Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección General de Sanidad Militar Temas: Reajuste de la asignación básica SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de agosto del 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana María Curvelo Gascón formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio número 11755 MDN-CGFM- DGSM-SAF-GTH-29.57 del 24 de julio del 2017, proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación básica en los términos de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón […] Tercera: como consecuencia de la declaración anterior se disponga el restablecimiento del derecho del demandante, y se ordene a la demandada proceda a efectuar el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación de mis clientes, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas aplicables para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.
Cuarta: se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo cada uno de mis clientes, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del [D]ecreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, en los [D]ecretos 708 de 2009, 1374 de 2010, 1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016 y 999 de 2017 y en adelante conforme a los decretos salariales expedidos por el [G]obierno nacional para el personal de la [R]ama [E]jecutiva del poder público, hasta que el pago se haga efectivo y hacia el futuro, mientras la relación laboral persista, con los efectos económicos solicitados en las demás pretensiones.
Quinta: dado que el [r]égimen salarial aplicable a mi poderdante es el previsto para la Rama Ejecutiva, solicito como consecuencia de los reconocimientos a las peticiones principales, se procesa a indexar, reliquidar, y ajustar las prestaciones sociales de cada uno de los peticionarios, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo calculo dependa de la base estipulada en la asignación básica.
Sexta: ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho. Séptima: ordenar a la entidad demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 y ss. del C.A.P.A.C.A. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Por medio de acta número 137 del 1 de octubre del 2014, la señora Ana María Curvelo Gascón se posesionó en el cargo de servidor misional código 2-2, grado 12 de la planta global del Ministerio de Defensa Nacional. ii) Desde que la demandante presta sus servicios en la Dirección General de Sanidad Militar le ha sido negado el derecho a percibir una asignación básica de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir, en igualdad de condiciones frente a los empleados de la Rama Ejecutiva 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón del Orden Nacional. iii) El 29 de junio del 2017, elevó petición ante la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional, en la que solicitó, además de la expedición de una serie de copias y certificaciones, que se reliquidara la asignación básica de conformidad con el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 teniendo en cuenta que el cargo desempeñado por la interesada es equiparable, a su juicio, al del nivel asesor, según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos del 2010. iv) La parte demandada atendió el anterior requerimiento a través del Oficio número 11755 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-29.57 del 24 de julio del 2017, por medio del cual negó lo pedido por la accionante1.
En el citado documento no se informó sobre la procedencia de ningún tipo de recurso, razón por la que la demandante entendió agotada la vía gubernativa. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se citaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de 1991; 2 y 3 de la Ley 1033 del 2006; 72 del Decreto 91 del 207; 19 del Decreto 92 del 2007; y el Decreto 4783 del 2008.
Como concepto de la violación la parte demandante expuso los siguientes argumentos:2 i) Con la expedición del acto administrativo demandado, la parte accionada adoptó una posición inequitativa, toda vez que fue voluntad del legislador y del Gobierno nacional, fijar una remuneración distinta para el personal de sanidad, en comparación con los demás empleados del Ministerio de Defensa Nacional, lo que quiere decir que se ha desconocido lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. 1 En el acápite de hechos la parte demandante no explicó cuáles fueron las razones por las cuales se negó lo pedido en sede administrativa; sin embargo, ello se pudo establecer a partir del material probatorio aportado al proceso, por lo que este punto será explicado en el acápite de hechos probados. 2 Folios 208 al 220 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón ii) La Dirección de Sanidad Militar ha interpretado de forma amañada el régimen salarial dispuesto para el personal que presta sus servicios en esa entidad, el cual debe ser el consagrado en el Decreto 3062 de 1997, según el cual a la demandante le asiste el derecho a percibir una asignación básica equivalente a las tablas salariales que anualmente expide el Gobierno nacional para los servidores que laboran en la Rama Ejecutiva del orden nacional. iii) Ninguna de las normas en las que se fundó el acto cuestionado derogó las disposiciones salariales consagradas en la Ley 352 de 1997 o el Decreto 3062 de 1997, de tal modo que la autoridad accionada ha omitido el mandato legal consagrado en el Decreto 1301 de 1994, según el cual los servidores que laboren en la Dirección de Sanidad Militar no se regirán por las disposiciones salariales establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa. iv) El Ministerio de Defensa debe respetar los objetivos y criterios del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
El sistema de nomenclatura y clasificación de cargos no pueden entrar a modificar regímenes salariales especiales, pues se trata de leyes que regulan una materia específica y carecen de competencias atribuidas directamente al Gobierno nacional. 1.2. Contestación a la demanda La autoridad accionada, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda por medio de memorial visible en los folios 255 al 266, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones del presente medio de control, de acuerdo con los siguientes argumentos: i) Los salarios del personal de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional es ajustada anualmente de conformidad con los decretos expedidos especialmente por el Gobierno nacional para cada grado y cargo, lo que quiere decir que no hay lugar a acceder al reconocimiento de ninguna suma adicional por ese concepto. ii) El régimen salarial de los empleados públicos de la Dirección General de Sanidad Militar es el consagrado en el Decreto 4783 del 2008, en donde se fija una escala de asignación básica para el personal no uniformado, el cual ha sido acatado de 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón forma estricta por el por el Ministerio de Defensa Nacional, lo que quiere decir que no existen sumas pendientes por concepto de salarios en favor de la demandante. iii) La situación laboral de la señora Ana María Curvelo está definida en la Ley 1033 del 2006 y los Decretos 92 del 2007 y 4783 del 2008, por medio de los cuales se crearon una serie de grados y niveles para la Dirección de Sanidad Militar; las citadas normas conservan su vigencia y es precisamente en ellas que se fundó la decisión hoy cuestionada. iv) La demandante ingresó a la Dirección General de Sanidad Militar el 1 de octubre del 2014, según acta de posesión número 137 de esa fecha, en el cargo de servidor misional código 2-2, grado 12; posteriormente fue ascendida al grado 14, el cual ostenta actualmente, es decir, que la señora Curvelo Gascón no estuvo sometida a la transición generada a partir de la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, profirió fallo de primera instancia dentro del asunto de la referencia el 31 de agosto del 2021, en donde negó las pretensiones de la demanda de conformidad con las siguientes razones:3 i) El artículo 56 de la Ley 352 de 1997 y el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 establecían que los servidores del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaron a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional estarían sujetos a la escala salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel nacional; no obstante, tales disposiciones fueron modificadas por el artículo 19 del Decreto Ley 92 del 2007, según el cual la escala salarial del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa estaría incorporada en el decreto que fijara los sueldos del personal uniformado, de acuerdo con la nomenclatura y equivalencias allí previstas. ii) La demandante no estuvo en el proceso de reestructuración efectuado en la 3 Folios 383 al 365 reverso 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón planta de personal del Ministerio de Defensa ordenado en al Ley 1033 del 2006 y los Decretos 92 del 2007 y 4783 del 2008, pues en el expediente se probó que ingresó a la institución el 1 de octubre del 2014, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de las aludidas normas, en las que se estableció que las remuneraciones salariales ya no corresponderían a la escala fijada para los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel nacional iii) No le asiste razón a la demandante al asegurar que tiene derecho a que se le aplique la escala salarial de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, toda vez que a partir del año 2009 a los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional le son aplicados los decretos anuales expedidos por el Gobierno nacional. 1.4.
El recurso de apelación La señora Ana María Curvelo Gascón, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Las razones del disentimiento son las siguientes:4 i) La sentencia de primera instancia reconocer que el régimen salarial de la demandante es el contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, pero erróneamente concluye que la expedición de la Ley 1033 del 2006 y del Decreto 92 del 2007 facultaron al presidente de la República fijar anualmente la remuneración del personal civil no uniformado del Ministerio de defensa Nacional. ii) La Ley 1033 del 2007 no facultó al presidente para modificar regímenes especiales, sino que solo le otorgó la potestad de regular lo concerniente al personal del Ministerio de Defensa, específicamente las condiciones de ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación de desempeño y retiro del personal no uniformado del Ministerio de Defensa y sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas a las Fuerzas Militares y de Policía. La apelante también aseguró lo siguiente: Han sido múltiples los pronunciamientos, pues lo que olvidan algunos jueces y 4 Folios 372 al 391 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón magistrados es que para los años 2012 y 2013, el personal de la DGSM, inició demandas tendientes a obtener salarialmente el reconocimiento y pago de la partida adicional de la prima de actividad y subsidio familiar, que sí devengan sus pares y en esas oportunidades, les era negada la aplicación del régimen salarial del personal civil del Ministerio de Defensa, bajo el argumento que pese a formar parte de una planta global – Ministerio de Defensa – eran beneficiarios de un régimen salarial especial, contenido en la ley 352/97 y el decreto 3062/97.5 iii) El ingreso de la demandante a la Dirección General de Sanidad Militar tuvo lugar el 10 de octubre del 2014, momento en el que la Ley 1033 del 2006 garantizaba el respeto y conservación de todos los derechos adquiridos, además de la no desmejora salarial. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.6 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Ana María Curvelo Gascón tiene derecho a que su asignación básica sea reliquidada en el sentido de aplicar el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, es decir, de acuerdo con las asignaciones básicas aplicables para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. 2.2.
Marco normativo 5 Consejo de Estado: sentencia del 25 de junio del 2015, radicado 25000 23 42 000 2012 00390 01 (3469-13), M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 10 de septiembre del 2015, radicado 25000 23 42 000 2012 00648 01 (3118-2013), M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter; sentencia del 19 de febrero del 2018, radicado 25000 23 42 000 2012 00437 01 (2417-2015), M.P Dr. César Palomino Cortés. Sentencia 19 de febrero del 2018, radicado 25000 23 42 000 2012 00904 01 (4903-2015), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Constancia en el folio 398. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón 2.2.1.
Postura unificada frente al régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional A través de la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -019--CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 la sección segunda de esta Corporación unificó su criterio jurisprudencial respecto al régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, oportunidad en la que precisó lo siguiente: (i).
El presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. (ii). El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.
El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
En esa medida, los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.
En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.
(iii). La Ley 352 de 1997 que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición».
En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
(iv). Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente a la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.
Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».
Esta Subsección a través de sentencia de 8 de julio de 2021, sostuvo que la Sección Segunda de esta Corporación fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera:7 SUPUESTO NORMATIVO REGLAS DE UNIFICACIÓN 1. Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997 (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas reguladas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.
Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas reguladas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 2.
A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes (i). En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de julio de 2021, radicado N.º 25000-23-42-000-2017-05096-01(5178-19).
Véase, igualmente las sentencias de fechas 27 de mayo de 2021, radicado N.º 25000-23-42-000-2016- 03616-01(6139-18); y 24 de junio de 2021, radicado N.º 25000-23-42-000-2017-02769-01(3132-19) 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado (ii).
En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se le aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 3. A partir de la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los organismos y dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional (i). A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se determinaron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.
(ii). En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
(iii). En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) La señora Ana María Curvelo Gascón nació el 8 de junio de 1977.8 ii) El 1 de octubre del 2014, por medio de Acta número 137 de esa fecha, la señora Ana María Curvelo Gascón tomó posesión del cargo de servidor misional en Sanidad Militar, código 2-2, grado 12, odontóloga, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Subdirección Técnica y de Gestión – Grupo de Sistemas de Gestión-, con una asignación básica de $ 2.451.405, para el cual fue nombrada a través de la Resolución 1468 del 26 de septiembre del 2014, con novedad fiscal a partir del 1 de octubre de ese año.9 iii) El 1º de julio del 2017, a través de Acta número 45 de esa fecha, Ana María Curvelo Gascón tomó posesión del cargo de servidor misional en Sanidad Militar, código 2-2, grado 14, odontóloga, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Subdirección Técnica y de Gestión – Grupo de Sistemas de Gestión-, con una asignación básica de $ 3.197.964 para el cual fue nombrada a través de la Resolución 818 del 7 de julio del 2017, con novedad fiscal a partir del 10 de julio de ese año.10 iv) De acuerdo con la Dirección General de Sanidad Militar, Grupo de Talento 8 Folio 201 9 Folio 239 10 Folio 240 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón Humano, la señora Ana María Curvelo cuenta con las siguientes vinculaciones laborales en el área de Sanidad Militar:11 Que la señora Ana María Curvelo Gascón, […] en su calidad de servidor misional en Sanidad Militar, código 2-2 Grado 14, labora en esta institución desde el 1 de octubre de 2014, con una asignación mensual actual de $ 3.197.964 […] esta asignación salarial corresponde a un empleo de jornada laboral de tiempo completo de acuerdo a lo establecido en el Decreto No. 1007 del 09 de junio del 2017.
Que desde el año 2014, a la fecha devenga: Año Decreto Correspondiente al sector Rama Ejecutiva Decreto correspondiente al sector defensa Código Grado Denominación del cargo Sueldo básico 2014 190 2-2 12 Servidor misional en Sanidad Militar $ 2.451.405,00 2015 1120 2-2 12 Servidor misional en Sanidad Militar $ 2.565.641,00 2016 238 2-2 12 Servidor misional en Sanidad Militar $ 2.764.992,00 2017 1007 2-2 12 Servidor misional en Sanidad Militar $ 2.951.629,00 2017 1007 2-2 14 Se posesionó a partir del 10 de julio de 2017 como servidor misional en Sanidad militar $ 3.197.964,00 Que actualmente labora en la Dirección General de Sanidad Militar, en la ciudad de Bogotá v) El 29 de junio del 2017, por medio de apoderada, la señora Ana María Curvelo Gascón elevó petición ante el Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad Militar, con el objeto de que, además de que se le expidieran una serie de copias de documentos relacionados con sus vinculaciones laborales con esa entidad, se le concediera lo siguiente: […] Tercera: se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijados según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el nivel asesor de conformidad con lo previsto en el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010 contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo del 2010. 11 Folio 245 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón Cuarta: se efectúa la reliquidación, reajuste y pago dela asignación básica que viene percibiendo mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde 2007 y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones.
Con todo, la entidad deberá proceder a reconocer los saldos de las asignaciones no canceladas en su totalidad, desde la fecha del ingreso de mi poderdante, reconociendo para el efecto las reliquidaciones y ajustes necesarios, para cada uno de los años en los que el individuo estuvo en el cargo. Quinta: dado que el régimen salarial aplicable a mis poderdantes es el previsto para la Rama Ejecutiva, solicito como consecuencia de los reconocimientos a las peticiones principales, se proceda a indexar, reliquidar, y ajustar las prestaciones sociales de cada uno de los peticionarios, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo cálculo dependa de la base estipulada en la asignación básica. vi) El 24 de julio del 2017, el Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad Militar, Subdirección Administrativa y Financiera, profirió el Oficio número 11755/MDN-CGFM-DGSM-SAF- GTH-29.57, a través del cual dio respuesta a la petición interpuesta por la demandante, de acuerdo con lo siguiente:12 […] hasta el año 2009, se aplicó a la Planta de Personal de Salud el régimen salarial del Decreto de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional de cada vigencia fiscal que aplicaba para los establecimientos públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 y a partir del 27 de octubre del 2009 conforme a las normas mencionadas se pagaron los salarios con base a las normas especiales del Sector Defensa. […] En conclusión, el régimen salarial aplicable a su poderdante desde el 27 de octubre del 2009, es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que no genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009 que fue la fecha en la que se realizó la incorporación de la Planta de Personal con la nueva nomenclatura, su representada no devengó un salario menor al que le venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Ahora, en el caso de la señora Ana María Curvelo Gascón, fue incorporada a la planta de Personal de Esta Dirección General de Sanidad Militar, desde el día 01 de octubre de 2014, que actualmente ejerce el cargo de Servidora Misional de Sanidad Militar Código 2-2 Grado 12, donde la normatividad salarial aplicable es la prevista por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no la correspondiente a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional la cual fue aplicable para los funcionarios de esta Dirección 12 Folios 6 al 7 reverso 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón General de Sanidad Militar hasta octubre 26 del año 2009, por lo que no es viable la reliquidación o ajuste de la asignación básica y prestaciones sociales de su representada. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario tener en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ -019--CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación y que fue ampliamente explicada en el acápite del marco normativo y jurisprudencial.
Pues bien, en materia de régimen salarial, el citado precedente jurisprudencial estableció: en primer lugar, que los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, se regían por las normas reguladas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional, lo que quiere decir que no estaban sujetos a las normas reguladas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
En segundo lugar, se dispuso que aquellos empleados incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional a partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997 quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, de que trata el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 3062 de 1997.
Finalmente, respecto de quienes fueron incorporados a partir de la vigencia de la Ley 1033 del 2007, por medio de la cual se unificó el régimen de administración que se aplica al personal civil vinculado al sector defensa, quedan sujetos, en el ámbito salarial, a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
De acuerdo con lo anterior, la resolución del presente proceso se encuentra necesariamente ligada a la fecha de vinculación de la señora Ana María Curvelo Gascón a la Dirección de Sanidad Militar y de si el cargo desempeñado fue objeto o no de las incorporaciones citadas previamente, toda vez que de ello depende la determinación del régimen salarial que le es aplicable. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón En ese sentido, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, específicamente las copias de las actas de posesión de la demandante y el certificado expedido por el Grupo de Talento Humano de la DGSM, la señora Ana María Curvelo tomó posesión del cargo de servidor misional, por primera vez, a partir del 1 de octubre del 2014, fecha para la que regía la Ley 1033 del 2006.
De acuerdo con lo anterior, y con las reglas jurisprudenciales ya descritas, la asignación salarial básica de la demandante está sujeta a la escala fijada por el Gobierno nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional y no al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del Orden Nacional, como se argumenta en la demanda y en el recurso de apelación. Lo anterior es así porque para la fecha en que dicho régimen, es decir el de la Rama Ejecutiva, le era aplicable a los civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional que prestaran sus servicios al área de Sanidad, la demandante no laboraba para el sector defensa, por cuanto la primera vinculación con el Ministerio de Defensa Nacional tuvo lugar en el año 2014, fecha para la que ya no se encontraba vigente la norma que permitía la aplicación de tal régimen y, por el contrario, ya regía la Ley 1033 del 2006.
Bajo ese panorama, no es correcto que la demandante alegue una supuesta desmejora salarial, toda vez que, según lo ha afirmado la parte demandada, sin objeción alguna por parte de la accionante, desde el momento de la vinculación de la señora Curvelo Gascón a la Dirección de Sanidad Militar, su situación salarial ha estado regida por la aludida escala salarial establecida por el Gobierno nacional, toda vez que así lo dispone la Ley 1033 del 2006.
Así las cosas, la Sala considera que, dado que el cargo de la demandante no fue objeto de las incorporaciones ordenadas con ocasión de la liquidación del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y de la unificación del régimen de administración del personal vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa, no hay lugar a aplicar norma salarial distinta a la Ley 1033 del 2006, vigente 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón para la fecha de posesión de la accionante y que, por demás, aún conserva su vigencia. Consecuentemente, debe decirse que el Gobierno nacional ha determinado las asignaciones salariales de los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, atendiendo los elementos previstos en el artículo 3 de la Ley 4 de 1992, es decir, la estructura de los empleos de conformidad con las funciones que se deban desarrollar, la escala y el tipo de remuneración para cada cargo o categoría de empleos.
Por esta razón, sería inviable sostener que se configura en el presente asunto una discriminación salarial injustificada en razón del nivel jerárquico ocupado por la demandante que eventualmente permitiera acceder a sus pretensiones. Ello ha sido analizado por esta Subsección en sentencia del 25 de febrero del 2021,13 en la cual se precisó la improcedencia de aquel argumento de la parte actora al resolver un proceso similar al sub iudice, en el cual se indicó lo siguiente: […] Por último, la parte apelante manifiesta que los cargos del nivel asesor del Ministerio de Defensa y del nivel asesor de la rama ejecutiva del orden nacional son equivalentes, toda vez que cumplen similares funciones de aconsejar y asesorar a la entidad.
Adujo que ello es evidente al comparar el contenido de los Decretos 770 de 2005 y 092 de 2007 y la Resolución 0598 de 2010 que fijan sus funciones. Con este argumento solicita aplicación del régimen salarial de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Al respecto, la Sala debe precisar que el análisis que solicita la demandante en nada varía su situación laboral, dado que su vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar como «servidor misional» se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91 y 92 de 2007 y 4783 de 2008, y, en tal medida, su situación salarial se reguló desde un principio por la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
De igual manera, comparadas las funciones de los cargos se puede concluir que son distintas. Así, el artículo 4.° del Decreto 770 de 2005 indica que el nivel asesor de la rama ejecutiva nacional «agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2016-05941-01(5623-18). 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón Entretanto, la Resolución 0598 de 14 de mayo de 2010,14 respecto del empleo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 14, señaló que las funciones específicas relacionadas con el cargo están encaminadas a la prestación del servicio de salud. […].
Así las cosas, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica de conformidad con el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, porque según sentencia de unificación del 12 de diciembre del 2019, proferida por esta Corporación para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la norma citada solo aplicaba hasta el 26 de octubre del 2009.
Finalmente, la Sala precisará que, en el recurso de apelación, la parte recurrente se refirió a una serie de procesos judiciales surtidos entre los años 2012 y 2013, en donde algunos empleados de la Dirección General de Sanidad Militar solicitaron el reconocimiento de la prima de actividad y del subsidio familiar, pero dichas pretensiones fueron negadas bajo el argumento de que «pese a formar parte de una planta global – Ministerio de Defensa – eran beneficiarios de un régimen salarial especial, contenido en la ley 352/97 y el decreto 3062/97».
El anterior argumento tiene por objeto acudir a supuestos antecedentes judiciales en los que se ha reconocido que los empleados no uniformados de la DGSM, están sujetos a la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, cuya aplicación solicita la hoy apelante; sin embargo, debe decirse que: (i) no se indicaron datos que permitieran ubicar dichas providencias judiciales, tales como demandantes, radicados o autoridades judiciales falladoras;
(ii) las decisiones a las que se hace referencia son anteriores a la sentencia de unificación utilizada para resolver el presente proceso; y (iii) en todo caso, las decisiones judiciales tienen efecto inter partes, es decir que solo obliga a quienes intervienen en el proceso. De otro lado, a pesar de que la demandante no lo propone directamente como una pretensión, sí hace alusión a las partidas correspondientes a prima de actividad y subsidio familiar.
Sobre ese aspecto, procede concluir que no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre el particular, toda vez que ello no fue incluido en 14 Citada y transcrita por la demandante en su escrito de apelación 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón las pretensiones en el escrito inicial de la demanda, es decir, que sobre ese aspecto no se efectuó pronunciamiento por parte del a quo; así, ni la parte demandada tuvo oportunidad de ejercer su defensa frente a tal aspecto ni hizo parte de la fijación del litigio ni se decidió sobre ello en la sentencia de primera instancia. Por lo anterior, los argumentos de la apelante no tienen vocación de prosperidad, toda vez que la actual posición del Consejo de Estado dicta que, en casos como el decidido en esta oportunidad, no es posible aplicar un régimen salarial distinto al consagrado en la Ley 1033 del 2006, razón por la que se impone el deber de confirmar la sentencia de primera instancia del 31 de agosto del 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201615, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso16, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio se concluye que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 31 de agosto del 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Ana María Curvelo Gascón en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Sin condena en costas. 16 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00654 01 (0250-2022) Demandante: Ana María Curvelo Gascón Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente17 LBC 17 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.