratos de obra pública, con entidades de derecho público o sus respectivas adiciones, lo cual se materializó con la celebración de este tipo de contratos por parte del EDU con los contratistas encargados de la confección de la correspondiente obra.
Respecto a la base gravable, la norma establece que ‘será el valor del respectivo contrato o adición’, aspecto que no fue supeditado por la ley a la modalidad de pago. La norma no hizo ninguna distinción sobre este particular. Entonces cualquiera que fuera la modalidad de ejecución y pago, el contrato de obra siempre comprendería todas las erogaciones necesarias para la ejecución de la misma.
Si bien, bajo la modalidad de administración delegada se discrimina el honorario del contratista, este ítem es solo una parte del valor del contrato. Esto, en tanto, el mismo artículo 32 de la Ley 80 de 1993 reconoció expresamente que el contrato de obra pública conservaría su naturaleza cualquiera que fuera su modalidad de ejecución o forma de pago, en los siguientes términos: (…) Así las cosas, al configurarse el hecho generador de la contribución pública, era obligación del EDU practicar la retención en la fuente al contratista sobre el valor total de los contratos de obra suscritos con estos, sin segregar el costo de esta de los honorarios, en la medida que no había norma legal que así lo autorizara.
Finalmente debe observar la Sala que, si bien la Secretaría General, había proferido conceptos sobre el contrato de administración delegada que pudieron generar una interpretación diferente a la que correspondía, esto no tiene la virtualidad de enervar la aplicación correcta de la ley. Sin embargo, sí evidenciaba una diferencia de criterio en el asunto objeto de debate, lo cual, fue reconocido en sede administrativa a través del levantamiento de la sanción de inexactitud.
Por todo lo anterior, prospera el cargo de apelación de la demandada (negrilla y subraya del original). 18 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) El tutelante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto, porque efectuó una “adecuación normativa errónea”, al aplicar el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, cuando la norma fuente del cobro de la contribución especial es el Acuerdo Municipal No. 064 de 2012 -lo que se traduce en un defecto sustantivo-.
La Corte Constitucional ha establecido que el “… defecto sustantivo parte del ‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’10. En consecuencia este defecto se materializa cuando ‘la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto’11”12 (negrilla del original).
Pues bien, revisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación realizada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado no fue irrazonable ni caprichosa. Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad el juez, adoptara una decisión diferente a la esperada por el tutelante.
En efecto, es cierto que, al pronunciarse sobre la base gravable de la contribución especial -objeto del recurso de apelación-, la autoridad judicial fundamentó el análisis en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, sin embargo, ello no puede considerarse una irregularidad, toda vez que respecto de ese elemento del tributo existe identidad tanto en la norma local como en la nacional.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que Acuerdo 64 de 201213, en el artículo 132 -elementos de la contribución especial- establece, entre otras cosas, que “la base gravable es el valor total del contrato de obra pública o de la respectiva adición” y, por su parte, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán 13 “Por medio del cual se expide la normativa sustantiva aplicable a los ingresos tributarios en el Municipio de Medellín”. 12 SU 632 -17. 11 Original de la cita: “Cfr. Sentencia T-156 de 2009.
Ver también Sentencias T-008 de 1998 y C-984 de 1999”. 10 Original de la cita: “Ver sentencia SU-210 de 2017”. 19 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una “contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” (se destaca).
Así mismo, se tiene que la norma no condicionó el hecho generador a un tipo de contrato, sino que se limitó a afirmar que lo constituye la suscripción de un contrato de obra pública y, en ese sentido, resulta razonable que la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyera que “cualquiera que fuera la modalidad de ejecución y pago, el contrato de obra siempre comprendería todas las erogaciones necesarias para la ejecución de la misma”.
En ese contexto se consideró que por la suscripción del contrato de obra pública, se había configurado el hecho generador de la contribución especial y, por ende, era obligación de la EDU efectuar la retención en la fuente al contratista sobre el valor total de los contratos y no solo frente al valor de los honorarios, por no existir norma que lo autorizara.
Así las cosas, la Sala considera que no puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo, bajo el entendido de que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, expuso las razones de su decisión, las que se fundamentaron, nada menos, que en la aplicación y entendimiento de la normativa. Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera efectuado una interpretación diferente a la planteada en la demanda de tutela, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, porque para ello, como lo ha establecido la Corte Constitucional, debe constatarse que la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”14, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
De otra parte, conviene mencionar que no es de recibo el argumento referente a que la autoridad judicial accionada debió pronunciarse respecto de los conceptos de la DIAN, dado que estos tienen carácter vinculante. Esto, toda vez que, como lo ha precisado la Sección Cuarta del Consejo de Estado –especializada en la 14 Original de la cita: “Sentencia T-321 de 2017”. 20 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) materia–, dichos conceptos son vinculantes solo para los funcionarios de esa entidad pero frente a otras entidades su aplicación es discrecional.
Al respecto, se expuso: Se destaca, como lo hizo la Sala en esa oportunidad que, si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o Ministerio del Interior-, no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN solo tienen carácter vinculante para los funcionarios de estas entidades.
En efecto, el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, dispone que los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la DIAN, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de esa entidad y por ende son de obligatoria observancia. De tal modo, la aplicación de los conceptos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional.
Cabe anotar que la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante el Concepto 18844 del 26 de junio de 201515, revocó la doctrina contenida en el Concepto 34555 del 9 de junio de 2014, al determinar que La Fiduprevisora SA debe efectuar la retención de contribución especial por contratos de obra pública. En la sentencia que se reitera, la Sala concluyó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación16, en el que se sostuvo que «la contribución ordenada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición del propietaria del fondo», concepto que encuentra sustento en el numeral 1 del artículo 112 del CPACA17, cuyos planteamientos no fueron desvirtuados en el proceso18.
En definitiva, a pesar de que la decisión no se dictó en los términos pretendidos por la EDU, no se puede predicar que la labor de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue contraria a derecho y menos aun cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación número: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602). 17Original de la cita: “Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo”. 16 Original de la cita: “Radicado 11001-03-06-000-2014-00172-00 (2222), C.P. Álvaro Namén Vargas”. 15 Original de la cita: “https://www.incp.org.co/Site/2015/info/archivos/concepto-18844-dian.pdf” 21 Radicación número: 110010315000202202501 01 Accionante: Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín - EDU Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) Por lo anterior, la Sala modificará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la actuación de la referencia y, en su lugar, negará el amparo solicitado, al no haberse configurado el defecto alegado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 22