CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660- 02 (50926) Actor: LUZ ESTELLA PUENTES MUÑOZ Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – DAÑO – Fallecimiento de recién nacido y heridas de la madre –RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – El régimen de responsabilidad por regla general es el de falla probada del servicio – PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Se acreditó atención deficiente por no contar con el personal médico especialista requerido, lo que le restó la oportunidad a la madre y a la menor de ser atendidas correctamente Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó al Instituto de Seguros Sociales por la muerte de la recién nacida María Estela Peñaranda Puentes, hija de la señora Luz Estela Puentes Muñoz, ocurrida el día 8 de julio de 1996, y los daños sufridos por la madre, posteriores a la cesárea que le fue practicada, según la demanda, sin el médico especialista ni los medios tecnológicos correspondientes.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda. Mediante escrito presentado el 7 de julio de 19981, los señores Luz Estella Puentes Muñoz, Héctor Heli Peñaranda Reyes, Alejandro Puentes, Neyla Rosina Muñoz 1 Fls. 5-27 c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 2 Muñoz, Javier Alejandro Puentes Muñoz, Santafé Peñaranda Navarro y Valentina Reyes Peñaranda, por intermedio de apoderado judicial2, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que sufrieron como consecuencia del fallecimiento de la menor María Estela Peñaranda Puentes, ocurrido el 8 de julio de 1996 y, las lesiones padecidas por la madre, posteriores a la cesárea que le fue practicada.

En concreto, la parte demandante solicitó que se condenara a la entidad a reconocerle, por concepto de daños morales la suma equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los señores Luz Estela Puentes Muñoz, Héctor Helí Peñaranda Reyes, Javier Alejandro Puentes Muñoz, Neyla Rossina Muñoz Muñoz, Alejandro Puentes y Santafé Peñaranda, y para Valentina Reyes Peñaranda la suma equivalente en pesos a 7000 gramos de oro; además, para la señora Luz Estela Puentes Muñoz por concepto de perjuicios fisiológicos, la suma equivalente en pesos a 3000 gramos de oro y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $50’029.037.

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 8 de julio de 1996, cuando cursaba la semana 33 de embarazo, la señora Luz Estela Puentes Muñoz acudió al Hospital Departamental Emiro Quintero Cañizares, por sufrir dolores en su vientre. Allí le manifestaron que debía dirigirse a la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma Ltda., con quien el Instituto de Seguros Sociales había suscrito contrato de servicios médicos.

La paciente ingresó a la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma a la 1:15 p.m., y fue atendida por un médico general quien determinó que presentaba un cuadro de posible parto prematuro, por lo que le suministraron medicamentos para detener las contracciones y madurar los pulmones del feto. A las 4:00 p.m., en la sala de observación, el médico tratante determinó la necesidad de realizar una ecografía, pero debido a que la Clínica no contaba con dicho servicio, la paciente debió trasladarse al centro médico La Primavera. 2 Fls 1 - 4 c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 3 Una vez la paciente regresó a la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma, fue valorada a las 8:00 p.m. por el médico general en dos ocasiones; en la última de ellas le realizó una especuloscopia lo cual le ocasionó una ruptura de membrana de la placenta, que indujo el parto prematuramente. Por lo tanto, se debió ingresar a la señora Puentes Muñoz a cirugía con el propósito de realizarle una cesárea, sin la atención de un médico especialista en ginecología lo que generó que la bebé fuera atendida con espátulas, que le generaron una deformidad del cráneo.

El parto se produjo a las 10:00 p.m. y, debido a que no se encontraba un pediatra que valorara a la recién nacida y determinara su situación, cincuenta minutos después fue remitida al Hospital Emiro Quintero Cañizares para ingresarla a una incubadora. Sin embargo, debido al grave estado en el que se encontraba por presentar dificultad respiratoria y, su prematurez, la bebé falleció una hora después. El 18 de julio siguiente, la madre tuvo que acudir al servicio de urgencias por presentar infección en la herida de la cesárea, motivo por el cual estuvo hospitalizada hasta el 22 de julio.

Nuevamente, el 8 de agosto fue hospitalizada y, se determinó que presentó una enfermedad pélvica infecciosa generada por restos de placenta que le dejaron al momento de la realización de la cesárea, por lo cual tuvieron que realizar un legrado. Sin embargo, tal procedimiento no fue anotado en la historia clínica. Finalmente, a la señora Puentes Muñoz se le diagnosticó infertilidad, por lo cual se le practicaron varios tratamientos, que afectaron su salud mental, puesto que sufrió de cuadros depresivos.

La parte demandante imputa los daños al hecho de que a pesar de que existía un contrato de prestación de servicio de ginecobstetricia para la atención de partos y sus complicaciones, con la provisión de los equipos necesarios y el personal médico idóneo, el parto de la señora Puentes Muñoz fue atendido por personal no calificado, y no contó con los medios tecnológicos requeridos.

Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 4 2. El trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 28 de octubre de 19983, admitió la demanda y, en providencia del 16 de marzo de 19994, admitió su corrección y adición y ordenó su notificación a la entidad demandada.

El Instituto de Seguro Social se opuso a las pretensiones de la demanda5. Manifestó únicamente que el hecho de que en la historia clínica de la paciente que llevaba el ISS no se hubiera registrado la atención que le fue brindada en otro centro médico, no era configurativo de una irregularidad en el servicio. El Ministerio Público solicitó llamar en garantía al señor Gustavo Romero Mantilla, médico general de la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma6, y manifestó que ese llamado se hacía con fundamento en el principio de economía procesal, con el propósito de garantizar la repetición, en caso de una eventual sentencia condenatoria contra la entidad.

Puso de presente que, con los hechos narrados en la demanda y las pruebas aportadas y solicitadas, se podía inferir que su actuar pudo ocasionar la muerte de la menor y los perjuicios fisiológicos de la madre. El tribunal de primera instancia admitió el llamamiento en garantía, mediante auto del 8 de septiembre de 19997. El llamado en garantía se pronunció por fuera del término legal.

El proceso se abrió a pruebas mediante auto del 19 de septiembre del 20008. Con posterioridad, el Tribunal de primera instancia, en auto del 28 de marzo de 20069, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte actora10 manifestó que estaba acreditada la existencia de un contrato para la prestación del servicio de ginecobstetricia (partos y sus complicaciones y cirugía ginecobstetra), celebrado entre el Instituto de Seguros Sociales y la Clínica Nuestra 3 Fl 122 c 1 4 Fl 157 c 1 5 Fls 170 – 172 c 1 6 Fls 127 – 129 c 1 7 Fl 178-179 c 1 El llamado en garantía contestó extemporáneamente, tal y como se manifestó en el auto de pruebas proferido por el tribunal a quo. 8 Fls 242 – 243 c 1 9 Fl. 270 c 1 10Fls 281 282 c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 5 Señora de Torcoroma, atención que debía prestar en sus instalaciones con el personal calificado y los equipos correspondientes para la eficiente atención de los pacientes. Que la muerte de la menor y las complicaciones de la madre obedecieron a una falla en la prestación del servicio, debido a la negligencia, por inexperiencia, del médico tratante y a la falta de atención de la paciente en la incubadora cuando era su deber contar con dicha tecnología, adicional a que su traslado fue demorado e inoportuno. El Ministerio Público11 conceptuó que, con las pruebas obrantes en el proceso, tales como el Acta del Comité Ad- hoc y la decisión del Tribunal de Ética Médica de Norte de Santander se pudo concluir que el médico llamado en garantía actuó conforme a la lex artis, en su procedimiento como cirujano. Indicó que le asistía responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales debido a que se probó el incumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 041/96 celebrado con la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma, porque dicha entidad no suministró a la paciente la atención de ginecobstetricia con provisión de los equipos necesarios. 3.

La sentencia de primera instancia Mediante providencia del 28 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander negó las súplicas de la demanda12 por no haberse allegado al proceso documento idóneo para acreditar el daño sufrido por la demandante, puesto que no obraba el registro civil de defunción de la menor. Aclaro que si bien se probó que efectivamente la señora Luz Estela Puentes Muñoz estuvo embarazada y fue atendida en la Clínica de Nuestra Señora de Torcoroma y que en la historia clínica se consignó que nació su bebé de sexo femenino y falleció tres horas después, no obra en el material probatorio documento que acredite el nacimiento tal y como lo es el registro civil de nacimiento, ni registro civil de defunción. 11 Fls 273 - 280 c 1 12 Fls 283-300 c ppal Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 6 4. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación13. Expuso que el Tribunal desconoció que mediante la historia clínica se probó suficientemente la atención brindada a la señora Luz Estela Puentes Muñoz en la que consta, tanto el parto de su hija, como el fallecimiento de esta, lo cual quedó certificado con la firma del médico que suscribió la historia clínica, motivo más que suficiente para dar por acreditado el daño y, realizar el respectivo análisis de responsabilidad.

Destacó que para el sub exámine se podría aplicar con todo rigor la noción de falla presunta desarrollada por la jurisprudencia, debido a que la señora Luz Estela Puentes cursó un embarazo en el cual se cuidó plenamente, pero que por una negligencia imputable a la demandada fue atendida deficientemente debido a la falta de especialistas y recurso técnico requerido para esos casos, lo que demandó su remisión a otro centro, en el que falleció la menor. 5.

Trámite en segunda instancia. Recibido el proceso en segunda instancia, mediante providencia del 20 de junio de 201414 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, el 1 de agosto siguiente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente15.

El Ministerio Público16 solicitó analizar de fondo las pretensiones de la demanda, comoquiera que las pruebas daban cuenta del fallecimiento de la bebé, concretamente, la historia clínica en la que se anotó su hora de muerte y la razón: prematurez. Señaló que, en estos casos, los médicos certifican la muerte neonatal temprana, la cual ocurre antes de los siete días de haber nacido, con el propósito de tener una estadística certera y se remite al DANE; así las cosas, no existía razón jurídica para abstenerse de estudiar el asunto de fondo, inclusive, cuando el llamado en garantía, médico que atendió el parto, no cuestionó dicha circunstancia. 13 Fls 302 – 319 ppal 14 Fl 416 c ppal 15 Fl. 418 c ppal. 16 Fl 420 – 426 c ppal Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 7 Consideró que a la paciente se le brindó la atención requerida, dado que esta ingresó al centro médico con contracciones y al examinarla, se determinó que presentaba ruptura de membranas, motivo por el cual fue remitida para que le tomaran imágenes ecográficas; además, durante el embarazo, la madre había presentado cuadro de infecciones recurrentes, lo cual incidió directamente en la patología que presentó, por lo que resultaba errado afirmar que el examen de espéculo produjo el parto prematuro y que la historia clínica fue alterada.

En síntesis, que se probó que la causa de muerte fue prematurez, por lo cual, no había razón para conceder las pretensiones de la demanda, y que, si bien la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, había lugar a efectuar el análisis de fondo. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 20 del C.P.C., toda vez que para la fecha de presentación de la demanda -7 de julio de 1998– la cuantía se establecía por el valor de todas las pretensiones acumuladas.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1998 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes y dado que, en el caso concreto, el valor de todas las pretensiones acumuladas ascendía a 873,18 salarios mínimos mensuales legales vigente, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Ejercicio oportuno de la acción. La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio.

Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 8 Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

De modo que la acción de reparación directa, radicada el 7 de julio de 1998, fue presentada de forma oportuna, ya que el fallecimiento de la bebé ocurrió el 8 de julio de 1996 y la infección de la herida quirúrgica que presentó la señora Luz Estela Puentes Muñoz fue reportada en la historia clínica del Instituto de Seguros Sociales, el día 18 de julio de 199617. 3.

La legitimación en la causa Frente a la legitimación en la causa por activa, se acreditó que el señor Héctor Helí Peñaranda Reyes era el cónyuge de la señora Luz Estela Puentes Muñoz18, igualmente, que los padres de la víctima eran Neyla Rosina Muñoz Muñoz y Javier Alejandro Puentes Muñoz19 y su hermano, Alejandro Puentes Muñoz; igualmente, que los padres del señor Héctor Helí eran los señores Santafé Peñaranda Navarro y Valentina Reyes de Peñaranda20.

Por su parte, la señora Luz Estela Puentes Muñoz fue atendida en la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma, en virtud del contrato de prestación de servicios No. 041-96 celebrado entre el centro médico y la E.P.S. Instituto de Seguros Sociales, la cual conforme al Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, era una Empresa Industrial Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente vinculada al Ministerio de Trabajo.

Ahora bien, debido al proceso liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales, las obligaciones de la entidad quedaron a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – 17 Fl 58 c 1 18 Fl 36 c 1 19 Fl 36 c 1 20 Fl 29 c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 9 P.A.R. I.S.S. de manera que, de proferirse una condena en su contra, será la entidad encargada de dicha obligación. Ahora bien, respecto de la responsabilidad de las entidades del sistema de seguridad social, a partir del cambio en la prestación del servicio de salud dado con la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 30 de septiembre de 201621 ha señalado lo siguiente: “La imputación del daño a las empresas promotoras de salud, a las instituciones prestadoras del servicio y a sus agentes.

Se ha afirmado líneas arriba que la atribución de un daño a un sujeto como obra suya va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción que el ordenamiento impone a las personas. Uno de esos deberes es el que la Ley 100 de 1993 les asigna a las empresas promotoras de salud, cuya «función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)».

(Art. 177) Además de las funciones señaladas en esa y en otras disposiciones, las EPS tienen como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá finalmente su responsabilidad civil.

Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.

Por supuesto que si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante; o, en fin, si se demuestra que el daño fue el resultado de una causa extraña o de la conducta exclusiva de la víctima.

De igual modo, el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 establece que «son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley». La función que la ley asigna a las IPS las convierte en guardianas de la atención que prestan a sus clientes, por lo que habrán de responder de 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

SC13925-2016 M.P. Ariel Salazar Ramírez. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 10 manera solidaria si se demuestran en el proceso los demás elementos de la responsabilidad a su cargo, toda vez que las normas del sistema de seguridad social les imponen ese deber de prestación del servicio.

El juicio de imputación del hecho como obra de las instituciones prestadoras del servicio de salud quedará desvirtuado si se prueba que el daño no se produjo por el quebrantamiento de los deberes legales de actuación de la IPS, sino a otra razón, como por ejemplo a una deficiencia organizativa, administrativa o presupuestal de la EPS; a la conducta de uno o varios agentes particulares por fuera del marco funcional de la IPS; o, en fin, a la intervención jurídicamente relevante de un tercero, de la propia víctima o a un caso fortuito.

La atención médica de hoy en día requiere habitualmente que los pacientes sean atendidos por varios médicos y especialistas en distintas áreas, incluyendo atención primaria, ambulatoria especializada, de urgencias, quirúrgica, cuidados intensivos y rehabilitación. Los usuarios de la salud se mueven regularmente entre áreas de diagnóstico y tratamiento que pueden incluir varios turnos de personas por día, por lo que el número de agentes que están a cargo de su atención puede ser sorprendentemente alto.

Todas esas personas podrían tener un influjo decisivo en el desenvolvimiento causal del resultado lesivo; sin embargo, para el derecho civil no es necesario, ni posible, ni útil realizar un cálculo matemático del porcentaje de intervención de cada elemento de la organización en la producción física del evento adverso. Para atribuir la autoría a los miembros particulares, basta con seleccionar las operaciones que el juez considera significativas o relevantes para endilgar el resultado a uno o varios miembros de la organización, tal como se dijo en páginas precedentes (punto 3.2).

En consonancia con lo dispuesto por la Corte, en relación con la atribución de responsabilidad de las entidades que integran el sistema de salud colombiano, esta Corporación ha precisado lo siguiente22: Al respecto, es necesario precisar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido la imputabilidad jurídica que le asiste a las entidades públicas por el hecho de sus contratistas respecto de los daños que se causen con ocasión del ejercicio de funciones administrativas confiadas a aquellos.

Dicha afirmación encuentra sustento jurídico en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, los contratistas vinculados a la administración ofician como agentes suyos, dado que “al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales (…) colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social”23..12.2.

En materia de salud, igualmente esta Subsección, en reciente sentencia consideró que “las actuaciones desplegadas por los médicos de una EPS, se entienden realizadas por ésta última, ya que estos profesionales están ejerciendo funciones en su representación, tal como 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2014, rad. 31182, M.P. Ramiro Pazos Guerrero 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, rad. 15088, M.P. María Elena Giraldo Gómez Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 11 sucede con las IPS con las que suscriben contrato las EPS para que sean aquellas las que físicamente presten los servicios de atención médica"24. Así las cosas, esta Sala entiende que en virtud del contrato n.º 041-96 la Clínica Nuestra Señora de Santa Torcoroma fue contratada por el Instituto de Seguros Sociales para la prestación de los servicios de salud con énfasis en la especialidad de ginecobstetricia. Por ello, le asiste a dicha clínica la calidad de agente respecto del I.S.S. 4.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir si está acreditado el daño y si ello es así, son imputables a la entidad demandada -EPS Seguros Sociales. De acreditarse que el daño le es atribuible a la demandada con base en alguno de los títulos de imputación de responsabilidad, deberá establecerse cuál es la indemnización a la que tiene derecho la parte actora. 4.1 El daño En el sublite, contrario a lo manifestado en la sentencia de primera instancia, el daño consistente en la muerte de la bebé quedó suficientemente acreditado mediante la historia clínica obrante en el proceso, documento mediante el cual se estableció que, efectivamente, la señora Luz Estella Puentes Muñoz ingresó al quirófano para adelantarse una cesárea el día 8 de julio de 1996.

Igualmente, que de la intervención se obtuvo una recién nacida prematura, la cual debió ser remitida al Hospital Emiro Quintero Cañizares y que, a la 1:00 a.m. del 9 de julio de 1996 falleció. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha analizado la importancia de la historia clínica, su naturaleza y lo que acredita en un proceso de responsabilidad médica.

Sobre el particular25: La historia clínica es definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como la “Relación de los datos con significación médica referentes 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre del 2013, rad. 24985, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 25 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Sentencia del siete de junio de dos mil doce. Magistrado ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación número: 05001-23-24-000-1995-01678-01 Interno No. 21603 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 12 a un enfermo, al tratamiento al que se le somete y a la evolución de su enfermedad26 La doctrina, en materia de derecho médico – sanitario, valora la historia clínica como algo más que una simple recopilación de datos del paciente, de hecho, otorga una importancia tal a ese instrumento, que lo considera no sólo una “biografía patológica de una persona”27, sino también como un “documento fundamental y elemental del saber médico, en donde se recoge la información confiada por el enfermo al médico para obtener el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación de la enfermedad”28.

Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto puede constituir un medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales, de que fue objeto el paciente, se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia en ese campo. En la legislación colombiana, la historia clínica es definida en el artículo 34 de la ley 23 de 198129 como: “…el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.

Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley”. Posteriormente, el literal a) del artículo 1° de la resolución No. 1995 de 199930, proferida por el Ministerio de Salud, en esa época, al reglamentar lo referente al manejo de las historias clínicas introdujo una definición más precisa, al establecer que era un registro cronológico de las condiciones de salud del paciente, donde además de su estado de salud se deben consignar todos los actos médicos y procedimiento que se le realicen no solo por los galenos, sino también por el equipo de salud que interviene en la prestación del servicio, al respecto la norma establece: “a) La Historia Clínica es un documento privado obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.” En este orden, se tiene que la historia clínica no es sólo una descripción del estado de salud de quien consulta o es atendido, sino que también es una secuencia de los procedimientos que se le realicen tanto por el médico tratante como por el equipo de salud (enfermeras y auxiliares) que lo atiende.

De manera que, efectivamente, a través de dicho documento se probó el fallecimiento de la recién nacida. 26 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición. España. Octubre de 2001. Pág. 826. 27 Galán Cortes, citado por Rosalía García de León. El papel de la historia clínica en la solución de un conflicto de Derecho Médico – Sanitario, en Derecho Médico Sanitario- Actualidad, tendencias y retos.

Colección de Textos de Jurisprudencia. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá D.C. julio de 2008. Pág. 267 y ss. 28 Laín Entriago. ibídem 29 Por la cual se dictan normas en materia de ética médica. 30 En la que se establecen normas para el manejo de la Historia clínica. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 13 Además, el daño también estuvo referido a las lesiones padecidas por la señora Luz Estela Puentes Muñoz, debido a la infección posterior a la cesárea, el cual también fue probado con la historia clínica de la paciente, en la que se consignó que había ingresado al centro médico el día 18 de julio de 199631 y, en la que se diagnosticó “herida quirúrgica infectada” motivo por el cual debió ser hospitalizada por tres días. 4.2.

La imputación En el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: i) El Instituto de Seguros Sociales celebró el contrato 041-96 con la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma, el día 11 de marzo de 199632, conforme al cual la entidad y la contratista “se compromete para con el Instituto a realizar, en forma integral, en sus instalaciones, ubicadas (…) de la ciudad de Ocaña la atención de GINECOBSTETRICIA (PARTOS Y SUS COMPLICACIONES Y CIRUGÍA GINECOBSTETRICIA), la atención la prestará en sus instalaciones.

Contrato Personal con provisión de equipos. II nivel de atención. Horario: atención 24 horas” (se destaca). Además, se destacan las siguientes obligaciones de la entidad y la contratista con sus pacientes: El Contratista se obliga para con el INSTITUTO a: 1) Realizar los exámenes o procedimientos específicos de acuerdo con la orden de servicio expedida por el médico que tuviere bajo su cuidado el usuario respectivo. 2) Remitir al centro de atención donde se originó la orden de servicio, los resultados de los exámenes o procedimientos practicados inmediatamente se obtengan. 3) prestar los servicios teniendo en cuenta los criterios de calidad establecidos por el Instituto, en forma oportuna y sin ningún tipo de discriminación frente a los demás pacientes que atiende. 4) Establecer horarios amplios y accesibles para la atención de los usuarios. 5) Prestar el servicio de GINECOBSTETRICIA (PARTOS Y SUS COMPLICACIONES Y CIRUGÍA GINECOBSTETRICIA) CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL OBJETO con sujeción a las actividades establecidas en el manual de tarifas del ISS (…) j. La ejecución se efectuará en lo posible, salvo casos de urgencias por terceras partes del monto total de lo contratado;

Atención Integral- Por atención integral se entiende el conjunto de recursos, que de acuerdo con el objeto del contrato se deben suministrar a cada uno de los usuarios, dentro de un marco de racionalidad científica y tecnológica. Parágrafo. El servicio de atención integral que habla la presente cláusula sólo se suministrará a hemodiálisis en pacientes con insuficiencia renal aguda o crónica”. 31 Fl 56 c 1 32 Fls 78 – 82 c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 14 (ii) El día 8 de julio de 1996 a la 1:15 p.m., la señora Luz Estela Puentes Muñoz quien se encontraba embarazada y en su calidad de beneficiaria del ISS, ingresó a la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma, debido a que presentó “dolores y botó un agua amarilla”33 con cuadro clínico de más o menos 24 horas de evolución34.

En la historia clínica consta que el médico tratante realizó impresión diagnóstica de embarazo de más o menos 32.5 semanas por ecografía vs 37.5 semanas por fecha de última menstruación35; amenaza de parto prematuro, ruptura alta36, “fuv cefálico, pelvis límite”, por lo que ordenó aplicarle unos medicamentos37, reposo absoluto en cama38, dieta líquida, vigilar la frecuencia cardiaca fetal y toma de ecografía obstétrica de urgencia. (iii) En las notas de enfermería consta que a las 4:00 p.m.39, la señora Luz Estela Puentes salió del centro médico para adelantar el examen ordenado.

El radiólogo que realizó la ecografía en el Centro Médico La Primavera presentó el siguiente reporte40: Obstetricia: feto único. Situación longitudinal. Presentación podálica. Buena actividad cardiaca y motora. Diámetro biparietal 85, longitud del fémur 66, para una edad gestacional por ecografía de 33 semanas. Placenta corporal posterior grado I. Líquido amniótico en cantidad normal. iv) La paciente reingresó a la Clínica Nuestra Señora de Torcoroma a las 5:30 pm41 y fue valorada por el médico, quien realizó un diagnóstico y ordenó un tratamiento respecto a la sintomatología presentada por la paciente. 33 Fl 37 c 1. 34 La nota es ilegible. 35 En la nota se consignó FUM, consultada la página https://flo.health/es/herramientas/calculadora- embarazo#:~:text=Este%20m%C3%A9todo%20calcula%20la%20fecha,periodo%20menstrual%20 y%20de%20ovulaci%C3%B3n. se determinó que dichas siglas se utilizan para referirse a la “fecha última menstruación”. 36 Lo siguiente está ilegible. 37 La nota establece lo siguiente: “DAD 5% 500 cc + Bricayl 5 amp a 10 gtx´; reposo en cama absoluto, s/s=CH NSG – P de O;

Eco obsterica (urgente); dieta líquida; vigilar FCF; CSV y AC”. 38 Parte de la nota es ilegible. 39 Fl 44 c 1. 40 Fl 48 c 1. 41 Nota de enfermería obrante a folio 44 del cuaderno 1. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 15 Con apoyo en el examen realizado, el médico tratante determinó que se trataba de embarazo de +- 33 semanas, rotura prematura de membranas42, trabajo de parto prematuro y presentación podálica.

En consecuencia, determinó como plan: adelantar útero inhibición, maduración pulmonar, con betametasona, a la espera de respuesta de útero inhibición “(#1 para desembarazar posteriormente), se les informa a los familiares padre y esposo la situación real y las posibles conductas a seguir de acuerdo a la evolución del tto.”. v) Con el fin de hacer seguimiento al estado de salud de la paciente, fue auscultada nuevamente a las 7:00 p.m., oportunidad en la que se detectó frecuencia cardiaca fetal43 positiva y actividad uterina positiva moderada.

Nuevamente, el médico la examinó a las 8:30 p.m., y consignó que presentó dolor tipo contracción de mayor intensidad y duración, por lo que determinó la necesidad de realizar cesárea la cual no pudo ser atendida por el médico ginecobstetra. Al respecto, en la historia clínica se dejó consignado que se informó a los familiares de las pocas posibilidades de sobrevivencia del “producto de la gestación” por lo prematuro o la inmadurez pulmonar y que estos aceptaron la conducta a seguir.

En la nota de la historia clínica se consignó lo siguiente: En vista de lo urgente del caso y no contar con obstetra al momento se decide llamar al dr. Dueñas para la realización del procedimiento (ilegible). Nota operatoria. DX preoperatorio: Embarazo (prematuro) 33 s Trabajo parto prematuro B y D RPM Presentación podálica Dx Post operatorio: Idem y RN Prematuro Apgar 4/10 Cirujano: Dr. Romero Ayudante: Dr. Dueñas Anestesiólogo: Dr. Díaz No hubo complicación. Considerando las condiciones del RN se decide remitir al Hospital por falta de recurso humano para recibirlo.” 42 En la nota se consignó RPM.

Se consultó la página web https://www.msdmanuals.com/es- co/professional/ginecolog%C3%ADa-y-obstetricia/anomal%C3%ADas-y-complicaciones-del- trabajo-de-parto-y-el-parto/rotura-prematura-de-membranas-rpm. 43 En la historia clínica se anotó F.C.F que son las iniciales para frecuencia cardiaca fetal Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 16 La paciente fue hospitalizada, por dos días más, período de tiempo en el que se le prestó atención médica y se le suministraron medicamentos44. Finalmente, la señora Luz Estela Puentes egresó del centro médico el día 10 de julio siguiente a las 9:30 a.m., como consta en la anotación de las notas de enfermería45. vi) Por la grave condición de la recién nacida, el personal médico debió realizar maniobras para reanimarla y, posteriormente, trasladarla al Hospital Emiro Quintero en el que falleció debido a su prematurez.

En la nota de recién nacido se consignó que la cesárea se obtuvo una recién nacida prematura, en presentación podálica, con un apgar de 4/10 y quien requirió reanimación46. Al examen físico, se encontró con aspecto general, piel, cráneo, tórax, pulmones y reflejos anormales: deformidad47, con signos de dificultad respiratoria48. Se hizo impresión general prematurez y síndrome de dificultad respiratoria49, por lo que se remitió a hospitalización50.

En la descripción quirúrgica51 se estableció que a las 10:00 p.m. se realizó incisión mediana infraumbilical y se obtuvo recién nacido vivo femenino, a quien se le debió realizar reanimación y se trasladó a incubadora52. Sin embargo, la Sala observa que a pesar de que la nota refiere ello, no hay prueba de que la incubadora fuera suministrada por el centro y, las anotaciones de la evolución de la menor únicamente refirieron que fue llevada a hospitalización del centro médico, lo cual permite inferir que el centro no contó con dicha tecnología para atender a la bebé. Así las cosas, dada la gravedad de su estado de salud, y en vista de no contar con el recurso médico requerido para atenderla, la bebé fue remitida al Hospital Emiro 44 Fls 44 reverso a fl 46 c 1 45 Fl 45 reverso c 1.

Igualmente, obra a folio 70 c1 la nota de la historia clínica general con fecha del 5 de junio de 1996, fecha en la que el parto todavía no había ocurrido; sin embargo, en esta se anotó en sus antecedentes obstétricos que había sido sometida a una cesárea y que tuvo un hijo vivo que falleció por inmadurez pulmonar 46 Fl 50 c 1 47 Parte de la nota es ilegible 48 Parte de la nota es ilegible 49 EN la nota se consignó S.D.R. lo cual significa Síndrome de Dificultad Respiratoria y para ello, se consultó la siguiente página web https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/001563.htm#:~:text=El%20s%C3%ADndrome%20de% 20dificultad%20respiratoria,dificulta%20la%20respiraci%C3%B3n%20al%20beb%C3%A9. 50 En la nota de enfermería de las 10:00 p.m., se indicó: neonato única, de sexo femenino, prematura, se le realizó reanimación, se aspiraron secreciones y se le aplicó un medicamento.

Igualmente, se manifestó que la paciente se trasladó a sala de hospitalización, y en la nota de evolución se manifestó que se trasladó a incubadora. 51 Fl 49 c 1 52 Parte de la nota es ilegible. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 17 Quintero Cañizares, según se estableció en la historia clínica del centro53, en la cual se consignó que el ingreso se realizó por el servicio de urgencias del hospital a las 11:45 p.m., con apgar 4/10, quejido y cianosis periférica.

El médico tratante realizó diagnóstico de: bebé prematura, síndrome de dificultad respiratoria secundaria a membrana hialina severa y recién nacida de 33 semanas. Finalmente, en la nota de las 12:00 p.m. consta: Recibo recién nacido pretérmino, con 33 semanas de gestación en muy malas condiciones generales, hipotérmico con cianosis generalizada marcada, con quejido respiratorio, se pasa a incubadora a 37°c con oxígeno (ilegible) ambiente húmedo, se procede a realizar onfaloclisis; se instala DAD 10%.

Al término de 10 minutos se termina el procedimiento presenta paro cardiorrespiratorio, se procede aspirar secreciones y entubar para realizar maniobras de reanimación a las cuales el Pte. no responde y fallece a las 1:00 hs. Causa de muerte prematurez. Edad gestacional + 30 sem. La falla en la prestación del servicio médico brindado que generó una pérdida de oportunidad de supervivencia a la menor Conforme al material probatorio obrante en el proceso, para la Sala resulta reprochable que la entidad demandada incumplió con su obligación de aseguramiento con la paciente a prestarle de forma eficiente e integralmente, la atención de ginecobstetricia, incluyendo los partos, complicaciones y cirugías, con la provisión de los equipos y profesionales especializados requeridos para brindar la atención correcta.

Ciertamente, el ISS en su calidad de garante de que a la paciente le prestaran debidamente el servicio requerido en su condición de mujer embarazada, la remitió a un centro que no cumplía con las exigencias que demandaba la adecuada atención médica necesitada. En el presente caso se incurrió en irregularidades que finalmente le restaron a la menor la posibilidad de sobrevivir, según se expondrá. 1- La paciente tuvo que desatender una orden médica a fin de que se le tomara la ecografía ordenada y continuara con su tratamiento, lo cual evidenció una irregularidad en la atención imputable a la demandada por la falta de provisión de los mecanismos para la atención integral a la que se comprometió. 53 Fl 54 reverso c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 18 Para la Sala resulta evidente que hubo una irregularidad por parte de la entidad porque se comprometió a garantizar que la atención de ginecobstetricia debía realizarse de manera integral, esto quiere decir, con los equipos necesarios, lo que por supuesto incluye la toma de ecografías.

Incluso, en vista de la incapacidad técnica de suministrar el servicio adecuadamente y dada la clara prescripción médica, lo correcto de parte de la entidad de salud era procurar la atención sin que se desatendiera la orden de reposo absoluto, esto es, apoyando el traslado de la señora Puentes para que se tomara la ecografía sin que se tuviera que desplazar por sus propios medios, tal y como ocurrió. En ese sentido, la omisión de prestar los servicios integralmente implicó la necesidad de que a la señora Luz Estela Puentes Muñoz le realizaran una ecografía por fuera de la entidad y, se tuviera que desplazar, obligándola a desatender la directriz del médico, quien, al verificar su estado de salud, estableció claramente que en vista de la posibilidad de que su parto se adelantara debía guardar reposo, todo lo cual para la Sala supone un indicio de falla en la prestación, que en conjunto con los otros medios, permiten acreditar una negligencia en la atención brindada, lo que le restó la posibilidad de ser tratada correctamente antes y durante su parto. 2.

Ni la señora Luz Estela Puentes Muñoz durante su parto ni la menor fueron atendidas por los especialistas requeridos a pesar de que el ISS se había comprometido a garantizar la prestación del servicio de ginecología de manera integral conforme a las complejidades del segundo nivel. Al respecto, para la Sala es necesario poner de presente que el Decreto 1760 de 1990 por medio del cual se estableció y definieron los niveles de atención y el tipo de servicio de complejidad, dispone en su artículo 8 lo siguiente: Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: (…) c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios;

En ese sentido, sobre la atención médica especializada, la RESOLUCION NUMERO 5261 DE 1994, por medio de la cual se estableció el Manual de Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 19 Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el artículo séptimo dispuso: CONSULTA MÉDICA ESPECIALIZADA.

Es aquella realizada por un médico especialista en alguna de las ramas de la medicina autorizadas para su ejercicio en Colombia, quien recibe al paciente por remisión de un médico general, o interconsulta especializada, o directamente en casos de urgencia por que la patología que presenta el paciente requiere evaluación especializada, internación o cirugía que el médico general no esté en condiciones de realizar.

Una vez el paciente haya sido evaluado o tratado por el médico especialista continuará siendo manejado por el médico general remitente. Por lo tanto, según se probó, el hecho de que se tratara de una institución que se había comprometido a brindar atención integral ginecobstetricia, tanto al parto como a sus complicaciones, siendo una de ellas, atender una mujer con una amenaza de parto antes de tiempo y posteriormente una recién nacida pretérmino con bajas posibilidades de supervivencia, conforme a los estándares dispuestos en el segundo nivel de atención, admitía que tanto la madre, como la menor fueran atendidas por el médico especialista.

No obstante, y con la gravedad de tener plena consciencia de las complicaciones graves y de las reducidas posibilidades de supervivencia de la bebé, se brindó una atención deficiente y carente del médico idóneo y de los servicios tecnológicos necesarios, lo que se tradujo en una pérdida de oportunidad de haber sido tratadas correctamente y, finalmente de brindarle un chance a la bebé de sobrevivir.

El Instituto de Seguros Sociales y el Tribunal de Ética Médica adelantaron las investigaciones respectivas. Ciertamente, el ISS conformó el Comité Ad Hoc no. 078 /98 el 25 de junio de 199854 a solicitud del Departamento de Mercadeo y Calidad de la entidad, en la ciudad de Medellín, en la Coordinación de Obstetricia de la I.P.S. Clínica Santa Marta del Rosario de Itagüí en el que se determinó que la conducta médica desplegada había sido correcta.

En el acta se consignó: Análisis de la información. Se trata de una paciente de 24 años de edad que consultó el 8 de julio de 1996 a las 13+15 horas al Hospital Emiro Quintero Cañizares por trabajo de parto activo pretérmino. FUM el 12 de octubre de 1995, por FUM, parto 54 El comité estuvo integrado por dos médicos obstetras, un médico neonatólogo y un médico del equipo de mercadeo y calidad Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 20 probable para el 19 de julio de 1996 pero ecografías coinciden en dar una edad gestacional máximo de 33 semanas, la altura uterina (31 cms), también está de acuerdo con la edad gestacional por ecografía. Se inició entonces el tratamiento para estos casos como uteroinhibición y la aplicación de inductores de la maduración pulmonar.

Se remite luego a la Clínica Torcoroma donde le toman ecografía diagnosticándose además de embarazo de 33 semanas, presentación podálica, ruptura prematura de membranas (interrogada) y trabajo de parto activo por lo que deciden correctamente y con racionalidad lógico científica el realizar cesárea. Se le realiza la cesárea y se encuentra feto prematuro con 4 de apgar que es remitido de ese centro hospitalario por no tener recurso humano especializado.

Los asistentes al Comité afirman que esa conducta fue la lógica ante la falta de ese recurso humano especializado para manejar el neonato prematuro. En la historia médica pediátrica se encuentra que la fecha de nacimiento fue el 7 de julio de 1995 a las 10:00 p.m. Al revisar la historia clínica completa se encuentra que esa anotación no es correcta por que el parto se presentó fue el 8 de julio de 1995 a las 10:00 pm.

Por todo lo anterior y de acuerdo a lo encontrado en la historia clínica no se presentaron fallas estructurales ni profesionales. Concepto. Favorable. Por su parte, el Tribunal de Ética Médica adelantó investigación contra el médico Gustavo Romero Mantilla, por la denuncia instaurada por la señora Luz Stella Puentes Muñoz, por los hechos ocurridos el 8 de julio de 1996.

Así se acreditó con el oficio remitido por el secretario del Tribunal de Ética Médica del Norte de Santander, mediante el cual se manifestó que se había precluído la investigación por auto del 28 de septiembre de 199855. A pesar del concepto de favorabilidad del comité, en el mismo se manifestó que ni el parto ni la menor pudieron ser atendidas por los especialistas requeridos y, en el sub examine se probó que con pleno conocimiento de la situación y previo a la realización de la cesárea, se informó a la paciente y a su esposo los riesgos que el nacimiento significaban para la bebé, debido a su prematurez.

En ese sentido y, únicamente con la información parcializada e incompleta que suministró el centro, aceptó la conducta porque no sabían de la falta del recurso humano especializado que requerían. 55 Fl 251 c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 21 Ciertamente, la prestación de servicio y atención se debió prestar por un médico especialista en ginecobstetricia, pero a la señora Luz Estela Puentes Muñoz le realizaron la intervención médicos que no probaron contar con dicha calidad, tanto así que la historia clínica y el comité es explícito en referenciar que no estaba presente el ginecobstetra. 3.

A pesar del grave estado de salud en el que nació la menor, no se contó con la tecnología ni el médico especialista para atenderla, motivo por el cual fue remitida a un centro de mayor complejidad, casi dos horas después de su nacimiento. Conforme a la historia clínica se tuvo por probado que la remisión de la menor ocurrió solo una hora y cuarenta y cinco minutos después de su parto lo que permite verificar a esta Sala que la desidia de la entidad continuó con posterioridad al nacimiento de la bebé. A pesar de que la bebé nació en malas condiciones, las cuales fueron evidenciadas a su examen físico en el que se determinó entre otros, padecer de síndrome de dificultad respiratoria, e incluso requerir reanimación, y de demandar recurso humano especializado y tecnología con la que el centro no contó, no fue remitida sino hasta las 11:45 p.m. para recibir la atención correcta por el médico solicitado.

Según se probó, no fue al momento de realizar la cesárea que los médicos tenían claridad de los riesgos y las condiciones de la bebé, sino que, desde el momento en que se realizó la consulta médica en que se analizó la ecografía se tenía certeza y claridad de su condición de neonata prematura. Ciertamente, desde las 5:30 p.m. cuando reingresó al centro médico, se determinó sobre la posibilidad de desembarazar a la paciente, pero se ignoró la imperiosa necesidad de que un profesional idóneo fuera quien manejara una menor con las graves dificultades clínicas que se sabía previamente iba a padecer.

Adicionalmente, no se puede pasar por alto el hecho de que la clínica no le prestó la tecnología requerida, puesto que las notas clínicas refieren que fue trasladada al servicio de hospitalización, pero no quedó probado que se hubiera ingresado a la incubadora a pesar de su grave estado de salud y la prematurez previamente determinada por los médicos, quienes tenían pleno conocimiento de dicha situación. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 22 A su vez, es importante señalar que los médicos nada señalaron ni manifestaron sobre la imperiosa necesidad de que fuera un médico especialista quien debía darle manejo a un neonato prematuro, de manera que los padres no contaban con la información suficiente sobre los requerimientos técnicos y humanos que iba a requerir la atención especializada y correcta de su hija.

Por lo tanto, desconocían que la clínica no contaba con el médico idóneo que debía estar presente para brindar el tratamiento clínico correcto. Así las cosas, la Sala debe reprochar la conducta apática e indiferente del personal médico que ante la gravedad de la situación que se conocía de las condiciones clínicas en que iba a nacer la menor, no tomó las medidas correspondientes para que recibiera la atención especializada requerida.

Aun cuando el fallecimiento de la menor fue consecuencia de su prematurez, ello no es óbice para que la Sala no verifique que hubo una falla en la prestación del servicio médico que le restó la posibilidad de ser atendida correctamente por la falta de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para brindarle tanto a la madre, en forma previa, durante y con posterioridad del parto y a la menor recién nacida de quien se conocía con suficiente claridad de las dificultades que presentaba.

En este tipo de supuestos el juez en aras de establecer la materialización o no de la falla del servicio médico requiere valorar si se agotaron todos los elementos, instrumentos y exámenes necesarios para atender cualquier complicación que pudiera desprenderse de la atención, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 23 de 198156.

En relación con los deberes que surgen en la prestación del servicio médico, la jurisprudencia de la Sección ha reiterado que se trata de una carga de medio y no de resultado, bajo el entendido de que la actividad exigible consiste en la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes de la práctica médica (lex artis), por lo que, la responsabilidad médica se verá comprometida cuando no adelanten todas las gestiones necesarias para brindar una atención correcta. 56 “ARTICULO 13.

El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales”. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 23 En ese orden, resultó comprometida la responsabilidad de la parte demandada, porque no garantizó la adecuada prestación de salud a la demandante y a su hija; la atención que se le brindó no se ajustó a los estándares exigibles conforme a la ciencia médica, pues se probó plenamente que se omitió el empleo de todos los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos lo que incidió en que la bebé perdiera la oportunidad de acceder a un servicio médico correcto y, la posibilidad de sobrevivir.

Así las cosas, a partir de los medios obrantes en el proceso y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación en materia de responsabilidad médica, para la Sala es posible establecer que las sendas irregularidades previamente señaladas en la atención brindada a la señora Luz Estela Puentes Muñoz, conllevó para su hija, la pérdida de la oportunidad de ser tratada adecuadamente y de sobrevivir, porque de serlo, le hubiese brindado una expectativa mayor de recuperación o salvación. Para la Sala es relevante citar un caso de responsabilidad médica analizado por esta Subsección recientemente57, en el que se resolvió conforme a los postulados de la teoría de pérdida de oportunidad.

Sobre el particular: (…) en el caso concreto la atención brindada por el cuerpo médico y paramédico al menor Leiner Alejandro Abuchar Vásquez si bien fue idónea en principio, no fue oportuna, porque de serlo le hubiese brindado una expectativa mayor de recuperación o salvación. En ese orden de ideas, la Sala estima que la Administración Pública demandada está llamada a responder patrimonialmente en este proceso, pero no por la muerte del menor, sino por la pérdida de la oportunidad de haber podido sobrevivir a la complejidad de su cuadro clínico.

Así las cosas, si bien es cierto que en este asunto no puede concluirse con la fuerza de convicción necesaria que la actuación –o mejor– la omisión de la entidad demandada en haber retardado el diagnóstico y la demisión (sic) del paciente, pudieran erigirse en las causas determinantes del deceso del menor Leiner Alejandro Abuchar Vásquez, no es menos cierto que dichas omisiones excluyen la diligencia y cuidado con que debió actuar la entidad para dispensar una eficaz prestación del servicio público.

Así pues, si el Hospital demandado hubiera dado cumplimiento a dichos requerimientos para recobrar la salud del paciente, no le habría hecho perder al aludido paciente el “chance” o la oportunidad de recuperarse. Como corolario de todo lo anterior, para el sub examine, resulta evidente la pérdida de la oportunidad de recobrar la salud del paciente, toda vez que la omisión de la entidad demandada le restó oportunidades a la víctima de sobrevivir.” 57 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2022.

Rad No. 050012331000201100091 01 (59.776) M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 24 Esta Corporación ha aplicado en varias oportunidades la teoría de la pérdida de oportunidad en aquellos casos en los que tratándose de responsabilidad médico sanitaria y en los que se acreditó que cercenó la posibilidad del paciente de sobrevivir debido a la negligencia médica, la cual constituye una categoría especial de daño considerada por la doctrina y la jurisprudencia como de naturaleza autónoma, dadas sus particulares características.

En efecto, el tratadista Javier Tamayo Jaramillo refiere que la pérdida de la oportunidad surge cuando la víctima “se encuentra en una situación en la que el hecho del agente le impide tener la posibilidad de que el azar le otorgue un beneficio o le evite un daño”58. El doctrinante explica que, en esencia, el daño consiste, “no en la pérdida del [beneficio] o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos”.

Por tanto, aunque el elemento de certeza no recaiga sobre el beneficio o ganancia, sí opera respecto de la posibilidad de alcanzarlos, vale decir: se habla de pérdida de oportunidad cuando esta era palmaria y existía, de ahí que su injusta supresión comporte un daño indemnizable59. Por todo lo anterior, se tiene como cierto que aun de recibir el tratamiento de manera integral con los médicos especialistas y las ayudas tecnológicas, no era cierto que no hubiera ocurrido el fatal desenlace, pero, con ocasión de la indebida prestación del servicio médico, se incurrió en la falla en la prestación por parte del ISS quien debía garantizarle a la paciente la correcta atención, todo lo cual le arrebató la posibilidad a la menor de participar en esas probabilidades.

La menor se vio privada en forma definitiva de la oportunidad considerable de que fuera tratada con el equipo de salud solicitado, de manera oportuna y con la tecnología correspondiente y, por lo tanto, de que percibiera los beneficios que ello les hubiera brindado a su salud, lo que causó un daño autónomo que se originó en la conducta de la demandada y lo cual conlleva al compromiso de su 58 TAMAYO, Javier.

“Tratado de responsabilidad civil”. Tomo II –pp. 358 y 359. Bogotá, Legis, 2007. 59 En ese sentido, se ha señalado que, “la pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación” (Consejo de Estado- Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. N°18593). Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 25 responsabilidad patrimonial. Por lo tanto, la Sala impone la declaratoria de responsabilidad de la demandada, por las negligencias en la prestación del servicio, toda vez que, en este caso, las falencias se encuentran plenamente identificadas, lo cual le restó un chance a la víctima de recuperar su estado de salud.

La falta de imputación de los daños reclamados por la madre La parte actora reclamó los supuestos daños causados a la madre por la cesárea practicada. Sin embargo, en el proceso nada se acreditó al respecto; únicamente quedó probado que, con posterioridad al egreso del centro médico, la señora Luz Estela Puentes Muñoz, tuvo que volver el 18 de julio por presentar infección en la herida quirúrgica60.

En consecuencia, fue hospitalizada para prestarle el tratamiento médico correspondiente hasta el 22 de julio, fecha en la que egresó en regulares condiciones61 y se hizo control ambulatorio a los quince días conforme a la nota de epicrisis62. Así las cosas, respecto de la infección de la herida quirúrgica se observa que al proceso no se aportó medio probatorio que acreditara que este ocurrió con ocasión de una errónea atención en el momento del parto, ni mucho menos que ello tuviera incidencia en la infertilidad padecida por la señora posteriormente, varios años después de su atención. Por lo tanto, dicha imputación de responsabilidad no está llamada a prosperar.

Liquidación de perjuicios Perjuicios materiales - Lucro cesante Dado que el perjuicio que aquí se indemniza no deviene exactamente de las lesiones que se dijo que fueron causadas a la señora Luz Estella Puentes Muñoz sino de la pérdida de oportunidad que se le cercenó a su hija para que pudiera prolongar su vida debido a la atención deficiente brindada antes, durante y después 60 Fl 58 c 1 61 FL 64 reverso C 1 62 Fl 69c 1 Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Referencia: Acción De Reparación Directa 26 del parto, la Sala no concederá la indemnización por los perjuicios materiales solicitados en la demanda, en la modalidad de lucro cesante, comoquiera que tales perjuicios están relacionados con el proceso infeccioso sufrido por la madre, el cual no se imputa a la entidad demandada63. Perjuicios por pérdida de la oportunidad Toda vez que, como se dijo, el daño no deviene propiamente de la muerte de la menor, sino de la pérdida de la oportunidad de que esta sobreviviera, como consecuencia de la indebida atención médica, se reconocerán los siguientes montos a favor de los demandantes: para el señor Héctor Helí Peñaranda Reyes 50 SMLMV; para la masas sucesoral de la señora Luz Estela Puentes Muñoz 50 SMLMV; cada uno de los señores Neyla Rosina Muñoz Muñoz, Javier Alejandro Puentes Muñoz, Santafé Peñaranda Navarro y Valentina Reyes de Peñaranda 25 SMLMV.

Dicho perjuicio será negado para el señor Alejandro Puentes Muñoz quien acudió al proceso en su condición de tío, por no haber acreditado el daño que sufrió por ese hecho. 5. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia proferida el 8 octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para en su lugar: 63 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, exp.

No. 43646. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 1º de marzo de 2018, exp. No. 43269. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00660-01 (50926) Actor: Luz Estela Puentes Muñoz y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Referencia: Acción De Reparación Directa 27 PRIMERO: Declárase patrimonialmente responsable al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – P.A.R. I.S.S., de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la menor María Estela Peñaranda Puentes.

SEGUNDO: CONDENAR a Saludcoop EPS, a pagar por concepto de indemnización por la pérdida de oportunidad, las siguientes sumas de dinero a favor del señor Héctor Helí Peñaranda Reyes 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; para la masas sucesoral de la señora Luz Estela Puentes Muñoz 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; para cada uno de los señores Neyla Rosina Muñoz Muñoz, Javier Alejandro Puentes Muñoz, Santafé Peñaranda Navarro y Valentina Reyes de Peñaranda 25 SMLMV salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF