Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintidós ( 22 ) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Apelación sentencia Radicación: 68001- 33-31-000-2012-00359-01 (63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. Demandado: METROLÍNEA S.A. Temas: FACULTAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS AL CONTRATISTA – marco legal que regula su declaratoria – naturaleza y alcance de las multas.

DEBIDO PROCESO – derecho de defensa – Ley 1150 de 2007 / CARGA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – el recurso de apelación debe contradecir los argumentos de la sentencia de primera instancia de manera concreta – no basta con afirmar genéricamente supuestas vulneraciones sin detallar su cuestionamiento. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda., suscribieron el contrato de concesión M-LP-001-2008 cuyo objeto consistió en “La construcción de la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga”. Por medio de la Resolución N.º 501 del 12 de septiembre de 2011, Metrolínea S.A. declaró el incumplimiento de Estaciones Metrolínea Ltda. y le impuso una multa por valor de $527’566.0000.

Esta decisión fue confirmada en su totalidad mediante Resolución N.º 568 del 7 de diciembre de 2011. En su demanda Estaciones Metrolínea Ltda. solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones N.º 501 del 12 de septiembre de 2011 y 568 del 7 de diciembre de 2011 y su consecuente restablecimiento del derecho, pues aduce que los actos administrativos fueron expedidos con vulneración al debido proceso y alega la perdida de fuerza ejecutoria de los actos demandados.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 2 II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 El 24 de abril de 20121, la sociedad Estaciones Metrolínea Ltda., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda2 en contra de Metrolínea S.A. Por auto del 19 de junio de 2012 la demanda fue admitida3. 1.2 En la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores: “1.– Declarar que son nulas las resoluciones No. 501 del 12 de septiembre de 2011 y No. 568 del 7 de diciembre de 2011, expedidas por la sociedad Metrolínea S.A., mediante las cuales se impone a la sociedad Estaciones Metrolínea Limitada., una multa equivalente a quinientos veintisiete millones quinientos sesenta y seis mil pesos ($527’5666.000); y se resuelve el recurso de reposición, confirmándose la multa impuesta. 2.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la sociedad Metrolínea S.A. a restituir a favor de la sociedad Estaciones Metrolínea Limitada., las sumas de dinero pagadas por concepto de las multas impuestas mediante las resoluciones No. 501 del 12 de septiembre de 2011 y No. 568 del 7 de diciembre de 2011, equivalente a quinientos veintisiete millones quinientos sesenta y seis mil pesos ($527’5666.0000). 3.-Condenar a la sociedad Metrolínea S.A., al pago de intereses moratorios a la máxima tasa permitida por el Estado colombiano a favor de la sociedad Estaciones Metrolínea Limitada., desde el día en que la sociedad Estaciones Metrolínea Limitada realizó el pago de las sumas de dinero por concepto de las multas impuestas mediante las resoluciones No. 501 del 12 de septiembre de 2011 y No. 568 del 7 de diciembre de 2011 hasta que se ordene la devolución del capital y los intereses. 4-Ordenar que todas las sumas de dinero que se deban restituir a favor de la sociedad Estaciones Metrolínea Ltda. A cargo de la sociedad Metrolínea S.A:, deben ser indexadas y actualizadas al valor presente al momento en que se haga exigible la obligación de pago. 5. – Condenar a la sociedad Metrolínea S.A. al pago de las costas procesales y agencias en derecho a favor de la sociedad Estaciones Metrolínea Ltda. 1.3.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1 Folio 311 del cuaderno número 1. 2 Folio 1 a 22 del cuaderno número 1. 3 Folio 312 del cuaderno número 1. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 3 1.3.1.

El 18 de noviembre de 2008, Metrolínea S.A. -entidad contratante- y Estaciones Metrolínea Ltda. -contratista- suscribieron el contrato de “concesión”4 M- LP-001-2008 cuyo objeto consistió en “La construcción de la estación de Cabecera y los Patios de operación y talleres de Floridablanca del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga”. 1.3.2.

Metrolínea S.A., mediante comunicado M-OAJ-1548 del 4 de mayo de 2011, notificó a la sociedad Estaciones Metrolínea Ltda., del inicio de un procedimiento contractual para la imposición de multas por retrasos en la obra, específicamente, en el hito 2 del programa de trabajo, por lo que le otorgaron 5 días hábiles para pronunciarse sobre el particular. 1.3.3.

Dentro del término otorgado, Estaciones Metrolínea Ltda. presentó sus descargos, en los que controvirtió el incumplimiento imputado, indicando los siguientes motivos: (i) la ejecución de las prestaciones del contrato se afectó por la emergencia de la ola invernal del año 2010, lo cual fue reconocido mediante los Decretos 4580, 4579 y 4823 de 2010;

(ii) la ocurrencia de un evento de fuerza mayor que consistió en la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 del Circuito Administrativo de Bucaramanga el 20 de enero de 2011, en el marco de un proceso promovido mediante una acción popular, en el que la autoridad judicial ordenó suspender las actividades en uno de los terrenos donde se desarrollaba la obra;

(iii) el ingeniero, asistente en postensado, recomendó no continuar con las labores de construcción por riesgo del sistema estructural; y (iv) la atipicidad de la conducta endilgada porque no existió cronograma de obra dentro del plan de Trabajo. 1.3.4. Metrolínea S.A., mediante Resolución 501 del 12 de septiembre de 2011, impuso multa por valor de $527’566.0000 a Estaciones Metrolínea Ltda., por el retraso de las actividades previstas en el plan de ejecución de trabajo y el incumplimiento parcial de las obligaciones del contrato.

Contra esta decisión el contratista interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 568 del 7 de diciembre de 2011. 1.4. Fundamentos jurídicos 1.4.1. En el acápite de la demanda correspondiente a las normas violadas y el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 4 Denominado de esta manera por las partes.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 4 (i) Indicó que las Resoluciones 501 del 12 de septiembre de 2011 y su confirmatoria, la Resolución 568 del 7 de diciembre de 2011, “vulneraron todas las normas y preceptos en los términos expuestos en los escritos de descargos y de agotamiento de la vía gubernativa”, a propósito de lo cual transcribió lo manifestado en los citados escritos en lo atinente a: a) la afectación de las obras a cargo del concesionario como resultado de la ola invernal que azotó el país en el año 2010 y que dio lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica y a la declaratoria de situación de desastre nacional; b) el “acaecimiento de un evento de fuerza mayor para el concesionario y de incumplimiento contractual para la entidad concedente”, consistente en la suspensión de las actividades en uno de los terrenos donde se desarrollaba la obra, ordenada por el Juzgado 9 del Circuito Administrativo de Bucaramanga el 20 de enero de 2011 dentro de una acción popular; c) la recomendación que formuló el asesor técnico en postensado consultado por el concesionario, en el sentido de no continuar “con el programa de ejecución de trabajo sin que se hayan construido la totalidad de los muros de contención”, los cuales “se han convertido en la médula de la obra pues ellos mitigan de manera definitiva el embate de la situación de emergencia por lluvias, acaba con los deslizamientos e inestabilidades del talud e igualmente soportan la estructura”; y d) la atipicidad de la conducta generadora de la falta porque no se reúnen los supuestos fácticos contemplados en el contrato respecto de la multa impuesta por incumplimiento en el cronograma de obra previsto en el plan de ejecución del trabajo, dado que el contrato y sus anexos no contemplaron un cronograma de obra dentro del plan de ejecución del trabajo.

(ii) Sostuvo que la concedente vulneró el debido proceso porque en el trámite sancionatorio: (i) no se realizó una audiencia con el fin de que el contratista ejerciera su defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, precepto que, según afirmó, “fue abiertamente desatendido por Metrolínea S.A., lo cual genera de manera directa la transgresión al canon 29 constitucional”, y (ii) se negó la práctica de pruebas testimoniales sin justificación legal y en contravía del artículo 57 del Decreto 01 de 1984.

(iii) Adujo que se quebrantó el artículo 7 la Ley 80 de 1993 porque no se notificó del trámite de imposición de multas a los socios que conforman la sociedad contratista, cuyo único objeto social consistió en ejecutar el Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 5 contrato de concesión, por lo que debería otorgársele el mismo trato de un consorcio.

(iv) Manifestó que la Resolución 501 del 12 de septiembre de 2011 “ha perdido su fuerza ejecutoria debido a que está afectado por el fenómeno del decaimiento del acto administrativo”, toda vez que desaparecieron los fundamentos de hecho - cumplimiento tardío del plan de ejecución del proyecto - que sustentaron la decisión, como consecuencia de la medida cautelar decretada el 20 de enero de 2011 por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, que conllevó a la imposibilidad de ejecutar la obra y constituyó una situación de fuerza mayor. 2.

Contestación de la demanda5 2.1 Mediante escrito presentado el 19 de agosto de 2015, Metrolínea S.A. contestó la demanda6 y se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos y negó otros. En su escrito no formuló excepciones previas. 2.1.1. Frente a la supuesta vulneración al debido proceso por no haber citado a una audiencia previa a la imposición de la sanción, según lo consagrado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la demandada afirmó que garantizó el derecho de defensa del contratista, debido a que le informó sobre el inicio del procedimiento administrativo y le otorgó un plazo razonable para presentar descargos sobre el eventual incumplimiento del cronograma de trabajo, además de lo cual, una vez presentados los descargos, citó al contratista a las instalaciones de la entidad contratante para que presentara las pruebas que considerara pertinentes con el fin de demostrar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Con fundamento en las actuaciones descritas, la entidad demanda manifestó que se cumplió con la finalidad del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que consiste en otorgar la oportunidad al contratista para que se pronuncie y controvierta los motivos de la imposición de la sanción. 5 Se advierte que previo a la notificación del auto admisorio de la demanda, el proceso fue reasignado al Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Residual.

El despacho al que correspondió el asunto avocó conocimiento mediante auto del 9 de mayo de 2014 (folio 316 del cuaderno número 1); sin embargo, el proceso se redistribuyó y, mediante auto del 24 de abril de 2015, asumió el conocimiento del asunto otro despacho de la misma Sección de Descongestión (folio 322 del cuaderno número 1). 6 Folios 350 a 369 del cuaderno número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 6 2.1.2. Sobre el desconocimiento de la emergencia invernal del 2010, reconocida por el gobierno nacional mediante los decretos 4580, 1246 y 4823 de 2010, la entidad demandada manifestó que esos decretos no eran aplicables al contrato porque la obra no se desarrollaba en la cuenca de un río, no se reportó ninguna afectación debido a la ola invernal y los percances evidenciados ocurrieron con posterioridad a la vigencia del decreto que declaró la emergencia por la ola invernal. 2.1.3 A su turno, se opuso a que la decisión del Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga constituyera un evento de fuerza mayor, porque, a su juicio, la medida cautelar impidió la ejecución de actividades sobre uno solo de los predios en los que se desarrollaba la obra, pero no impedía que el contratista ejecutara las obligaciones contractuales sobre los demás terrenos. En ese mismo sentido, contradijo las recomendaciones del asistente técnico en postensado, a propósito de lo cual la demandada afirmó que la obra se desarrollaba en áreas independientes de construcción, por lo que era posible trabajar en diferentes cuadrantes de manera simultánea sin afectar las condiciones técnicas del proyecto. 2.1.4.

Frente al argumento atinente a la atipicidad de la conducta generadora de la falta, la demandada señaló que en el caso concreto resulta aplicable la Ley 1150 de 2007 -vigente al momento de la suscripción del negocio jurídico- y que las partes, en la cláusula 55 del contrato, acordaron la posibilidad de imposición de multas por incumplimiento del plan de ejecución de trabajo y por no entregar información oportuna a la interventoría. 3.

Alegatos de conclusión Mediante auto proferido el 16 de noviembre de 20167, el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión. 3.1. En sus alegatos de conclusión8 la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Adicionalmente, indicó la existencia de una cláusula compromisoria en el contrato de concesión objeto de estudio, por lo que formuló la excepción de falta de jurisdicción y competencia del juez administrativo y, como consecuencia, solicitó la nulidad de todo lo actuado. 7 Folio 392 del cuaderno número 1. 8 Folios 393 a 409 del cuaderno número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 7 3.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 20 de septiembre de 20189, negó las pretensiones de la demanda10-11. Sobre la supuesta vulneración al debido proceso, el Tribunal a quo consideró que en el marco de un contrato estatal regulado por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, la imposición de multas debe estar precedida de un procedimiento que garantice el debido proceso, lo cual se materializó en el caso concreto, de la siguiente manera: (i) permitirle conocer al contratista sobre las imputaciones que se realizaron en su contra;

(ii) otorgarle la oportunidad para presentar descargos al respecto; (iii) pronunciarse sobre los argumentos de defensa del contratista en las motivaciones de la decisión que le impuso la multa; y (iv) convocar a Estaciones Metrolínea Ltda. a una audiencia a la cual acudió el representante legal del concesionario junto con su apoderado, quien se ratificó en los argumentos expuestos en los descargos que presentó. Asimismo, precisó que al caso concreto no le resultaba aplicable el procedimiento oral consagrado en la Ley 1474 de 2011, porque esta norma especificó que solo se aplicaría para los contratos suscritos con posterioridad a su vigencia, luego de lo cual concluyó: “De esta manera, no existe razón alguna para que la Sociedad ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. aduzca la vulneración al debido proceso y derecho de defensa, desconociendo que la entidad contratante le permitió participar de manera activa en curso del procedimiento administrativo de sanción, desató los argumentos de descargos e incluso participó en una audiencia en la que se ratificó de los argumentos de defensa”.

En relación con la ausencia de notificación de los socios de Estaciones Metrolínea Ltda., el a quo consideró que la demandada contaba con capacidad jurídica propia para representar sus intereses en el procedimiento sancionatorio, a través de su representante legal, de modo que “no debía vincularse a cada una de las 9 Folios 411 a 429 del cuaderno de segunda instancia. 10 En la parte resolutiva de la sentencia impugnada, se lee: “Primero. DENEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Una vez en firme esta providencia, ARCHIVAR las diligencias previas las anotaciones en el Sistema Justicia Siglo XXI”. 11 La Magistrada Francy del Pilar Pinilla Pedraza aclaró el voto, al considerar que “debió manejarse con más claridad el cargo del decaimiento del acto”, teniendo en cuenta que corresponde a una “excepción que invoca el administrado ante la administración en el evento en que esta pretenda ejecutar el acto”.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 8 sociedades que conformaban la persona jurídica ESTACIONES METROLÍNEA LTDA, pues acorde con lo reseñado, ésta concurría a través de su Representante Legal, tal y como fue cumplido por parte de METROLÍNEA S.A. al contarse con la comparecencia al trámite de MARÍA MARGARITA PERALDA, en calidad de Gerente de la sociedad Concesionaria conforme al certificado de existencia y representación legal”.

Frente al reparo por la negativa de pruebas en el procedimiento administrativo, concluyó que dicho aspecto no fue probado en el sublite, “pues de las pruebas allegadas al plenario no se advierte la solicitud de pruebas en el escrito de descargos o incluso en curso de la audiencia celebrada el día 17 de junio de 2011. Tampoco se aprecia que en curso del recurso interpuesto contra la Resolución 501 de 2011, se hubiera hecho mención a tal situación”.

En cuanto el decaimiento de la Resolución 501 del 12 de septiembre de 2011, por su pérdida de fuerza ejecutoria, debido a la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, el fallador de primer grado explicó que el eventual decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria no tiene vocación de afectar la validez, sino la ejecución del mismo.

Bajo ese entendido, estimó que las alegaciones del demandante estaban dirigidas a atacar la eficacia de la decisión, pero no su legalidad, por lo cual no resultaba un argumento válido para pretender la nulidad de la multa impuesta. En lo atinente a la supuesta atipicidad de la conducta sancionada, sustentada en que en el contrato no se contempló un cronograma de obra y, por lo tanto, Metrolínea S.A. no podía multar al concesionario por un incumplimiento del mismo, consideró que en el contrato las partes pactaron claramente la existencia de un plan de ejecución de trabajo que el concesionario se comprometió a presentar y acatar, aunado a que la correspondencia cruzada entre los sujetos de la relación negocial da cuenta del conocimiento que tuvo Estaciones Metrolínea Ltda. del cronograma de actividades, por lo que desestimó esta alegación. Finalmente, expuso que el demandante no probó que existiera una causa legitima para suspender la totalidad de los trabajos durante la ejecución del contrato M-LP- 001-2008, debido a que la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga no contenía una orden en ese sentido, sin que los conceptos de las firmas de ingeniería citados por la actora resultaran suficientes para justificar la suspensión total de las obras.

De ese modo, la decisión unilateral de Estaciones Metrolínea Ltda. de suspender todas las obras objeto del contrato Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 9 implicó un incumplimiento que justificó la imposición de la multa a través de la Resolución 501 de 2011, confirmada mediante la Resolución 568 de 201112. 5.

Recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación13, el cual fue concedido el 3 de diciembre de 201814 y admitido el 5 de julio de 201915. En su recurso, la actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto, expuso lo siguiente: 5.1 En primer lugar, manifestó que el Tribunal a quo se equivocó al considerar que no se vulneró el debido proceso de Estaciones Metrolínea Ltda., por cuanto: (i) Metrolínea S.A. no resolvió sobre el decreto de una prueba testimonial pedida por el contratista y que era conducente para demostrar los hechos alegados por Estaciones Metrolínea en sus descargos y (ii) el procedimiento sancionatorio no se desarrolló en el marco de un proceso reglado que el contratista conociera previamente, sino que, por el contrario, obedeció a criterios subjetivos de los funcionarios de la entidad contratante. 12 El Tribunal afirmó: “Ahora, frente a las recomendaciones de GEOTECNOLOGÍA S.A.S., que la parte actora invoca como justificación para la paralización de los trabajos, se tiene que (…) no resulta suficiente para concluir, como lo entiende ESTACIONES METROLÍNEA LTDA, la suspensión total de los trabajos, pues tal y como se indicó claramente en oficio del 14 de marzo de 2011, el concepto emitido por esta firma trató de manera específica aspectos relacionados con los trabajos necesarios para conjurar la situación de riesgo creada para el conjunto residencial Ciudadela Comfenalco, con miras a solucionar el riesgo acaecido por la inestabilidad de taludes a efecto de lograr la continuidad de los trabajos.

(…) Se insiste, precisamente, los trabajos relacionados con el mencionado conjunto residencial, eran los únicos que se encontraban suspendidos según la orden emitida por el Juzgado Noveno Administrativo de esta ciudad. (…) (…) el concepto emitido por OTECO no resulta suficiente para la suspensión total de las obras por parte del concesionario, pues en ninguna de las comunicaciones señaladas, se concluye la necesidad de suspender todos los frentes de obra.

Por el contrario, dichas misivas ofrecen alternativas de trabajo a implementar con miras, no a paralizar los trabajos, sino a garantizar el avance seguro de los mismos. (…) “Contrario a la interpretación dada por el concesionario, la orden emitida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga no implicó la suspensión de la totalidad de las obras relacionadas con el contrato de concesión, por lo cual, no existe justificación alguna para que desde el mismo día en que se dictó la medida cautelar, ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. procediera de manera unilateral a paralizar los trabajos, tal y como claramente lo acepta en oficio visible a folio 209.

Lo que sí queda claro es que no resultaba posible para el concesionario suspender de forma unilateral las obras relacionadas con el contrato de concesión puesto que, i) tal situación -la suspensión de la totalidad de los trabajos- no hace parte de la orden dada por el Juez Noveno Administrativo de esta ciudad, en tanto que, como quedó visto, la suspensión de los trabajos recayó de manera puntual en aquello que interviniera el predio donde está edificado el Conjunto Residencial Ciudadela Comfenalco, habiéndose dado claridad en la viabilidad de ejecutar las que no guardan relación con el mencionado predio; ii) El rediseño del proyecto para la introducción de un ‘Muro de contención en voladizo en límites con el predio de la CIUDADELA COMFENALCO’ o la suspensión de la totalidad de los trabajos debía contar con el aval del concedente, de conformidad con lo establecido en la cláusula 18 del contrato de concesión.” (subrayado y mayúsculas dentro del texto) 13 Folios 433 a 436 del cuaderno de segunda instancia. 14 Folio 452 del cuaderno de segunda instancia. 15 Folio 462 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 10 5.2.

En segundo lugar, expresó que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que las resoluciones demandadas no cumplieron con su finalidad -apremiar a Estaciones Metrolínea Ltda. para cumplir el contrato- debido a que, por la orden emitida por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, el contratista debía abstenerse de ejecutar actividades en uno de los predios donde se desarrollaban trabajos, por lo que, como máximo podría ejecutar el 55% de la obra contratada. 5.3.

Como tercer argumento de la apelación, el recurrente manifestó que las resoluciones 501 del 12 de septiembre de 2011 y 568 del 7 de diciembre del mismo año son evidentemente ilícitas, toda vez que impusieron una multa al contratista por no cumplir con el objeto de un contrato que se encontraba suspendido por orden de una autoridad judicial, lo cual sustentó en la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga. 5.4.

Por último, la parte demandante consideró que en la sentencia de primera instancia no se resolvieron todos los cargos de la demanda. Al respecto, afirmó que en su fallo el Tribunal “ignoró los nueve argumentos legales expuestos por los cuales son nulos los actos contractuales de imposición de multas”, sin especificar a que cargos se refería. 6.

Actuación en segunda instancia 6.1 Mediante providencia del 14 de enero de 202016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.2 La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 6.3 En el término otorgado la parte actora descorrió el traslado, presentando escrito17 con sus alegaciones finales, en el que reiteró lo expuesto en su recurso de apelación y enfatizó en los siguientes aspectos: 6.3.1 El procedimiento administrativo que dio lugar a la imposición de la multa mediante las resoluciones demandadas violó el debido proceso del contratista porque desconoció la petición probatoria realizada por el contratista y, además, 16 Folio 470 del cuaderno de segunda instancia. 17 Folios 472 a 473 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 11 porque el procedimiento no se desarrolló con fundamento en un proceso previamente regalado y conocido por el contratista. 6.3.2.

La multa impuesta no cumplió con la finalidad pretendida debido a que la orden impartida por el Juez 9 Administrativo de Bucaramanga impedía la ejecución del objeto contractual, por lo que la intención de conminar al contratista para ejecutar las obligaciones del contrato no podía ser cumplida por Estaciones Metrolínea Ltda., al punto que las partes dieron por terminado el contrato de mutuo acuerdo el 12 de octubre de 2012. 6.4.

Esta Sala de decisión, mediante providencia del 26 de julio de 202118, decretó las siguientes pruebas de oficio: en primer lugar, una serie de documentos aportados junto con el recurso de apelación, a saber: (i) auto proferido el 20 de enero de 2011, por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, dentro del radicado 2010-316; (ii) acta de terminación anticipada del contrato de concesión M- LP-001-2008 del 12 de octubre de 2012;

(iii) acta de aclaración de la terminación anticipada del contrato de concesión M-LP-001-2008, del 18 de octubre de 2012 y (iv) sentencia proferida el 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado 4 de Descongestión Administrativo de Bucaramanga, con radicado 2010-315. En segundo lugar, se decretaron los siguientes documentos visibles en la página web de Metrolínea S.A., a saber: (i) Laudo arbitral del 18 de febrero de 2016, dictado en el marco de un proceso arbitral convocado por Estaciones Metrolínea Ltda. contra Metrolínea S.A. y (ii) acta de liquidación complementaria suscrita por Estaciones Metrolínea Ltda. y Metrolínea S.A. III.

CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) la jurisdicción y competencia: análisis de jurisdicción y la existencia de clausula compromisoria en el contrato de concesión M-LP-001-2008; (2) la acción procedente; (3) la legitimación en la causa;

(4) la caducidad; (5) el problema jurídico; (6) el análisis del caso concreto; (6.1) el régimen jurídico aplicable al contrato sub examine; (6.2) la facultad para declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista; (6.3) el alcance del recurso de apelación; (6.4.) los hechos probados; (6.5) las pruebas adicionales;

(6.6) el examen de validez de los actos acusados; y (7) las costas. 18 Folios 475 a 481 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 12 1. Jurisdicción y competencia 1.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las controversias sobre contratos del Estado.

A esta jurisdicción está adscrito este tipo de debate en sede judicial. En el presente caso el litigio versa sobre un contrato celebrado por Metrolínea S.A.19, entidad de aquellas expresamente mencionadas por el artículo 2º de la Ley 80 de 199320, por lo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias en las que dicha entidad sea parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 199821, vigente para la época de presentación de la demanda.

Por su parte, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dada la vocación de doble instancia del proceso, el cual versa sobre un contrato celebrado entre Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda., toda vez que la cuantía de la pretensión mayor excede los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para el 2012, año en el cual se presentó la 19 Empresa Industrial y Comercial del Estado, según el acuerdo de creación 037 de 2002 expedido por el concejo de Bucaramanga. 20 Ley 80 de 1993, artículo 2º: “Para los solos efectos de esta ley: 1o.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” 21 “Artículo 30.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.[…].” Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 13 demanda22. Lo anterior, según lo establecido en los artículos 12923, 132 numeral 524 y 18125 del CCA Administrativo -norma aplicable al caso concreto-. 1.2.

Se advierte que en la cláusula 7226 del contrato de concesión M-LP-001-2008 suscrito entre Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda., las partes acordaron el pacto arbitral con el fin de dirimir las controversias surgidas del contrato ante un tribunal de arbitramento; sin embargo, Sin embargo, Estaciones Metrolínea Ltda. presentó la demanda y Metrolínea S.A. compareció al proceso y en la oportunidad legal no propuso la excepción de falta de jurisdicción. Sobre el particular, la Sala destaca que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente la tesis jurisprudencial que aceptaba la renuncia tácita de la cláusula compromisoria cuando se presentaba la demanda ante esta jurisdicción y la parte demandada, en la oportunidad procesal pertinente, no proponía la excepción de falta de jurisdicción y competencia, como consecuencia de la existencia de pacto arbitral.

Al respecto, la Sala reconoce la existencia de una posición unificada por la Sección Tercera de esta Corporación en providencia del 18 de abril de 201327 que descartó la posibilidad de renuncia tácita de la cláusula compromisoria; sin embargo, también es cierto que esta Sección ha privilegiado la tesis vigente al momento de presentación de la demanda -en este caso 24 de abril de 2012-, con el fin de determinar la Jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer del asunto puesto a su consideración, esto con el fin de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia de las partes del litigio. 22 La demanda se presentó el 24 de abril de 2012 y la cuantía de la pretensión mayor es de $527’566.000.

Para el año 2012 el salario mínimo legal mensual era de ($566.700). Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios. 23 “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 24 “Artículo 132.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos […] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 25 “Artículo 181.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales […]” 26 “Cláusula 72: Cláusula compromisoria.

Cualquier divergencia que suja entre las partes que no sea posible solucionar mediante la transacción o la conciliación, será dirimida por un tribunal de arbitramento (…). 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, expediente: 17.859. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 14 Al respecto, en anteriores oportunidades esta Subsección ha considerado lo siguiente: “(…) La jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la ora no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral.

Posteriormente, la Sala Plena de Esta Sección en sentencia del 18 de abril de 2013, unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito. (…). Ahora bien, aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia. Por tal razón, para las demandas presentadas con anterioridad a la sentencia de unificación referida, la jurisprudencia de esta Subsección28 (…) ha considerado pertinente aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria (…) con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia”29.

Así las cosas, como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal al pacto arbitral -criterio que solo vino a ser cambiado en la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito-, se aplicará la misma en este caso y, por ello, se conocerá el asunto sometido a decisión no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato subjudice.

Al respecto, la Sala no pierde de vista que la parte demandada, en sus alegatos de conclusión de primera instancia, puso de presente la existencia de cláusula compromisoria y solicitó declarar la falta de jurisdicción y, como consecuencia, decretar la nulidad de todo lo actuado. Con todo, la Sala aclara que, si bien en la primera instancia no se realizó ningún pronunciamiento sobre la petición del demandado, ello no es óbice para indicar, en este momento, que la petición de la parte demandada fue extemporánea debido a que el escrito de alegatos de conclusión no es el pertinente para presentar excepciones en contra de la demanda y, como tal, en este caso ya para ese momento había operado la renuncia tácita de la cláusula compromisoria. 28 Cita de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2019, radicado 44.009”. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2021, expediente 55.481.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 15 Con fundamento en lo anterior, es evidente que la Jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del asunto. 2. Acción procedente La acción de controversias contractuales30 es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.

Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. En el presente caso la acción contractual ejercida por la parte actora es adecuada, por cuanto el demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución N.° 501 del 12 de septiembre de 2011 y de la Resolución N.° 568 del 7 de diciembre de 2011, por medio de las cuales se impuso una multa al contratista por valor de $527’566.000, durante la ejecución del contrato M-LP-001-2008 para la construcción de la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, y que, como consecuencia, se condene a Metrolínea S.A. al pago de los perjuicios causados.

Así las cosas, de acuerdo con las pretensiones y el fundamento fáctico de la demanda, la controversia sometida a decisión es, sin duda, un conflicto surgido entre las partes contratantes con ocasión de la ejecución del contrato estatal por ellas celebrado, correspondiendo, por tanto, la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984. 30Decreto 01 de 1984.

Código Contencioso Administrativo, Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.” Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 16 3.

Legitimación en la causa En el caso sub examine, está acreditado que el 18 de noviembre de 2008 Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda. suscribieron el Contrato de Concesión para la construcción de la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga (hecho probado 6.4.2).

Bajo el anterior contexto, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del CCA, según el cual la legitimación en las acciones contractuales se encuentra, en principio, en cabeza de las partes del contrato, la Sala concluye que Estaciones Metrolínea Ltda., -demandante- y Metrolínea S.A. -demandada- están legitimadas por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial. 4.

Caducidad El presente debate versa sobre la nulidad del acto contenido en la Resolución 501 del 12 de septiembre de 2011, confirmado mediante la Resolución 568 del 7 de diciembre de 2011, por medio de la cual Metrolínea S.A. impuso una multa a Estaciones Metrolínea Ltda., por valor de $527’566.000, aspectos que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponden ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

El inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del CCA, vigente para el momento en el que comenzó a correr el término para el ejercicio oportuno de la acción y que, por tal motivo, resulta aplicable al caso concreto31, establecía que el cómputo del término de caducidad de la acción contractual era dos (2) años contados “a partir 31 Para efectos del cómputo de la caducidad es menester acudir a las reglas contenidas en las normas vigentes al momento en que inició a correr el término, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, toda vez que, tratándose de normas procesales, las mismas son de aplicación inmediata.

Al respecto, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se puso de presente que, “[e]n punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó (…) la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso.

En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata.(…)”.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 17 del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”; además, contemplaba varias hipótesis dependiendo de si el contrato requería o no de liquidación y de si esta se efectuaba o no. En este caso, la Sala considera que, como las resoluciones demandadas son totalmente independientes y separables del balance final de cuentas contenido en la liquidación del negocio jurídico32, el computo de la caducidad inició a correr desde la ocurrencia de los motivos de hecho que sirvieron de fundamento para presentar la demanda, es decir, desde el momento en que quedaron ejecutoriadas las decisiones por medio de las cuales se impuso la multa al contratista.

En línea con lo anterior, resulta pertinente destacar que la Resolución 501 de 2011 quedó ejecutoriada al día siguiente de la notificación de la Resolución 568 de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión inicial; en ese sentido, la Resolución 568 de 2011 fue notificada mediante edicto fijado el 19 de diciembre de 201133 y desfijado el 30 del mismo mes y año34, por lo que la Resolución 501 de 2011 quedó ejecutoriada el 2 de enero de 201235.

Por lo tanto, la Sala encuentra que el término de caducidad inició a correr desde el 3 de enero de 2012, por lo que, en principio, el término para interponer la demanda vencía el 3 de enero de 2014, y como la misma fue radicada el 24 de abril de 2012, es claro que su presentación fue oportuna. Adicionalmente, se precisa que la parte actora agotó el requisito de conciliación extrajudicial, según constancia expedida el 8 de marzo de 2012, por el Procurador Judicial 17 para asuntos Administrativos de Bucaramanga36. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso hay lugar a declarar la nulidad de las decisiones demandadas, por medio de las cuales declaró el incumplimiento e impuso una multa, como consecuencia de los cargos de nulidad planteados en la demanda y reiterados en el recurso de apelación, a saber: (i) violación al debido proceso porque Metrolínea S.A. no resolvió sobre el decreto de una prueba testimonial y el procedimiento sancionatorio no se desarrolló en el marco de un proceso reglado que el contratista conociera previamente;

(ii) decaimiento de 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 2 de julio de 2021, expediente 66.495. 33 Folio 251 del cuaderno de pruebas número 1. 34 Folio 252 del cuaderno de pruebas número 1. 35 Según constancia de ejecutoria visible en folio 253 del cuaderno de pruebas número 1. Se advierte que el 31 de diciembre de 2011 y el 1 de enero de 2012 no fueron días hábiles. 36 Folio 53 del cuaderno número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 18 las resoluciones cuestionadas porque no cumplieron con su finalidad de apremio ante la imposibilidad de ejecutar el contrato debido a la orden emitida por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga; (iii) ilicitud de las resoluciones demandadas por imponer una multa por incumplimiento de un contrato que se encontraba suspendido por orden de una autoridad judicial.

Adicionalmente, la Sala deberá revisar lo aducido por la parte actora en relación con los supuestos nueve argumentos expuestos en la demanda que no fueron resueltos en la sentencia de primera instancia y que no detalló en la apelación. 6. Análisis del caso concreto Para resolver el problema jurídico sobre el que versa la controversia, la Sala encuentra pertinente comenzar por establecer el régimen jurídico aplicable al Contrato de concesión para la construcción de la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, así como a los actos contractuales expedidos con ocasión a la ejecución del negocio jurídico y demandados en el caso sub examine, con el fin de determinar las normas aplicables para resolver los cargos de nulidad planteados en contra de las Resoluciones 501 y 568 de 2011. 6.1 Régimen Jurídico aplicable al contrato sub examine 6.1.1.

El contrato de concesión M-LP-001-2008 fue suscrito el 18 de noviembre de 2008, entre Metrolínea S.A., en calidad de concedente, y Estaciones Metrolínea Ltda., en calidad de concesionario. Sobre el particular, se precisa que Metrolínea S.A. está constituida como sociedad anónima sujeta al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado37 -EICE-, de conformidad con el Acuerdo 037 de 2002, acto mediante el cual el Concejo de 37 El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 dispone: “Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal”.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 19 Bucaramanga dispuso su creación38, por lo que el régimen jurídico del contrato objeto de examen en esta instancia judicial dependerá de la norma vigente a la fecha en que se suscribió el negocio jurídico, es decir, el 18 de noviembre de 2008. 6.1.2.

Las empresas industriales y comerciales del Estado fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 196839, como organismos creados por la ley o por autorización de ella, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial o de gestión económica, de acuerdo con las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley, y que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente el cual se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

Conforme a la regulación contenida en los artículos 6º del Decreto 1050 de 1968 y 1º del Decreto Ley 222 de 198340, el régimen jurídico de los contratos de estas entidades era el derecho privado, salvo para los contratos de empréstito y de obras públicas. Este régimen fue modificado por Ley 80 de 1993, estatuto que estableció que debían someterse a sus disposiciones, de tal suerte que, salvo algunas excepciones (art. 24.1.m y parágrafo 1 del art. 32 Ley 80 de 1993), el régimen de contratación de estas entidades era el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 38 Según el acuerdo 037 de 2002, el Concejo de Bucaramanga autorizó la creación de Metrolínea S.A., sociedad con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y presupuestal, con el objeto de realizar “La gestión, organización, y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en la ciudad de Bucaramanga y su área de influencia” 39 “ARTÍCULO 6º.- De las empresas industriales y comerciales del Estado.

Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa; y c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.” 40 “Artículo 1º.

De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto. Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las Empresas Industriales y Comerciales del estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea mas del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades. Las normas que en este estatuto se refieren a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también en los Departamentos y Municipios.” Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 20 En efecto, a partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado se denominaron entidades estatales para efectos del estatuto de contratación administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, literal a).

De igual modo, la Ley 80 en su artículo 24, numeral 1º, estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, a la vez que contempló algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º del referido artículo, a cuyo tenor “los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”.41 Posteriormente, la Ley 489 de 1998, en cuanto al régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, estableció en su artículo 93 lo siguiente: “ARTICULO

93. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

De conformidad con esta disposición, los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica se sujetaban a las regulaciones del derecho privado, en tanto que los contratos que estas entidades celebraran para el cumplimiento de su objeto estaban sujetos al estatuto contractual de las entidades estatales.

En este sentido, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación42, armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, se tiene que, salvo aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establecían alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebraran las empresas 41 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia del 23 de septiembre de 2009, Rad.: 25000- 23-26-000-2001-01219-01(24639). 42 Al respecto, véase, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 27 de mayo de 2015 (Rad.: 38600) y 16 de julio de 2015 (Rad.: 31683 A).

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 21 industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, la regla general era que se encontraban sujetas a las normas del citado estatuto contractual. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se modificó nuevamente este régimen, al disponer en su artículo 1443 que las empresas industriales y comerciales del Estado estarían sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o en mercados regulados, caso en el cual se regirían por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales.

Esta norma fue reproducida casi en su integridad por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, salvo para aquellas empresas que desarrollan su actividad en mercados monopolísticos, a las que, nuevamente, se les hizo aplicable el Estatuto General del Contratación. 6.1.3. De conformidad con lo anterior, el régimen jurídico aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, para la fecha de celebración del contrato -18 de noviembre de 2008-, es el previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 previo a la modificación consagrada en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 expedida el 12 de julio de 2011.

En el presente caso, se reitera que Metrolínea S.A. es una sociedad anónima, cuyos socios son entidades públicas de carácter municipal, sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, creada en virtud del Acuerdo del Concejo Municipal de Bucaramanga No. 037 del 20 de diciembre de 2002, con el objeto de adelantar “la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en la ciudad de Bucaramanga y su área de influencia (…)”44.

De igual modo, para el caso concreto, mediante el contrato de 43“ARTÍCULO

14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2o de la presente ley.” 44Al tenor del artículo2o del Acuerdo No. 037 del 20 de diciembre de 2002 “Por el cual se autoriza al alcalde de Bucaramanga para participar conjuntamente con otras entidades en la constitución de la Empresa de Transporte de Bucaramanga Metrolínea A.S. y se dictan otras disposiciones” Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 22 concesión suscrito la mencionada entidad pretendió suplir necesidad de construir la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, por lo que el negocio hizo parte integral del desarrollo del objeto social de la empresa, definido en sus estatutos sociales, así: “La sociedad tendrá por objeto social: ejercer la titularidad sobre el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del municipio de Bucaramanga y del Área Metropolitana (…)”45.

Al respecto, esta Subsección, en un caso análogo, concluyó que la actividad desarrollada por las empresas públicas constituidas para la gestión y organización del transporte público en los municipios, no se encuentran en competencia al desarrollar su objeto social. En este sentido, en efecto, se expuso: “Como puede apreciarse, Transmetro no desarrolla a través de su objeto social actividades de naturaleza industrial o comercial, o de mera gestión económica, que deban sujetarse a las reglas del Derecho Privado para garantía de la igualdad que exige un mercado que el ordenamiento haya querido dejar en libre competencia. Luego, se reafirma, de esta manera, que sus contratos se gobiernan por la normativa del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

El contrato de concesión que fue el instrumento que, en concreto, dio origen a la relación en la que surgió el problema que debe resolver esta Sala, responde a la más elaborada técnica de estructuración de relaciones entre el Estado, titular de un servicio -condición que conserva- y particulares que fungen como sus colaboradores para el desarrollo, total o parcial, de la gestión de dicho servicio, mediante un traslado de funciones que se produce con apoyo de formas propias del derecho público46 (…)”47.

De conformidad con lo anterior, se concluye que la controversia objeto de estudio se encuentra ligada a las decisiones adoptadas por Metrolínea S.A., mediante las resoluciones 501 y 568 de 2011, en el marco de la relación contractual con Estaciones Metrolínea Ltda., que para la fecha de celebración del contrato -18 de noviembre de 2008-, se encontraba sometido a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley (recuperado de: www.concejodebucaramanga.gov.co/descargas.php?seccion=NQ==&categoria=Mg==&subcategori a=Mzk=) 45 De conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga que reposa en el expediente (fls. 23 a 25, Cuaderno de Pruebas No. 2). 46 Cita de la cita: “Garrido, Falla, Tratado de Derecho Administrativo, vol II 7° edición, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 398”. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de mayo de 2022, expediente 52.636.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 23 1150 de 200748. Por tanto, este será el marco normativo bajo el cual se abordará el análisis de las pretensiones de la demanda. 6.2. De la facultad para declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista De conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 200749 -vigente para el momento de suscripción del contrato-, las entidades públicas se encuentran facultadas para declarar el incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal, siempre y cuando hubieren sido pactadas por las partes y se garantizara, mediante un procedimiento administrativo, el respeto al debido proceso y derecho de defensa del contratista, en concordancia con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Al respecto, no puede perderse de vista que, con anterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011, cuyo artículo 86 estableció procedimiento detallado para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, este tipo de decisiones en todo caso debían adoptarse con estricto rigor al debido proceso50, en desarrollo del artículo 29 de la Carta Política, aplicable a todas las actuaciones administrativas desplegadas por las entidades del Estado.

Ahora bien, a partir de lo indicado por esta Corporación, la cláusula penal de apremio o multa constituye una sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración para conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual51 y, además, se constate que los sujetos negociales pactaron la posibilidad de la entidad de imponer multas al contratista, tal como aquí ocurre, toda 48 Lo anterior, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado.

En este último evento, la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción. 49 Artículo 17. “Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato (…)”. 50 Sobre el particular, se puede consultar la sentencia proferida el 23 de junio de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dentro del expediente No. 16.367, C.P. Enrique Gil Botero. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Rad.: 28875. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 24 vez que las partes estipularon la facultad de la entidad concedente de imponer multas al concesionario, en diferentes supuestos consagrados en la cláusula 55 del contrato de concesión que suscitó la presente controversia52.

Así las cosas, la Sala concluye que, en el caso concreto, Metrolínea S.A se encontraba facultada, previo agotamiento un procedimiento administrativo que garantizara el debido proceso y eñ derecho de defensa, para imponer multas al contratista, en caso de encontrar acreditado un incumplimiento grave durante el plazo de ejecución del contrato. 6.3.

Alcance del recurso de apelación En el recurso de apelación presentado por Estaciones Metrolínea Ltda. contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, la recurrente sustentó su reproche en afirmar que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos, por: (i) violación al debido proceso porque Metrolínea S.A. no resolvió sobre el decreto de una prueba testimonial y el procedimiento sancionatorio no se desarrolló en el marco de un proceso reglado que el contratista conociera previamente;

(ii) decaimiento de las resoluciones demandadas porque no cumplieron con su finalidad de apremio, dada la imposibilidad que existía para ejecutar el contrato debido a la orden emitida por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga; (iii) ilicitud de las resoluciones demandadas por no cumplir con el objeto de un contrato que se encontraba suspendido por orden de una autoridad judicial.

Además, la Sala razonará sobre los supuestos nueve argumentos expuestos en la demanda que no fueron resueltos en la primera instancia. Por tanto, comoquiera que solo la pare demandante interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35053 y 35754 del C.P.C., se 52 Cláusula 55.” Multas del contrato. Si durante la ejecución del contrato se generan incumplimientos por parte del concesionario, Metrolínea S.A. podrá imponer las multas que se listan a continuación, por las cuales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo al procedimiento aquí previsto.

Las multas a que se refiere la presente cláusula son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones, y por lo tanto, no tiene el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que puedan acumularse con cualquier forma de indemnización en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil. El pago o la deducción de las mencionadas multas no exonerarán al Concesionario del cumplimiento de la obligación, ni de las demás responsabilidades u obligaciones que emanen de este contrato.

(…)”: 53 Artículo 350. “Fines de la apelación e interés para interponerla. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme (…)”. 54 Artículo 357: “Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 25 resolverá el asunto en el sublite únicamente en relación con los reparos expuestos por el recurrente.

Bajo esta óptica, se procederá a establecer cuales son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio. De igual manera se relacionarán las pruebas adicionales, decretadas de oficio, para resolver el caso concreto. 6.4. Hechos probados y pruebas adicionales En el caso concreto la Sala analizará los hechos probados con los documentos aportados al proceso, provenientes de la entidad demandada, en copia autentica. 6.4.1.

Hechos probados 6.4.1.1. Se encuentra demostrado que Metrolínea S.A., en agosto de 2008, adelantó el proceso de Licitación Pública No. M-LP-001 de 2008, con el objeto de contratar la “Concesión para la construcción de cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca, del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga”, como consta en copia del aviso de convocatoria, los estudios previos y los pliegos de condiciones de la licitación55. 6.4.2 El 18 de noviembre de 2008, Metrolínea S.A., concedente, y Estaciones Metrolínea Ltda., concesionario, suscribieron el Contrato dominado de concesión M-LP-001-200856, cuyo objeto, al tenor de la cláusula tercera, consistió en “El otorgamiento al concesionario de una concesión, para que, de conformidad con el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993, realice por su cuenta y riesgo la construcción de la Estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga”.

Asimismo, el plazo de vigencia estipulado en el contrato fue de 19 años y dos meses o la finalización de la etapa de remuneración del contrato, lo primero que ocurriera. De igual modo, el valor estimado del contrato se estipuló en noventa y seis mil millones de pesos (96.000’000.000), distribuidos de la siguiente manera: del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 55 Folios 51 a 57 y 58 a 148, del cuaderno de pruebas número 1, respectivamente. 56 Folios 1 a 50 del cuaderno de pruebas número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 26 “Cláusula 4. -Valor estimado del contrato: El valor estimado del presente contrato asciende a la suma de noventa y seis mil millones de pesos (96.000’000.000) y se encuentra comprendido por los siguientes componentes: 1. El valor estimado de la interventoría, incluido IVA, asciende a las suma de dos mil quinientos millones de pesos (2.500’000.000). 2.

El valor de la comisión de éxito asciende a la suma de novecientos cincuenta millones de pesos (950’000.000) más el iva. 3. El valor restante corresponde a las obras de construcción. El valor estimado del contrato sólo tendrá los efectos de manera expresa prevista en este contrato y no servirá de base para reclamación alguna entre las partes, por pretendidos o reales mayores costos de la inversión. Respecto de la remuneración al concesionario, las partes pactaron lo siguiente: “Cláusula 51.

Remuneración al concesionario. Como remuneración por las obligaciones que impone el presente contrato de concesión al Concesionario, este puede percibir una de las alternativas de pago siguientes, la que ocurra primero. Remuneración por tiempo, o remuneración por ingreso esperado, la remuneración final que percibirá el concesionario corresponderá a lo primero que ocurra (…).

En la cláusula dieciocho se consignaron las obligaciones a cargo del concesionario: “Cláusula 18. Obligaciones del concesionario: a través del presente contrato, el concesionario adquiere las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las establecidas en otros apartes del mismo y la ley. 18.1. Obligaciones generales. El concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna del presente contrato de concesión, de conformidad con lo previsto en este documento y sus anexos y en los demás documentos que lo integran.

Lo anterior se entenderá como una obligación de resultado a cargo del concesionario, quien deberá realizar todas las acciones a su cuenta y riesgo, y responderá frente a Metrolínea S.A. salvo las excepciones que en forma expresa se consagren en el presente contrato de concesión por el cumplimiento de las obligaciones, en las condiciones requeridas y términos establecidos.

(…). 18.2. Obligaciones relacionadas con el predio. 1) Recibir el predio para la ejecución de las obras. 2) Abstenerse de hipotecar, pignorar, o de cualquier forma gravar el perdió, las instalaciones y mobiliario, así como las mejoras y adiciones realizadas. 3) Informar en forma inmediata a Metrolínea S.A. sobre cualquier perturbación al derecho de dominio. 4) Revertir a Metrolínea S.A. la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca, en los términos y condiciones previstos y dentro de los plazos establecidos en el contrato. 5) Elaborar el reglamento de propiedad horizontal del inmueble, el cual deberá ser aprobado por la sociedad Metrolínea S.A. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 27 18.3.

Obligaciones respecto del diseño. 1) La revisión, verificación y ajustes, si es del caso, de los diseños operacionales, arquitectónicos y geométricos y de ingeniería y detalle o de cualquier otro tipo, entregados por Metrolínea S.A., y la elaboración de aquellos diseños faltantes. 2) Obtener de Metrolínea S.A. la aprobación de los diseños operacionales y arquitectónicos.

Las modificaciones que sean realizadas o los demás diseños, podrán ser aprobados por el interventor del contrato de concesión. En todo caso, deberán someterse a los parámetros y necesidades del sistema Metrolínea que para el efecto haya establecido Metrolínea S.A. en los anexos del contrato. 3) Adoptar los diseños y las especificaciones de construcción suministrados por Metrolínea S.A. para las obras de construcción de la estación Cabecera y los patios de operación u talleres de Floridablanca.

(…). 18.4. Obligaciones relacionadas con la construcción 1) Adelantar las obras de construcción de acuerdo con los diseños aprobados por Metrolínea S.A., para el sistema Metrolínea, de conformidad con lo establecido en el contrato y sus anexos. 2) Ejecutar por su cuenta y riesgo todas las actividades y los trabajos que le corresponde desarrollar para la construcción de la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca. 3) Disponer de los equipos, materiales y personal requeridos para la ejecución de las obras. 4) Cumplir eficaz y eficientemente los tiempos de ejecución, calidades de las obras, disponibilidad de los equipos y, en general, todos los aspectos técnicos dispuestos en el presente contrato y sus apéndices.

(…). 11) Llevar a cabo las demoliciones d ellos predios donde se han de realizar las obras de construcción, si es necesario. 12) Facilitar la adecuada supervisión de la ejecución de las obras por parte de Metrolínea S.A. y/o de la interventoría, o de los inspectores designados por éstos, admitiendo el acceso a cualquier instalación e información por parte del personal autorizado por Metrolínea S.A. o las autoridades competentes 13) Someter a aprobación de Metrolínea S.A. y de la interventoría las obras de construcción y responder por su calidad y estabilidad. 14) Cumplir con el programa de ejecución de trabajo, sus modificaciones o ajustes. 15) (…).

Por su parte, a cargo de Metrolínea S.A. se pactaron las siguientes obligaciones: Cláusula 20. Obligaciones de Metrolínea S.A. La concesión que se otorga por medio del presente contrato implica para Metrolínea S:A., las siguientes obligaciones: 1) Entregar al concesionario el predio para la ejecución de las obras de construcción de la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca. 2) Coadyuvar las gestiones del concesionario para el trámite de las autorizaciones municipales para ejecutar las obras de construcción si fuera necesario. 3) Revisar la garantía única de cumplimiento y demás garantías presentadas por el concesionario, solicitar las correcciones a que haya lugar y otorgarle su aprobación si cumple con todas las exigencias previstas en el presente contrato, sin perjuicio de las observaciones que pueda realizar Metrolínea S.A. con posterioridad a la aprobación, en caso que Metrolínea S.A: encuentre que los documentos no se adecuen a lo establecido en el capítulo 5 del presente contrato. 4) Entregar el área concedida de conformidad con lo determinado en la cláusula 28.1 del presente contrato.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 28 Asimismo, las partes, en el clausulado contractual, pactaron la facultad de Metrolínea S.A para imponer multas al concesionario, por diferentes motivos, entre los que se encontraban para efectos del caso concreto, los siguientes: “Cláusula 55.

Multas del contrato. Si durante la ejecución del contrato se generan incumplimientos por parte del concesionario, Metrolínea S.A. podrá imponer las multas que se listan a continuación, por las cuales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo al procedimiento aquí previsto (…)”: 55.5. Multa por incumplimiento en el plan de ejecución de trabajo.

Por el incumplimiento del concesionario con el cronograma de obra previsto en el plan de ejecución de trabajo, Metrolínea S.A., podrá imponer al concesionario una multa diaria equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de la obligación. (…). 55.7.

Multas por incumplimiento de las obligaciones ambientales. Si en las actas de verificación se detecta que durante la ejecución de las obras el concesionario incumple las especificaciones ambientales previstas en el presente contrato, Metrolínea S.A: impondrá al concesionario una multa de acuerdo con el nivel de incumplimiento de las obligaciones ambientales certificado a través del nivel de cumplimiento del desempeño ambiental definido en el anexo No. 4 del presente contrato (…).

(…). 55.10. Multa por incumplimiento en la entrega de información al interventor. Si durante la ejecución de las obras el concesionario no entregare al interventor la información completa que éste le solicitare, dentro de los plazos y en los términos de cada requerimiento, Metrolínea S.A., podrá imponer al concesionario una multa diaria equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada día calendario transcurrido (…). 6.4.3 El Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, mediante providencia del 20 de enero de 201157, en el marco de un proceso de acción popular identificado con radicado 2010-316, decretó como medida cautelar, lo siguiente: 1.

“Ordenar a Estaciones Metrolínea Ltda. y a la sociedad Metrolínea S.A. que a partir de la ejecutoria de esta providencia y dentro del ámbito de sus competencias, rediseñen y ejecuten el proyecto de ora que se adelanta en el terreno que colinda con el conjunto residencial ciudad Comfenalco. De tal forma que se prevenga el daño inminente que se pudiera presentar por la inestabilidad del terreno y ejecución de las obras. 2.

(…) El bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 300-205655 de propiedad del Área Metropolitana de Bucaramanga (…). Este despacho considerando que aunado a lo anterior está probado que no se ha expedido licencia de construcción sobre dicho terreno, se ordena a los accionados abstenerse de construir sobre dicho terreno hasta tanto se recaude el material probatorio necesario para decidir definitivamente”. 57 Folio 437 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 29 6.4.4 El 2 de febrero de 2011, la interventoría del contrato -consorcio Patios Florida- informó a Metrolínea S.A. sobre la decisión adoptada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, en el marco de un proceso de acción popular, en el cual, decretó como medida cautelar la suspensión de las actividades constructivas sobre el predio No. 300-205655; sin embargo, la interventoría precisó “La contingencia ha sido mitigada y el estado de emergencia está superado, es necesario con carácter urgente, se implemente de inmediato la reiniciación de las tareas disponibles en la reprogramación de ejecución del proyecto”58. 6.4.5 El 14 de febrero de 2011, la interventoría del contrato le comunicó al concesionario las siguientes inconsistencias evidenciadas en la obra59: 1.

A partir del 9 de febrero del presente año, no se observa en obra al personal requerido en el PIPMA, como son: residente ambiental, auxiliar ambiental, residente social, auxiliar social, experto forestal, experto SISO y cinco trabajadores en la brigada de orden y aseo. 2. La interventoría, desde el día 20 de enero de 2011, ha evidenciado la presencia de escombros junto a las columnas (…).

Así mismo, el minicargador de la brigada no es encuentra ejecutando los trabajos de aseo y limpieza. 3. Persiste la presencia de dos trabajadores con limitaciones físicas, en la brigada de orden y aseo, incumpliendo de esta manera el manual de funciones entregado por el concesionario en la etapa de pre construcción. 4. No se están realizando los monitoreos ambientales de ruido y material particulado, desde el día 31 de enero de 2011. 5.

Se observó solo dos baños portátiles en funcionamiento para los 90 trabajadores (…). 6. Se encuentran trabajadores laborando en alturas, en condiciones inseguras en los sectores costado sur y columna B7. Asimismo, no se encuentra profesional responsable de los permisos de trabajo en altura. 7. Las excavaciones en el costado occidental del predio se encuentran sin señalizar 8.

Desde el día 9 de febrero el punto de atención a la comunidad no se encuentra en funcionamiento. 6.4.6. El 31 de marzo de 2011, la interventoría del contrato informó a Metrolínea S.A. sobre los requerimientos realizados al concesionario con el fin de avanzar en el cumplimiento del objeto contractual, al respecto precisó tres medidas conminatorias realizadas a Metrolínea Ltda., para conminarla a cumplir con el progreso físico del programa de ejecución del proyecto.

En el informe60, el interventor concluyó: “Por tanto la interventoría, recomienda a Metrolínea S.A., como ente concedente, la imposición de las medidas sancionatorias, establecidas en el contrato de concesión, cláusula 55, numeral 55.5, multa por incumplimiento en el plan de ejecución de trabajo y numeral 55.10, multa por incumplimiento en la entrega de información al interventor, en aras de constreñir al concesionario al cumplimiento del objeto contractual a efectos que se sirva cumplir con la 58 Folios 212 a 214 del cuaderno de pruebas número 1. 59 Folios 209 a 210 del cuaderno de pruebas número 1. 60 Folios 167 a 177 y 198 a 207 del cuaderno de pruebas número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 30 reprogramación de ejecución de proyectos y buscando que se pueda llevar a cabal cumplimiento el contrato como fin mismo de los contratos del Estado” (…). 2. Propuesta formal de la interventoría. El tema en cuestión, para la interventoría posee dos escenarios: Por un lado la petición del Concesionario, sustenta la suspensión de obra, con base, en que sus inversiones, a la fecha no es claro la recuperación de esos dineros con plenas garantías, por causas de inconsistencias en la implementación y recaudo del SITM, hecho externo cuyo manejo y dominio no está bajo nuestro control.

El segundo escenario, que es inherente a la interventoría, es el compromiso que el concesionario adquirió con el cumplimiento del objeto contractual, cual es la construcción de la estación de Cabecera y los patios de operación y talleres de Floridablanca, con un plazo definido y estipulado en el mismo documento (…), el cual ha sido objeto des suspensión temporal y reprogramación de los compromisos incumplidos, que han generado la solicitud de acciones conminatorias anteriormente expuestas y justificadas por parte nuestra.

Paralela a la acción solicitada de imposición de nueva sanción, consideramos y en aras de llevar a feliz término el proyecto y el beneficio original, se adelante una nueva reprogramación de obra sin el beneficio de una adición de plazo, en la que se plasmen compromisos constructivos verificables en tiempos cortos con vencimientos mensuales”.

(negritas del texto original). 6.4.7 Mediante informe del 14 de abril de 201161, la interventoría del contrato, en el marco del procedimiento sancionatorio en contra del concesionario, cuantificó el valor de la multa a imponer por el incumplimiento en la reprogramación de ejecución del proyecto en $ $401’700.000, por no entregar información a la interventoría en $40´170.000 y por incumplimiento de las obligaciones ambientales $85’696.000, para un total de valor de la multa a imponer en quinientos veintisiete millones quinientos sesenta y seis mil pesos ($527’566.000). 6.4.8 El 18 de mayo de 2011, Estaciones Metrolínea Ltda. presentó descargos en el trámite del proceso administrativo sancionatorio, en el que sostuvo los siguientes argumentos de defensa62: 1.

Declaratoria de emergencia de la ola invernal del año 2010, reconocida mediante los Decretos 4580, 4579 y 4823 de 2010, según el contratista el fenómeno de la niña incidió en el lugar de la obra por el deslizamiento presentado el 20 de diciembre de 2010, lo que obligó a tomar medidas necesarias para cerrar brechas que afectaran la estabilidad de los taludes del terreno y proteger las estructuras aledañas a la zona. 61 Folios 187 a 197 del cuaderno de pruebas número 1 62 Folios 370 a 380 del cuaderno de pruebas número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 31 2. Acaecimiento de un evento de fuerza mayor, debido a la decisión adoptada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga que impidió continuar la ejecución de la obra, en criterio del concesionario, dicha decisión constituyó un hecho sobreviniente que afectó la ejecución del programa de trabajo e imposibilitó el cumplimiento de los ítems previamente pactados. 3.

Recomendación del asistente técnico en postensado, el concesionario consultó a un ingeniero sobre la viabilidad de adelantar trabajos de placas en los sectores 1 y 2 y los módulos 1 y 2, sin embargo, el consultor les indicó que no era posible continuar con el programa de ejecución de trabajo sin construir la totalidad de los muros de contención. 4.

Atipicidad de la conducta generadora de la falta, en virtud de las discrepancias conceptuales sobre la definición de cronograma de obra y plan de ejecución de trabajo versus el programa de trabajo y el programa de compromisos. 6.4.9 El 17 de junio de 2011, se realizó audiencia de imposición de multas, en la que Estaciones Metrolínea Ltda., por intermedio de su representante legal, reafirmó los descargos presentados y adjunto comunicación MT-041-DIR-833-11 proveniente de la interventoría del contrato, en la que se indicó “La contingencia decretada por el juzgado es una circunstancia inesperada y ante el suceso no deseado cambió las previsiones establecidas en la reprogramación del proyecto vigente a partir de agosto 31 de 2011 hasta marzo 11 de 2012”63. 6.4.10.

Metrolínea S.A., por medio de la Resolución No. 501 del 12 de septiembre de 201164, declaró el incumplimiento parcial de las obligaciones del contrato de concesión e impuso una multa a Estaciones Metrolínea Ltda., por valor de quinientos veintisiete millones quinientos sesenta y seis mil pesos ($527’566.000), al respecto, desestimó los argumentos de defensa del concesionario, con fundamento en lo siguiente: 1.

Frente a la declaratoria de estado de emergencia económica y social por la ola invernal de 2010, la entidad tuvo en cuenta que la zona de ejecución de la obra no se encontraba ubicada en una cuenca de río o quebrada de alta pendiente para ser cobijada por los decretos, además, no hubo reactivación económica en la zona, por el contrario, el contratista redujo el personal por lo 63 Según el acta de audiencia que obra en folio 179 del cuaderno de pruebas número 1. 64 Folios 215 a 227 del cuaderno de pruebas número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 32 que el proyecto quedó sin el personal mínimo exigido en el PIPMA y el concesionario nunca reportó a la entidad concedente haber sido afectado por el desastre invernal acaecido en el 201.. 2. Respecto a la ocurrencia de un evento de fuerza mayor por la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, la entidad consideró que dicha orden judicial no ordenó la paralización total de la obra y no impedía la ejecución de los demás frentes de obra, por lo que, el concesionario incumplió el contrato al decidir de manera unilateral paralizar totalmente la ejecución de obras en el marco del contrato de concesión. 3.

Sobre las recomendaciones técnicas, la interventoría consideró eran inconsistentes y agregó que “técnicamente el concesionario podía continuar con actividades que le permitieran lograr el cumplimiento físico de la reprogramación de ejecución del proyecto, constituido en el programa de trabajo y el programa de compromisos”. 4. En cuanto a la atipicidad de la conducta generadora de la falta, Metrolínea S.A. precisó que en la cláusula 55 del contrato se estableció que el incumplimiento por parte del concesionario de lo establecido en el plan de trabajo, las obligaciones ambientales y la entrega de información a la interventoría, daría lugar a la imposición de las multas pactadas, por lo que no eran de recibo los argumentos de Estaciones Metrolínea Ltda. 6.4.11 Estaciones Metrolínea Ltda., mediante memorial radicado el 10 de octubre de 2011, interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución N° 501 del 12 de septiembre de 2011, con fundamento en: (i) vulneración del debido proceso por no realizar una audiencia previa a la imposición de la sanción;

(ii) decaimiento del acto administrativo debido a que la orden emitida por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga impedía ejecutar la obra contratada y (iii) inaplicación del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 6.4.12 Metrolínea S.A., mediante Resolución No. 568 del 7 de diciembre de 201165, resolvió el recurso de reposición interpuesto por Estaciones Metrolínea Ltda., decisión en la que confirmó en su totalidad la Resolución No. 501 del 12 de septiembre de 2011, y desestimó los argumentos esbozados en el recurso de reposición, de la siguiente manera: 65 Folios 237 a 241 del cuaderno de pruebas número 1.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 33 1. Respecto a la vulneración del debido proceso por no realizar una audiencia previa a la imposición de la sanción, la entidad concedente sostuvo que el recurrente desconoce el trámite realizado para la imposición de la multa, especialmente, la audiencia del 17 de junio de 2011, en la que citó al concesionario para que manifestara sus consideraciones y ejerciera el derecho de defensa.

En todo caso, sostuvo que en vigencia de la Ley 1150 de 2007, no era necesario realizar una audiencia con presencia del concesionario, sino garantizar el ejercicio de su derecho de defensa y debido proceso mediante el informe de los motivos de la sanción y permitir presentar los respectivos descargos en contra de las imputaciones realizadas. 2.

Sobre el argumento de decaimiento del acto administrativo debido a que la orden emitida por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga impedía ejecutar la obra contratada, la entidad concedente consideró que no son argumentos distintos a los esbozados en los descargos y resueltos suficientemente en la Resolución No. 501 del 12 de septiembre de 2011. 3.

En cuanto a la aplicación literal del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la entidad precisó que dicha norma únicamente es aplicable a los contratos celebrados a partir de su vigencia, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 96 de la norma en cuestión. 6.4.13. El Juzgado 4 Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia del 21 de septiembre de 201266, puso fin al proceso de acción popular con radicado 2010- 315, en relación con Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda., dispuso lo siguiente: “Quinto: ordenar a Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda., dentro de los dos (2) meses siguientes, se adelante los estudios técnicos y los correctivos que sean necesarios para que la obra se ejecute dentro del predio lote de recreo con matrícula inmobiliaria 300-69674 y con un área de 27.681 M2 y licencia de urbanización- construcción No. 68276-1-01-0119 expedida por la curaduría urbana No. 1 de Floridablanca.

Para tal efecto deberá Metrolínea y Estaciones Metrolínea abstenerse de construir o adelantar obra alguna en el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 300-205655 (…). El tiempo antes señalado para realizar los estudios técnicos y los correctivos, sin perjuicio de los tiempos y términos en que fue pactada la obra”. 66 Folios 443 a 455 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 34 6.4.14.

El 12 de octubre de 2012, Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda., suscribieron el acta de terminación anticipada del contrato M-LP-001-2008, de mutuo acuerdo. 6.4.15. El 18 de febrero de 2016, se profirió laudo arbitral67 que dirimió la controversia suscitada entre Estaciones Metrolínea Ltda. -convocante- y Metrolínea S.A. -convocada-, en el que el Tribunal de Arbitramento no se refirió sobre la legalidad, ni los efectos económicos, de la multa impuesta por la entidad concedente al concesionario, mediante la Resolución No. 501 del 12 de septiembre de 2011, confirmada mediante la Resolución No. 568 del 7 de diciembre de 2011.

En esta decisión se liquidó el contrato de concesión M-LP-001-2008 con fundamento en los siguientes criterios 1.: Valor del costo directo de las actividades realizadas durante la construcción. 2. Valor de los costos de administración de las actividades realizadas por el concesionario. 3. Valor de la interventoría de las actividades realizadas por el concesionario 4.

Valor de los costos financieros de las actividades realizadas por el concesionario. 5. Valor costo de oportunidad del capital invertido en las actividades realizadas por el concesionario. Bajo esos parámetros el Tribunal de Arbitramento estableció el saldo neto que Metrolínea S.A. debía pagar a Estaciones Metrolínea Ltda, a la fecha del laudo, correspondía a: Concepto Valor Total reconocido en el laudo $167.835’773.419,22 Total pagos anticipados $33.147’177.769,00 Saldo 134.688’595.650,22 Asimismo, el laudo ordenó a las partes, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del laudo, realizar el acta de entrega definitiva de los bienes comprendidos en la concesión y la reversión. Asimismo, dispuso que los contratantes debían realizar una liquidación complementaria del contrato, pero con los costos en que se hubiera incurrido hasta la fecha de entrega definitiva de los bienes de la concesión. 67 Prueba de oficio decretada en segunda instancia, visible en la pagina web de la entidad demandada: https://www.metrolinea.gov.co/v3.0/sites/default/files/laudo_arbitral_0.pdf.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 35 6.4.16. Metrolínea S.A. y Estaciones Metrolínea Ltda., el 10 de mayo de 2016, suscribieron acta de liquidación complementaria del contrato de concesión M-LP- 001-200868, de conformidad con los parámetros otorgados por el Tribunal de Arbitramento en el laudo del 18 de febrero de 2016.

Total liquidación contrato Valor actualizado 30 de abril de 2016 Costo directo de obra $96.205’867.282 Costos administrativos $14.198’371.892 Costo de interventoría $4.660’367.666 Costo de endeudamiento $43.187’062.541 Costo de oportunidad $6.448’901.819 Costos administrativos posteriores a la terminación del contrato $4.988’533.269 Valor total liquidación Tribunal $169.689’104.470 Liquidación complementaria $18.561’524.605 Valor total reconocido $188.250’629.692 Total pagos anticipados $42.993’936.692 Valor a pagar a Estaciones Metrolínea Ltda. $145.256’692.383 6.5 Pruebas adicionales Además de las pruebas documentales que dan cuenta de los hechos probados anteriormente referidos, n la etapa probatoria de la primera instancia se practicaron los testimonios de Carlos Adolfo Angulo Arrieta y Harold Fernando Delgado Campos, en calidad de ex trabajadores de Estaciones Metrolínea Ltda., que desarrollaron labores en la ejecución del contrato M-LP-001-2008. 6.5.1.

Testimonio de Carlos Adolfo Angulo Arrieta Reposa en el expediente la declaración rendida por el testigo Carlos Adolfo Angulo Arrieta, quien durante la ejecución del contrato sub examine ocupó el cargo de director de obra, en su declaración69. En su testimonio manifestó lo siguiente sobre la medida cautelar impuesta (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Preguntado: ¿Tiene usted conocimiento de la medida cautelar impuesta por el juez antes mencionado respecto de la ejecución de la obra objeto de la visita y en que consistió dicha medida cautelar?.

Contestado: sí. Esta medida cautelar consta de dos puntos, el primero le exigía a Estaciones Metrolínea y a Metrolínea que se rediseñara y se construyera el muro de contención adyacente al conjunto Ciudadela Comfenalco, y el segundo punto, era el que no abstuviéramos de construir en el lote de terreno que 68 Prueba de oficio decretada en segunda instancia, visible en la página web de la entidad demandada: https://www.metrolinea.gov.co/v3.0/sites/default/files/acta_de_liquidacion_complementaria_fin_laud o_arbitral.pdf. 69 Folios 385 a 387 del cuaderno principal.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 36 figuraba a nombre del Área Metropolitana de Bucaramanga. Preguntado. ¿Qué consecuencias conllevó para la ejecución de la obra la medida cautelar impuesta? Contestado: En un principio se le solicitó al contratista que hiciera una nueva reprogramación del proyecto teniendo en cuenta la medida cautelar impuesta, esta medida impedía adelantar trabajos en el 60% del área a construir en el proyecto (…) se hizo la reprogramación pensando en que se solucionaría la medida cautelar, esta medida seguía vigente y hubo la necesidad de suspender el proyecto durante varios meses y en vista de que la suspensión continuaba y se demostró que era una causa de fuerza mayor se llegó a la terminación anticipada del contrato por mutuo acuerdo”.

A su vez, frente a la imposición de las multas a Estaciones Metrolínea Ltda., el testigo respondió (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Preguntado. En la motivación de las resoluciones mediante las cuales se impusieron las multas que se demandan, Metrolínea aduce que de acuerdo al criterio de la interventoría el contratista el contratista podía continuar con la ejecución de obra en otros frentes de trabajo distinto a aquellos en los cuales pesaba la medida cautelar.

¿Qué criterio técnico tiene usted en su condición de director de la obra respecto de lo dicho por la interventoría y Metrolínea? Contestado. Nunca estuve de acuerdo, en varios comités de obras siempre dije que como director de obra no era conveniente, ni prudente, ni deseable continuar con la ejecución del proyecto hasta tanto no se conociera el fallo de la acción popular.

Sobre la supuesta mora en la entrega de información a la interventoría, expresó (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Preguntado. La interventoría del contrato en su concepto mediante el cual recomendó imponer multas al contratista manifestó que no se le hacia entrega de la información que esta requería para el cumplimiento de sus funciones ante tal argumento, cuál fue su respuesta en condición e director de la obra.

Contestado. A la interventoría se le entregaba un informe semanal en todos los comités de obra que se hacían, se entregaba un informe semanal y adicionalmente un informe mensual, como si fuera poco asistían a la obra varios ingenieros y funcionarios de la interventoría con los cuales intercambiábamos opiniones, conceptos del día a día del proyecto, por lo tanto, para mi no es cierta esa afirmación. 6.5.2.

Testimonio de Harold Fernando Delgado Campos Obra en el proceso el testimonio rendido por el profesional Harold Fernando Delgado Campos70, quien estuvo vinculado laboralmente con el contratista y quien manifestó que su labor consistía en “recopilar toda la información de la ejecución y avance de obra para plasmarla en informes quincenales y mensuales”.

Sobre la afectación a la programación de obra del contrato por un evento no previsto, el testigo manifestó (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): 70Folios 388 a 389 del cuaderno principal. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 37 “Sí, el 20 de diciembre de 2010 se presentó un deslizamiento sobre uno de los taludes de la obra contra la calle 200 amenazando con poner en riesgo la vía de la calle 200 y la autopsita que comunica a Florida con Bucaramanga, esto fue provocado por la ola invernal que estaba azotando a la región y el país con intensas lluvias (…) el 21 de diciembre se hizo presente en la obra por parte de la interventoría el ingeniero Bautista quien nos conceptuó el riesgo latente en los taludes y quien dijo que claramente que en ese momento la prioridad era darle estabilidad y contención a estos, que las demás actividades que se estaban ejecutando podían esperar”. 6.5.3 Ahora bien, como los anteriores testimonios provienen de personas que tuvieron un vínculo laboral con la sociedad demandante y ocuparon los cargos de director de obra y profesional -sin especificación-, a juicio de la Sala, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil se trata de testigos que se encuentran en circunstancias que pueden afectar su credibilidad o imparcialidad y, por lo tal motivo, su declaración será valorada con la especial severidad que se requiere.

Al respecto, vale reiterar que conforme lo ha manifestado esta Corporación, los testimonios que resulten sospechosos no pueden desecharse de plano, sino que deben ser examinados y valorados con mayor rigurosidad, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias de cada asunto litigioso71. 6.6 Del examen de validez del acto acusado La parte recurrente acusó las Resoluciones N° 501 del 12 de septiembre de 2011 y 568 del 7 de diciembre de 2011, porque, a su juicio, los actos expedido incurrieron en (i) violación al debido proceso (ii) decaimiento del acto administrativo por no cumplir con la finalidad pretendida; e (iii) ilicitud de las resoluciones demandadas.

En este orden de ideas, a continuación, la Sala abordará el examen de los cargos formulados en el recurso de apelación de forma independiente. 6.6.1 Vulneración al debido proceso porque el procedimiento sancionatorio no se desarrolló en el marco de un proceso reglado que el contratista conociera previamente y por no resolver sobre el decreto de una prueba testimonial El Tribunal a quo sostuvo en la sentencia de primera instancia que Metrolínea S.A. no vulneró el debido proceso de Estaciones Metrolínea Ltda., con fundamento en que la entidad dio a conocer al contratista sobre las imputaciones realizadas en su contra, le otorgó la oportunidad para que ejerciera su derecho de defensa y, en la decisión por medio de la cual impuso la multa, se pronunció sobre los argumentos 71 Cfr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, expediente. 20.262 Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 38 presentados por el contratista en los descargos.

Además, concluyó que la demandante no demostró la supuesta negativa del decreto de pruebas testimoniales. Al respecto, la parte actora, en su recurso de apelación, sostuvo que el procedimiento sancionatorio no se desarrolló en el marco de un proceso reglado que el contratista conociera previamente, por lo que se vulneró su debido proceso y, además, que sí está demostrado que Metrolínea S.A. no resolvió sobre el decreto de una prueba testimonial solicitada por el contratista. 6.6.1.1.

Sobre el particular, la Sala precisa que con la expedición de la Ley 1150 de 2007, artículo 17, se otorgó la potestad legal a las entidades estatales para imponer multas unilateralmente y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal. En el marco de la competencia otorgada a las entidades estatales por cuenta de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales podían imponer las multas mediante decisiones que debían adoptarse con estricto rigor al debido proceso72, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, aplicable a todas las actuaciones administrativas desplegadas por las entidades del Estado.

Posteriormente, a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011 por la cual se expidió el Estatuto Anticorrupción, se reguló de manera específica el trámite y el procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal. En el caso sub examine, la parte actora considera que se le vulneró el debido proceso por no haberse aplicado el procedimiento establecido en la Ley 1474 de 2011, a pesar, de encontrarse vigente la normatividad para el momento en que se impuso la sanción. Sobre la aplicación de normas al régimen de contratos de la Administración Pública, la regla de vigencia de la ley en el tiempo impone la determinación de la disposición aplicable, según lo dispuesto en artículo 38 de la Ley 153 de 188773, norma que en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 se refiere al derecho sancionador, 72 Sobre el particular, se puede consultar la sentencia proferida el 23 de junio de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dentro del expediente: 16.367. 73 Ley 153 de 1887.

Artículo 38. “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúense de esta disposición: 1o) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2o) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 39 respecto del cual aplica la ley vigente para la fecha en que se hubiere cometido la infracción, en este caso el incumplimiento parcial -conducta sancionada-. En ese orden de ideas, la potestad sancionatoria en las actuaciones contractuales que se rigen por el derecho administrativo se refiere a aquella competencia en virtud de la cual el Estado contratante puede imponer, mediante acto administrativo, una afectación a la posición contractual del contratista, como consecuencia de la determinación de un incumplimiento del contrato o de una transgresión legal.

En este sentido, la Sala reitera la jurisprudencia de esta Subsección, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca del principio de legalidad que constituye un presupuesto para el ejercicio de la potestad sancionatoria, de la siguiente manera: “La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: 1.

Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción (…) El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico. Ello significa que aun cuando se reconozca en la actualidad que a la Administración se le confía parte del ius puniendi del Estado, la posibilidad de su ejercicio se supedita a una habilitación legal expresa, pues como ya tuvo oportunidad de decirse, en este ámbito se presenta una vinculación de carácter positivo con el principio de legalidad”74.

En ese orden de idas, la Sala precisa que, en el caso concreto, Metrolínea S.A, adelantó un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de Estaciones Metrolínea Ltda., por el incumplimiento de las obligaciones evidenciadas desde enero de 2011. Según lo comunicado por la interventoría la entidad concedente en diferentes oportunidades, primero mediante memorial del 14 de febrero de 201175, posteriormente mediante informe del 31 de marzo de 201176 y, por último, el 14 de abril de 2011 cuantificó el valor de la multa a imponer por el incumplimiento en la reprogramación de ejecución del proyecto por parte del concesionario.

De lo anterior, se evidencia que el incumplimiento endilgado al contratista -conducta sancionada-, por la cual se impuso la multa, ocurrió desde el mes de enero de 2011, 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 20.738. 75 Al respecto, en el referido informe se hace referencia a los siguientes incumplimientos parciales: (i) desde el día 20 de enero de 2011 se evidenció la presencia de escombros junto a las columnas y el minicargador de la brigada no es encuentra ejecutando los trabajos de aseo y limpieza;

(ii) Desde el día 31 de enero de 2011, no se están realizando los monitoreos ambientales de ruido y material particulado y (iii) Desde el día 9 de febrero el punto de atención a la comunidad no se encuentra en funcionamiento. 76 La interventoría informó sobre los requerimientos y medidas conminatorias realizadas a Metrolínea Ltda. con el fin de avanzar en el cumplimiento del objeto contractual.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 40 es decir, en vigencia de la Ley 1150 de 2007, previo a la promulgación de la Ley 1474 de 201177. En ese orden de ideas, le asiste razón a Metrolínea S.A. en relación con que la Ley 1150 de 2007, artículo 1778, es la norma que facultó a la entidad para la imposición de la multa y aplicable al procedimiento sancionatorio.

La norma en cuestión facultó a las entidades estatales a imponer multas, entre otras sanciones, a los contratistas mediante un procedimiento la audiencia del afectado y el respeto al debido proceso, es decir, que se le permita al contratista conocer las razones de la imposición de la medida conminatoria y ejercer su derecho de defensa.

Bajo la claridad normativa, la Sala destaca que el procedimiento administrativo sancionatorio inició, a partir de los informes de interventoría, desde enero de 2011, en los que se informó sobre los incumplimientos y atrasos de obra evidenciados durante la ejecución de las obligaciones del contrato M-LP-001-2008 y recomendó imponer las medidas conminatorias establecidas en la cláusula 55 del contrato.

Ante el conocimiento de estos informes por parte de Estaciones Metrolínea Ltda., la concesionaria presentó sus descargos ante las imputaciones realizadas y ejerció su derecho de defensa con fundamento en: (i) la declaratoria de emergencia de la ola invernal del año 2010; (ii) el acaecimiento de un evento de fuerza mayor; (iii) la recomendación del asistente técnico en postensado y (iv) la atipicidad de la conducta generadora de la falta.

Con posterioridad a la presentación de los descargos del concesionario, se realizó una audiencia en la que se permitió a Estaciones Metrolínea Ltda., pronunciarse nuevamente sobre el incumplimiento imputado y ejercer su derecho de defensa. Metrolínea S.A., una vez adelantado el procedimiento administrativo, mediante Resolución N° 501 del 12 de septiembre de 2011, se pronunció sobre los argumentos de defensa esgrimidos por Estaciones Metrolínea Ltda., declaró el 77 Norma vigente desde la fecha de promulgación -12 de julio de 2011-, según el artículo 135: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”. 78 Artículo 17: “Derecho al debido proceso.

El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato (…).

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 41 incumplimiento parcial de las obligaciones del contrato de concesión e impuso una multa al concesionario por valor de de quinientos veintisiete millones quinientos sesenta y seis mil pesos ($527’566.000). En contra de la decisión adoptada mediante la Resolución N° 501 del 12 de septiembre de 2011, Estaciones Metrolínea Ltda. tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto definitivamente mediante Resolución N° 568 del 7 de diciembre de 2011, en la que se resolvieron los argumentos esbozados por el concesionario sancionado.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera acertada la decisión del Tribunal a quo respecto a la norma que reguló el procedimiento administrativo sancionatorio y la no vulneración del debido proceso y derecho de defensa de Estaciones Metrolínea Ltda. 6.6.1.2. Ahora, en cuanto a la supuesta prueba testimonial no decretada en el procedimiento administrativo sancionatorio, el Tribunal de primera instancia consideró que dicha afirmación del demandante no se encontraba probada en el sublite.

El recurrente, en oposición a lo decidido en la primera instancia, reiteró en su recurso de apelación que estaba demostrada la vulneración al debido porque Metrolínea S.A. se negó a decretar una prueba testimonial. Sobre el particular, la parte recurrente se limitó a afirmar que la petición de la prueba y la negativa a decretarla estaban probadas, sin embargo, no especificó mediante que medió probatorio se acreditaban los hechos alegados al respecto.

Al respecto, la Sala destaca que, ni en el escrito de descargos, ni en el recurso de reposición presentado por Estaciones Metrolínea Ltda., en el trámite del proceso administrativo sancionatorio se evidenció una petición en tal sentido y, tampoco, en los demás documentos contractuales arrimados al proceso. Así las cosas, se precisa que lo aducido por la parte demandada en su recurso de apelación, no se encuentra demostrado en el caso concreto, en ese sentido, debido a que las partes tienen la carga de probar los supuestos de hecho alegados79, no 79 Artículo 177: “Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 42 es posible analizar la supuesta vulneración al debido proceso por la supuesta negativa de Metrolínea S.A. a decretar una prueba testimonial solicitada. 6.6.2 Decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria al no cumplir con la finalidad pretendida El Tribunal a quo explicó que el eventual decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria no tiene vocación de afectar su validez, sino la ejecución del mismo.

Bajo ese entendido, las alegaciones del demandante están dirigidas a atacar la eficacia de la decisión, pero no su legalidad, por lo cual no es un argumento válido para pretender la nulidad de la multa. La parte actora señaló que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que las resoluciones demandadas no cumplieron con su finalidad -apremiar al Estaciones Metrolínea Ltda. para cumplir el contrato- debido a que, por la orden emitida por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, el contratista debía abstenerse de ejecutar actividades en uno de los predios donde se desarrollaban trabajos, por lo que, por lo máximo podría ejecutar el 55% de la obra contratada.

Al respecto, la Sala encuentra que la Resolución N° 501 del 12 de septiembre de 2011, confirmada mediante Resolución N° 568 del 7 de diciembre de 2011, impuso multa al contratista por los incumplimientos evidenciados en los informes de interventoría, a saber: (i) multa por incumplimiento en el plan de ejecución de trabajo prevista en la cláusula 55, numeral 5;

(ii) multa por incumplimiento en la entrega de información al interventor prevista en la cláusula 55, numeral 10 (iii) multa relacionada con incumplimiento de las obligaciones de carácter ambiental prevista en la cláusula 55, numeral 7. En ese orden de ideas, la parte actora alega que la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, en el marco del proceso de la acción popular con radicado 2010-315, impedía la ejecución del objeto contractual, por lo que, a partir del decreto de esa medida cautelar no existían motivos de hecho y derecho para imponer la sanción. Sobre el particular, la Sala destaca que, la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga ordenó “El bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 300-205655 de propiedad del Área Metropolitana de Bucaramanga (…).

Este despacho considerando que aunado a lo anterior está probado que no se ha expedido licencia de construcción sobre dicho Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 43 terreno, se ordena a los accionados abstenerse de construir sobre dicho terreno hasta tanto se recaude el material probatorio necesario para decidir definitivamente”.

(se destaca) En efecto, se encuentra demostrado que, la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, no ordenó la paralización total de la obra sino que conminó a las partes a suspender actividades en un predio determinado, bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 300- 205655 de propiedad del Área Metropolitana de Bucaramanga, por no contar con licencia de construcción, además, se demostró que el concesionario incumplió el contrato al decidir de manera unilateral paralizar totalmente la ejecución de obras en el marco del contrato de concesión80.

Ahora bien, dado que la parte actora alegó como fundamento de la pretensión de nulidad, el decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria debido a la imposibilidad de ejecutar el 100% de la obra. Sobre el decaimiento de los actos administrativos por pérdida de fuerza ejecutoria, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado: “De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 91 del mismo cuerpo normativo [ley 1437 de 2011], genera la pérdida de fuerza ejecutoria de la decisión, de su carácter vinculante, pero en modo alguno enerva su presunción de legalidad, porque sus efectos son a futuro, de tal modo que no afecta su validez, la cual solo puede ser desvirtuada ante el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis de las circunstancias vigentes al momento de su expedición”81.

(se destaca). La Sala destaca que, si bien en el caso de la cita jurisprudencial anterior era aplicable el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, se evidencia que el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 66 contenía una normatividad con redacción idéntica a la de la cita en comento: Artículo 66: Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1.

Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 80 Tal como se reconoció en la Resolución N° 501 de 2011, aspecto no discutido por la parte demandante. 81 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 16 de mayo de 2019, expediente: 62.351 Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 44 5.

Cuando pierdan su vigencia. La Corte Constitucional, en sentencia C-069 de 1995 se pronunció sobre la exequibilidad de esta disposición normativa, de la siguiente manera: El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico.

Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad d el precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.

(se destaca). De todo lo anterior, es claro, que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo no ataca la legalidad de la decisión adoptada sino su eficacia, es decir, la capacidad de seguir produciendo efectos hacía el futuro. En todo caso, la Sala destaca que, en relación con la Resolución N° 501 del 12 de septiembre de 2011, confirmada mediante Resolución N° 568 del 7 de diciembre de 2011, no sufrió pérdida de su fuerza ejecutoria porque los motivos de hecho o de derecho en que se fundó, no han desaparecido.

En primer lugar, se advierte que la imposición de la sanción se fundó en el incumplimiento parcial de las obligaciones al momento en que se inició el proceso sancionatorio -enero de 2011-, situación fáctica que está comprobada en el sub lite y no fue desvirtuada por la parte actora. En segundo lugar, los fundamentos jurídicos para la imposición de la multa al contratista derivaron de la facultad legal consagrada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y, de conformidad con el pacto contractual establecido en la cláusula 55 del contrato M-LP-001-2008.

Así las cosas, se corrobora la tesis del Tribunal a quo en cuanto a que el decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria no afecta la legalidad del acto administrativo sino su eficacia, en relación, con la producción de efectos hacía el futuro. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 45 Asimismo, se precisa que en el caso concreto, no ocurrieron los supuestos de decaimiento por pérdida de fuerza ejecutoria, debido a que no han desaparecido los fundamentos de hecho y derecho en que se fundaron los actos demandados.

Como conclusión, la Sala confirmará lo decidido en la sentencia de primera instancia y despachará desfavorablemente lo alegado en el recurso de apelación con respecto al decaimiento de la decisión por perdida de fuerza ejecutoria, por la supuesta imposibilidad de cumplir con el objeto contractual. 6.6.3 Ilicitud de las resoluciones demandadas por no cumplir con el objeto de un contrato que se encontraba suspendido por orden de una autoridad judicial En cuanto a la supuesta ilegalidad de los actos demandados, el demandante no probó que existiera una causa legitima para suspender la totalidad de los trabajos durante la ejecución del contrato M-LP-001-2008, debido a que la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga no contenía una orden en ese sentido.

Al respecto, la parte actora afirmó que la Resolución 501 del 12 de septiembre de 2011, confirmada mediante la Resolución 568 del 7 de diciembre de 2011, son evidentemente ilícitas porque impusieron una multa al contratista por no cumplir con el objeto de un contrato que se encontraba suspendido por orden de una autoridad judicial, lo cual sustentó en la medida cautelar decretada por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga.

En el caso concreto, hubo diferencia de criterios entre el contratista y el interventor, respecto de la posibilidad de continuar con la ejecución de las obras contratadas mediante el contrato M-LP-001-2008. Al respecto, está demostrado que el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, mediante providencia del 20 de enero de 201182, impuso a Metrolínea S.A. y a Estaciones Metrolínea Ltda. la obligación de rediseñar el proyecto de obra, con el fin de prevenir el daño inminente que se pudiera presentar por la inestabilidad del terreno y, además, ordenó suspender provisionalmente las obras realizadas en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 300-205655 de propiedad del Área Metropolitana de Bucaramanga. 82 Folio 437 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 46 A su vez, Estaciones Metrolínea S.A. consultó al ingeniero Adrián Otero Pinedo, asistente técnico en postensado, quien recomendó no continuar los trabajos en los sectores 1 y 2 sin previamente construir la totalidad de los muros de contención, con el fin de mitigar de manera definitiva a situación de emergencia de deslizamientos e inestabilidades del talud., tal como consta en los descargos presentados por la contratista.

Asimismo, el testimonio de Gustavo Adolfo Angulo Arrieta, director de obra Estaciones Metrolínea Ltda., quien manifestó: “En un principio se le solicitó al contratista que hiciera una nueva reprogramación del proyecto teniendo en cuenta la medida cautelar impuesta, esta medida impedía adelantar trabajos en el 60% del área a construir en el proyecto (…)se hizo la reprogramación pensando en que se solucionaría la medida cautelar, esta medida seguía vigente y hubo la necesidad de suspender el proyecto durante varios meses y en vista de que la suspensión continuaba y se demostró que era una causa de fuerza mayor se llegó a la terminación anticipada del contrato por mutuo acuerdo”.

Por otra parte, la interventoría, mediante informe del 2 de febrero de 2011, informó a Metrolínea “La contingencia ha sido mitigada y el estado de emergencia está superado, es necesario con carácter urgente, se implemente de inmediato la reiniciación de las tareas disponibles en la reprogramación de ejecución del proyecto”. Asunto la interventoría, en memorial del 31 de marzo de 2011, le comunicó a Metrolínea S.A., lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Con motivo de la orden judicial, acción popular, (…) el concesionario bajó considerablemente el rendimiento del progreso de obra y se limitó a continuar en cierto sector con el avance de la construcción del muro de contención perimetral y le recordamos con nuestro comunicado MT-041-DIR-738-11 de febrero 2 de 2011, se continúe con la intervención de l placa postensada y columnas como críticas y fueron suspendidas inesperadamente, provocando la generación de posibles desviaciones en el cronograma de obra, en un tiempo contado que transcurre irremediablemente.

(…) De acuerdo con la aclaración del auto, de febrero 14 de 2011, precisamos con el oficio MT-041-DIR-765C11 de marzo 3 de 2011: ‘La suspensión de la obra es únicamente sobre el terreno identificado con la matrícula inmobiliaria No. 300-205655 y no de toda la obra, de ahí que, el juzgado, en su criterio, con el caso concreto que nos ocupa, se encuentra demostrado, que bajo las anteriores consideraciones el concesionario, debe continuar con las labores de trabajo, en cumplimiento del cronograma de Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 47 actividades contenidas en la reprogramación de ejecución del proyecto vigente y el programa de compromisos (…)” (se destaca).

Con fundamento en lo anterior, la interventoría finalizó su informe con la siguiente conclusión (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): (…) es inherente a la interventoría, es el compromiso que el concesionario adquirió con el cumplimiento del objeto contractual (…) con un plazo definido y estipulado en el mismo documento (…), el cual ha sido objeto de suspensión temporal y reprogramación de los compromisos incumplidos, que han generado la solicitud de acciones conminatorias anteriormente expuestas y justificadas por parte nuestra”.

Finalmente, Metrolínea S.A., mediante la Resolución N° 501 del 12 de septiembre de 2011, acogió las recomendaciones realizadas por la interventoría e impuso multa al contratista, por el incumplimiento parcial de las obligaciones del plan de ejecución de trabajo, las obligaciones ambientales y la entrega de información a la interventoría, todo esto con fundamento en la cláusula 55, numerales 5, 7 y 10.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que, para el momento de imposición de las multas, el objeto del contrato M-LP-001-2008 podía ejecutarse, según el programa de trabajo y el reajuste de los diseños ordenado por el Juzgado 9 Administrativo de Bucaramanga, sin que esta circunstancia fuera constitutiva de un hecho irresistible para las partes que impidiera ejecutar el contrato.

Si bien, existió una diferencia de criterios en cuanto a la forma de avance de la obra, ninguna de las partes comprobó la imposibilidad de ejecutar las obras requeridas para cumplir con el objeto contractual. En este orden de ideas, para la Sala, la Resolución N° 501 de 2011, confirmada mediante la Resolución N° 568 del 7 de diciembre de 2011, son completamente licitas y, en ese momento, eran idóneas para conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones contractuales.

Cuestión diferente es que, posteriormente, las partes hubieran pactado de mutuo acuerdo la terminación anticipada del contrato M-LP-001-2008. 6.6.4. Sobre los supuestos nueve cargos no resueltos en la sentencia de primera instancia Como fundamento de este cargo de la apelación, la parte demandante alegó que en la sentencia de primera se “ignoró los nueve argumentos legales expuestos por los cuales son nulos los actos contractuales de imposición de multas” sin especificar a que cargos se refería. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 48 La Sala evidencia que el recurso de apelación, en este cargo, adolece de argumentos concretos de disenso frente a la decisión apelada y, por ende, la parte actora no cumplió con la carga de sustentación del recurso y de la observancia al principio de congruencia, por lo que se procede a explicar.

Esta Corporación, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar de acuerdo con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada83.

De ese modo, la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado84.

Sobre el particular, la Sala estima conveniente traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga procesal de sustentar el recurso de apelación: “(…) cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales 83 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: (i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 54.675;

(ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 51.212; (iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente 48.502, C.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 27.550, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962, criterio reiterado por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2022, expediente: 53.376, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y expediente: 66.390.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 49 como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado”85 (se destaca).

Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior funcional confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”86.

Al analizar los fundamentos fácticos y jurídicos en que se basó la sentencia de primera instancia, se advierte que el Tribunal a quo fundó su decisión en que: (i) no se vulneró el debido proceso porque se garantizó el derecho de defensa y contradicción del sancionado, además, no se demostró la supuesta negativa a decretar pruebas; y (ii) sobre la ausencia de notificación de los miembros de Estaciones Metrolínea Ltda., el a quo consideró que la demandada contaba con capacidad jurídica propia para representar sus intereses en el procedimiento sancionatorio;

(iii) se explicó que el eventual decaimiento del acto administrativo por pérdida de fuerza ejecutoria no tiene vocación de afectar su validez, sino la ejecución del mismo; (iv) En relación con la supuesta atipicidad de la conducta sancionada, el Tribunal encontró que en el contrato las partes pactaron claramente la existencia de un programa de ejecución de trabajos que el concesionario se comprometió a entregar a la entidad concedente; y (v) el demandante no probó que existiera una causa legitima para suspender la totalidad de los trabajos durante la ejecución del contrato M-LP-001-2008.

De lo anterior se advierte que el reparo expresado en contra de la decisión del Tribunal a quo no atacó directamente la fundamentación de sus conclusiones, pues el recurrente se basó en afirmar, de manera genérica, que no se resolvió sobre 85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. Este pronunciamiento fue citado en la sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49.572, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín. 86 Ibidem.

Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 50 nueve argumentos legales planteados en la demanda, sin especificar cuáles fueron los aspectos dejados de resolver en la sentencia de primera instancia. Como se aprecia, en la censura no se indicaron hechos o circunstancias que contradigan o rebatan las razones advertidas en la sentencia de primera instancia para no acceder a las pretensiones de la demanda y que, en síntesis, se basaron en que no se demostraron los cargos de nulidad endilgados a las resoluciones 501 y 568 de 2011, lo verdaderamente relevante era que desde el contrato se facultó a Metrolínea S.A. para imponer multas al contratista, ante el incumplimiento de supuestos de hecho previstos por las partes, lo cual se demostró desde el procedimiento administrativo sancionatorio y se reafirmó en el sublite.

Así las cosas, es claro que el recurrente, respecto a este cargo de apelación, simplemente se limitó a indicar que hubo argumentos legales no resueltos, pero que no identificó ni planteó según los términos esbozados en el escrito inicial, dinámica argumentativa que devela la inexistencia de cargos concretos de inconformidad frente a los argumentos expuestos por el a quo en el fallo apelado.

Como consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del del 20 de septiembre 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 7. Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998, aplicable en materia de costas en el presente proceso, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas teniendo en cuenta la conducta de las partes.

Toda vez que en el sub lite ninguna de las partes actuó en forma temeraria, en el presente asunto no habrá lugar a imponer condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de septiembre 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 68001-33-31-007-2012-00359-01(63.427) Demandante: ESTACIONES METROLÍNEA LTDA. 51 SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FIRMADO ELECTRONICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado VF