Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: INDIRA LUZ BARRIOS GUARNIZO Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de primera instancia del 20 de abril de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. 2. En concreto, la Sala de Decisión estableció que, en el presente caso, la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, invocado por la señora Indira Luz Barrios Guranizo, partía de la premisa de discutir la presunción de validez y legalidad de un acto administrativo debidamente ejecutoriado, mediante el cual fue removida del cargo de gobernadora encargada del departamento de Arauca por abandono del mismo, para lo cual, ella debía hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; escenario judicial en el cual podría, incluso, solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la decisión controvertida, conforme lo dispone el artículo 231 de la misma normativa. 3.

Adicionalmente, la Sala de Decisión advirtió que la actora no advirtió ni aportó prueba alguna que permitiera inferir que acudió al amparo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y, de esta forma, habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela. En contraste, la peticionaria advirtió que no acudía al proceso contencioso administrativo porque constituía un perjuicio irremediable en su caso, el hecho que se prolongaba en el tiempo las decisiones judiciales mientras su período se agotaba.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. Para la postura mayoritaria, lo anterior fue suficiente para concluir que “el mecanismo de amparo no supera el requisito de subsidiariedad ante la consagración en el ordenamiento jurídico de otro instrumento idóneo para cuestionar la legalidad los administrativos ya referidos, aunado al hecho de que no se adujo ni se demostró la configuración de un perjuicio irremediable el cual, en todo caso, puede ser sustento de una medida cautelar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto cuestionado a través de esta acción”.

II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 5. No comparto la motivación ni el sentido de la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 20 de abril de 2023. 6. En mi criterio, en primer lugar, la acción instaurada satisfacía el requisito de la subsidiariedad dadas las particulares y excepcionalísimas condiciones de la demandante, quien ocupaba el cargo de gobernadora del departamento de Arauca en encargo; es decir, se trataba de un cargo de periodo que está próximo a finalizar. 7.

A mi modo de ver, tal circunstancia, hacía imperioso que se adoptasen que se le diera tratamiento de amparo transitorio, para permitir que el juez adoptara medidas urgentes para evitar que expirara el tiempo que le restaba a la gobernadora para desempeñar las funciones encomendadas, para poder proteger de manera real y efectiva las garantías superiores conculcadas. 8.

La situación descrita ubicaba el asunto bajo estudio en una posición eminentemente excepcional, susceptible de intervención por parte del juez constitucional, que habilita su competencia para evitar que las medidas de protección que se llegaran a adoptar, cayeran en el vacío. 9. En segundo lugar, la aplicabilidad de la autorización de competencia del ministro a los gobernadores aplica únicamente cuando se trata de una misión oficial, por ello el abandono del cargo no operaba y por ello la tutela ha debido resolverse a favor de la accionante. 10.

Lo anterior, evidenciaba que se estaba en presencia de una actuación arbitraria, cuyos efectos resultaron gravosos y desproporcionados para la actora, situación que habilitaba el estudio de fondo por parte del juez constitucional. 11. En tercer lugar, considero que, para resolver este amparo, era necesario efectuar un análisis del marco constitucional y legales de los gobernadores y, con base en ello, estudiar el caso concreto; es decir, establecer el alcance del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022 y determinar si la interpretación que efectuaron las accionadas se ajustó al marco constitucional.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 12. Desde ya anticipo que, en mi criterio, la aplicación del mencionado artículo 117, fue irrazonable y desproporcionada, pues la presidencia de la República y el ministerio del interior, eligieron una posición que no concuerda con el marco constitucional ni legal.

Lo que, a mi modo de ver, vulneró gravemente su derecho al debido proceso. De ahí que consideré necesario conceder la protección solicitada. 13. Con el objetivo de exponer mi postura desarrollaré los siguientes puntos: Primero, aludiré a las reglas jurisprudenciales que admiten la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos.

Segundo, mencionaré las razones por las cuales este recurso de amparo debía ser estudiado de fondo. Tercero, haré una breve descripción del régimen constitucional y legal de los gobernadores. Cuarto, presentaré el estudio del caso concreto que, a mi juicio, debió efectuar la Sala de decisión en punto de la vulneración del derecho invocado por la señora Indira Luz Barrios Guarnizo, a propósito de las actuaciones del presidente de la República y el ministro del Interior.

Esto último a fin de sustentar que la interpretación que las entidades accionadas hicieron del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, fue contraria al debido proceso. 2.1 La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto 14. Tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para cuestionar estas actuaciones.

La explicación de esta limitación es que, para ese propósito, el legislador previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20111. 15. Adicionalmente, se ha destacado que tal mecanismo, es idóneo y eficaz dadas las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo -que es juez de constitucionalidad, de convencionalidad y legalidad- y, principalmente, por 1 “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. // Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la existencia de herramientas judiciales como las medidas cautelares y de urgencia, dispuestas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 16.

Bajo la misma lógica de las consideraciones generales efectuadas, se ha admitido que, en casos excepcionales, el mecanismo de defensa judicial principal es desplazado, cuando se está frente a una decisión administrativa que, pese a encontrarse protegida por la presunción de legalidad, resulta arbitraria, discriminatoria o que su aplicación práctica vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

En esos casos, el recurso de amparo se torna procedente para conjurar la afectación de las garantías superiores. 17. También se ha admitido la procedencia de la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de modo que los jueces de tutela adoptan medidas temporales para garantizar la satisfacción de los derechos fundamentales, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo adopte una decisión definitiva. 2.2.

El recurso de amparo promovido por la señora Indira Luz Barrios Guarnizo superaba el requisito de la subsidiariedad 18. Como se explicó líneas atrás, por regla general, esta acción es improcedente para cuestionar actos administrativos, toda vez que, para tal propósito, el ordenamiento jurídico ha previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el cual, incluso, la persona afectada puede solicitar medidas cautelares.

Sin embargo, en este caso, se presentaban, al menos, dos circunstancias que habilitaban la procedencia excepcional del amparo. 19. En primer lugar, es cierto que la demandante tenía a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, admitir tal posibilidad sin valorar las condiciones particulares de este caso, resultaría contrario a los intereses superiores que busca proteger el recurso de amparo. 20.

No puede perderse de vista que la accionante fue designada para ocupar el cargo de gobernadora en encargo del departamento de Arauca. Esta función pública tiene un período constitucional determinado, que finaliza el 31 de diciembre de 2023. Es decir, está próximo a terminar el encargo que le fue realizado por el presidente de la República. 21.

Por lo tanto, la alternativa de que se declarara la improcedencia del amparo, con el objetivo de que la señora Barrios Guarnizo iniciara un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez ante el juez de lo contencioso administrativo y, en ese escenario, solicite las medidas cautelares, por ejemplo: la suspensión de los actos administrativos y el reintegro al empleo, no resulta idóneo para restablecer el ejercicio de un derecho, que se extingue día a día. Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 22.

La anterior afirmación se sustenta en que todas las actuaciones judiciales deben circunscribirse al cumplimiento de los procedimientos legales previamente establecidos, hace en este preciso caso no sea idóneo, pues debe cumplirse el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la formulación de la demanda con solicitud de medidas cautelares, incluso con el procedimiento de urgencia, y se adopta la decisión de primera y segunda instancia, ésta de todas formas resultará tardía por la terminación del periodo institucional y, en consecuencia, la sentencia que se produzca no tiene la vocación de tener efectos prácticos, en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales.

Es decir, no sería eficaz la sentencia. 23. Esta situación ubica el asunto bajo estudio en una posición eminentemente excepcional, susceptible de intervención por parte del juez constitucional, que habilita su competencia para evitar que las medidas de protección que, eventualmente se adopten, caigan en el vacío. 24. Esto es así porque se está en presencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales de la accionante, que se agravaría con la irreversible finalización del encargo que le fue realizado.

Tal circunstancia, hacía necesario que se adoptaran medidas urgentes y transitorias para evitar que expirara el tiempo que le resta para desempeñar las funciones encomendadas. 25. En este punto, quiero resaltar que la actora fue diligente en el ejercicio de la acción de tutela, puesto que acudió casi de manera inmediata al momento en que conoció las decisiones desfavorables a sus intereses.

En mi criterio, este hecho no es un asunto menor, por cuanto permitía concluir que, con este mecanismo, la señora Barrios Guarnizo no pretendía utilizar el amparo como medio paralelo ni revivir los términos de caducidad, sino que optó por este dispositivo dada la premura de sus circunstancias. 26. En segundo lugar, la Sala no debió pasar por alto que los efectos de las decisiones administrativas que adoptaron el presidente de la República y el ministro del Interior son gravosos para la demandante, quien fue removida del cargo con base en la interpretación de una norma que establecía unas condiciones particulares para los gobernadores que salen del país en misión oficial.

(artículo 117 de la Ley 2200 de 2022) 27. Revisados tanto el escrito inicial como las contestaciones del amparo, la discusión se centra en la remoción del cargo por abandono se motivó de manera arbitraria, porque se le hizo extensivo el requisito de la autorización previa del Ministerio del Interior, sin que le fuera expresa y claramente exigible.

Además, la demandante consideró que su falta temporal estaba correctamente justificada en dos actos administrativos que le otorgaban el permiso y la licencia ordinaria por autoridad competente. Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 28.

En mi criterio, esta circunstancia evidenciaba que se está en presencia de una actuación administrativa que se sustentó en una interpretación arbitraria de la norma, cuyos efectos resultaron gravosos y desproporcionados para la actora. Así pues, al no existir claridad sobre las condiciones que debía cumplir la señora Barrios Guarnizo para viajar al extranjero, estaba en duda la correcta motivación de los Decretos 2593 de 2022 y 033 de 2023, expedidos por el presidente de la República y el ministro del Interior.

La sumatoria de las dos situaciones descritas, considero que habilitaban al juez constitucional para estudiar la vulneración del debido proceso administrativo que denunció la demandante en el escrito de tutela 2.3. Marco constitucional y legal de los gobernadores 29. La Constitución en el capítulo II se refiere al “[r]égimen departamental”.

En el artículo 298, la Carta Política señala que “los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes” y, dispone que, la “ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga”. 30.

En el artículo 303 del texto superior se señala que, en todos los departamentos habrá un gobernador, quien será elegido mediante voto popular para el periodo de 4 años, a menos que se presente una falta absoluta, que autoriza designar al gobernador cuando falten menos de 18 meses para las elecciones. El Constituyente previó que, el presidente de la República es la autoridad encargada de suspender o destituir a los gobernadores, en los precisos términos de ley. 31.

Dentro de las previsiones constitucionales y, en concreto, de las atribuciones del artículo 305 de la Constitución, no se encuentra normativa que establezca el deber de solicitar un permiso oficial al ministro del Interior para que el gobernador pueda salir en misión oficial. 32. En desarrollo del texto superior, el Congreso de la República expidió la Ley Orgánica 2200 de 2022, “[p]or la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”, en cuyo artículo 1.º estableció que esa norma tiene como objeto “establecer el régimen político y administrativo que rige a los departamentos como entidades territoriales, autónomas y descentralizadas que hacen parte de la República unitaria”. 33.

En el título III, la Ley Orgánica se refiere a los gobernadores. En los artículos 107 a 116, el legislador aludió a la naturaleza del cargo, el mecanismo de elección y la designación cuando falten menos de 18 meses para que termine el periodo institucional, la posesión, las calidades para ejercer tal dignidad, las inhabilidades, incompatibilidades y las prohibiciones que les aplican.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 34. En el artículo 117 se establecen “las autorizaciones para gobernadores” cuando deban salir del país. El artículo 119 enlista las atribuciones de los gobernadores y el 120 autoriza la delegación de funciones “en los secretarios del departamento y en los jefes de los departamentos administrativos las diferentes funciones a su cargo, excepto aquellas respecto de las cuales exista expresa prohibición legal”. 35.

En los artículos 121 y 128 se enumeran las faltas absolutas y temporales. En el primer grupo, se enuncia la declaración de vacancia por abandono de cargo, cuyo trámite está en el artículo 127 de la misma norma. En este punto, se establece que este fenómeno jurídico se configura cuando el gobernador “abandona el territorio nacional sin autorización por cinco (5) días o más consecutivos”. 36.

El artículo 129 se refiere a las vacaciones, las cuales, son decretadas por el mismo gobernador, pero se establece el deber de comunicarle previamente al ministro del Interior. Sin embargo, en ninguno de los artículos mencionados, la norma le asigna al ministro del Interior la competencia para otorgar permisos y comisiones. 37. Este aspecto, se ha dotado de contenido a partir de las previsiones de la Ley 136 de 1994 o el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 2.4.

El análisis de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo en el caso concreto que debió efectuar la Sala de Decisión 38. Para exponer mi tesis, abordaré, en primer lugar, las razones por las que considero que existió una interpretación que va en contra de los postulados de la razonabilidad. 2.4.1. El presidente de la República y el ministro del Interior interpretaron el artículo 117 de la Ley 2200 de 2022 de forma contraria a los principios constitucionales sobre los cuales debía fundarse su actuación En este caso, la accionante ocupaba el cargo de gobernadora del departamento de Arauca, en encargo, a propósito de la designación que se le hizo mediante el Decreto 230 de 16 de febrero de 2022, expedido por el ministro del Interior, delegatario con funciones presidenciales. 39.

La actuación administrativa 40. Mediante el Decreto 2305 de 24 de noviembre de 2022, el presidente de la República inició el procedimiento administrativo de declaratoria de vacancia por Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 abandono injustificado del cargo.

Esto como consecuencia de una queja recibida en la entidad, según la cual, la demandante salió del país sin el permiso del ministro del Interior, entre el 15 y el 21 de octubre de 2022. 41. En ese contexto, con el objetivo de esclarecer lo ocurrido y determinar si se configuró la causal segunda del artículo 127 de la Ley 2200 de 20222, el ministro del Interior requirió a la entonces gobernadora encargada del departamento de Arauca, para que presentara, en el término de cinco días, sus argumentos y pruebas.

Acto seguido, se decretaron los medios probatorios documentales que solicitó la implicada. Lo anterior, en aplicación del procedimiento previsto en el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017. 42. El presidente de la República y el ministro del Interior concluyeron que para que procediera la declaratoria de abandono de cargo, debían concurrir los siguientes supuestos: (i) Que el gobernador abandone el territorio nacional por el término de cinco días consecutivos.

(ii) Que la salida del país de aquel funcionario hubiere ocurrido en ejercicio del cargo, es decir, que no se encontrara en una situación administrativa (como vacaciones, licencia o permiso) que le permitiera separarse en forma temporal del mismo. (iii) Que la falta temporal (licencia o permiso) hubiere sido otorgada por la autoridad competente, en este caso, el Ministerio del Interior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 de la Ley 2200 de 2022.

(iv) Que no exista una justa causa que explique la ausencia del gobernador. 43. En el caso concreto, las demandadas expidieron el Decreto 2593 del 23 de diciembre de 2022, según el cual: (i) La accionante salió del país por un lapso de cinco días, entre el 16 al 21 de octubre de 2022. (ii) La gobernadora estaba encargada del departamento de Arauca, cuando ello sucedió. (iii) La falta temporal no fue autorizada por el Ministerio del Interior, en los términos del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022 y fue la misma exgobernadora, quien en virtud de las disposiciones legales, se concedió 2 “ARTÍCULO 127.

LA DECLARACIÓN DE VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO. Se produce abandono del cargo cuando el gobernador, sin justa causa: 1. No reasuma sus funciones dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de las vacaciones, permiso, licencias, comisiones oficiales o incapacidad física transitoria inferior a ciento ochenta (180) días. 2. Abandona el territorio nacional sin autorización por cinco (5) días o más consecutivos. 3.

No se reintegra a sus actividades una vez haya concluido el término de suspensión del cargo.

PARÁGRAFO. El abandono del cargo constituye falta disciplinaria y se investigará por la Procuraduría General de la Nación de oficio o a solicitud de cualquier ciudadano”. Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el permiso y la licencia, mediante las Resoluciones 2899 y 2900 del 13 de octubre de 2022.

(iv) En consecuencia, concluyeron que no se acreditó una justa causa que explicara la ausencia de la primera mandataria del departamento de Arauca, por lo que se declaró la vacancia del cargo por el abandono injustificado de las funciones que le fueron encomendadas. 44. El Decreto 2593 de 23 de diciembre 2022, expedido por las autoridades accionadas estableció que contra esa decisión procedía el recurso de reposición, dentro de los 10 días siguientes a la notificación. 45.

La accionante recurrió el anterior acto administrativo, bajo similares argumentos a los que expuso en sede de amparo. 46. La reconsideración fue decidida mediante el Decreto 033 del 12 de enero de 2023, expedido por quienes hoy conforman la parte demandada. En este último, se reiteró la exigencia de solicitarle el permiso al Ministerio del Interior para separarse en forma temporal del cargo.

Esta determinación se le notificó a la interesada el 13 del mismo mes y año. Los argumentos de la peticionaria 47. Según la accionante, no debió ser removida de la función que le fue encargada, porque durante el trámite se le vulneró el debido proceso administrativo. Para la peticionaria, no existió causa que diera lugar a la consecuencia jurídica de la declaratoria de abandono del cargo que ocupaba.

La ciudadana explicó lo siguiente: (i) Mediante las Resoluciones 2899 y 2900 del 13 de octubre de 2022, la señora Barrios Guarnizo se concedió a sí misma una licencia ordinaria y un permiso, desde el 15 hasta el 21 de octubre de ese año. Además, con el Decreto 1195 de 13 de octubre de 2022, designó como gobernador encargado -durante ese lapso- al señor Edgar Fernando Guzmán Robles3.

(ii) Los actos administrativos de permiso y licencia ordinaria gozan de presunción de legalidad y son el respaldo normativo de la falta temporal de la gobernadora encargada de Arauca, por lo que desconocerlos sin que ninguna autoridad judicial los hubiere anulado, constituyó una actuación arbitraria que vulneró el núcleo esencial del debido proceso de la accionante. 3 El gobernador encargado se posesionó ante la presidenta de la Asamblea Departamental de Arauca el 14 de octubre de 2022.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (iii) Una interpretación razonable del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, admite que se exige la autorización del Ministerio del Interior para salir del país solo cuando el gobernador viaja en misión oficial.

Situación en la que no se encontraba la peticionaria. (iv) En cualquier caso, la demandante afirmó que le comunicó al Ministerio del Interior sobre su salida del país, mediante el oficio del 13 de octubre de 2022, sin que recibiera respuesta distinta al acuse de recibo. 48. En suma, la demandante consideró que la determinación del presidente de la República y el ministro del Interior se basó en una interpretación equivocada del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, lo que derivó en la afectación de su derecho fundamental al debido proceso.

La lectura admisible del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022 49. En primer lugar, quiero resaltar que tanto la actora como el presidente de la República y el ministro del Interior interpretan el artículo 117 de la Ley 2200 de 2022 de manera diferente, con las consecuencias que se derivan de una y otra lectura. Teniendo en cuenta que el reproche principal de esta acción recaía sobre la aplicación de la exigencia del artículo en mención, abordaré el análisis del precepto normativo aludido. 50.

El artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, establece lo siguiente: “AUTORIZACIONES PARA GOBERNADORES. Cuando el gobernador requiera salir del país en misión oficial, solicitará permiso o licencia remunerada, o no, informando de manera justificada y previa al Ministerio del Interior, entidad que emitirá el respectivo acto administrativo de autorización dentro de las (48) horas siguientes a su recibo formal.

En la solicitud remitida por el gobernador, se deberá informar el secretario de despacho o funcionario de alto nivel de la entidad que quedará encargado. El gobernador presentará un informe a la asamblea dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al término de la comisión al exterior, indicando el motivo, duración, costos y resultados de la gestión.

PARÁGRAFO. Los gobernadores de los departamentos ubicados en zonas de frontera podrán hacer tránsito en misión oficial con países limítrofes, cuando el término no exceda las 48 horas”. 51. A mi juicio, el primer inciso de la norma en cita admite únicamente una lectura plausible y es aquella que consiste en que se requiere autorización previa del Ministerio del Interior, cuando: (i) el gobernador deba salir del país en misión oficial, (ii) por lo que debe solicitar el permiso o la licencia remunerada o no [remunerada].

Bajo esta interpretación, la norma exige únicamente la autorización previa de la cartera del Interior cuando el primer mandatario departamental viaja al extranjero en misión oficial. Lo que excluye los viajes por fuera del territorio nacional en cualquier condición distinta a la que establece la norma. Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 52.

La opción que escogieron las accionadas no resulta razonable, porque bajo esa interpretación, con misión oficial o sin ella, siempre se requiere autorización previa del Ministerio del Interior. 53. Es decir, cuando: (i) el gobernador deba salir del país, (ii) en misión oficial, debe solicitar el permiso o la licencia remunerada; (iii) o [cuando] no [viaja en misión oficial].

Esta postura supone que, en ambos casos, sea que el primer mandatario departamental viaja al extranjero en misión oficial o no, debe solicitar la correspondiente autorización previa a la cartera del Interior. 54. Ello implica, un control del ministro del Interior, independientemente que se trate o no de una misión oficial. 55. Dicha lectura no resulta razonable, por cuanto dicho control no se ejerce por parte del ministro del Interior ni la asamblea departamental cuando se trata de un viaje al exterior para cumplir actividades personales del gobernador, porque en forma tajante el inciso segundo de dicha norma aclara que se debe rendir un informe a la asamblea sobre los resultados de la gestión, lo que implica el ejercicio de funciones propias del cargo en misión oficial para ser desarrollada en el extranjero y no cobija actividades personales.

La elección de interpretación por parte de las accionadas 56. Según se observa, el presidente de la República y el ministro del Interior, optaron por la segunda interpretación descrita en el subtítulo anterior. Para tal escogencia acudieron a tres métodos interpretativos. 57. El primero, un entendimiento gramatical de la disposición normativa, donde el uso de las comas entre las que se encuentra la expresión “solicitará permiso o licencia remunerada”, es explicativo de la primera condición, esto es que “al ser el contenido del inciso una aclaración que rompe momentáneamente el hilo conductor, al excluir éste el texto conserva su sentido”.

Bajo esa lógica, las autoridades concluyeron que: “[E]xcluyendo la aclaración efectuada por el legislador el texto dispone ‘[c]uando el gobernador requiera salir del país en misión oficial o no’ y la aclaración efectuada consiste en ‘solicitará permiso o licencia remunerada’. De tal modo, desde una interpretación exegética, empleando exclusivamente las reglas gramaticales y atendiendo al tenor literal de la ley, se entiende que cuando el gobernador requiera permiso o licencia para salir del país o no, debe informar previamente de manera justificada al Ministerio de Interior, quien es la entidad encargada de conceder tal autorización. Nótese como de una lectura de la normativa, se evidencia que no existe ambigüedad para entender que la competencia para otorgar las licencias y los permisos para separarse del cargo de los gobernadores radica en el Ministerio del Interior sea para salir del país o no”.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 58. El segundo, una interpretación finalista, para lo cual consultaron el trámite legislativo de aquella y, resaltaron que, en el texto del proyecto de ley -de lo que hoy se conoce como el artículo 117 de la Ley 2200 de 2022- que se radicó con la exposición de motivos, se establecía la autorización para salir del país únicamente cuando el gobernador lo hiciera en misión oficial. 59.

Sin embargo, en el texto propuesto para primer debate en Cámara de Representantes, se modificó el título del artículo, que pasó de llamarse “autorización para salir del país” a “autorizaciones para gobernadores”. Además, se añadió la expresión “o no” a la redacción de la norma y se agregó el comentario de que “[s]e debe aprovechar para regular todas las situaciones administrativas no solo la salida del país y las vacaciones sino todas como permisos y licencias, lo cual no se encuentra regulado en ninguna normativa”. 60.

Con base en lo anterior, las autoridades accionadas concluyeron que la voluntad del legislador fue “cambiar lo previsto inicialmente por el texto radicado respecto a las autorizaciones a los gobernadores, que inicialmente estaba indicado exclusivamente para los casos en los que requerían salir del país en misión oficial, para que ahora aplicara de una manera general en ese y los demás casos de licencias y permisos, los cuales no estaban regulados”. 61.

El tercero, una lectura sistemática de los artículos 193, 323 y 312 numeral 2 de la Constitución y 100 de la Ley 136 de 1994, en virtud de los cuales, ni el presidente de la República ni los alcaldes están facultados para concederse a sí mismos una licencia que les permita separarse temporalmente del cargo. En este punto, los demandados añadieron que el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, regula de manera general lo relativo a las situaciones administrativas de los empleados públicos de la rama ejecutiva.

Esa normativa en el artículo 2.2.5.5.4, dispone que la autoridad competente para conceder licencias es el nominador respectivo, su delegado o las personas que determinen las normas internas de la entidad. 62. Con base en lo anterior, el presidente de la república y el ministro del Interior concluyeron que: “[E]l competente para decretar las faltas temporales, incluyendo las licencias y permisos, es el Gobierno Nacional, bien sea a través del Ministerio del Interior o directamente por el Presidente de la República.

Así, la única excepción prevista por la ley son las vacaciones, caso en el que la ley autoriza a los gobernadores para decretar dicha falta temporal directamente; empero, incluso en ese caso debe primero haberlo comunicado al Ministerio del Interior. De todo lo descrito se concluye que, si un gobernador se encuentra en plenas funciones, debe solicitar autorización para salir del país al Ministerio del Interior, excepto que se encuentre en una situación administrativa como licencia o permiso, la cual también debe ser autorizada por el Ministerio del Interior”.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La opción interpretativa que eligieron las demandadas desconoció los principios constitucionales pro persona y de favorabilidad 63.

La postura de las demandadas resulta contraria a la Constitución y, en consecuencia, la determinación adoptada por el presidente de la República resultó irrazonable e implicó la vulneración del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso administrativo de la demandante. Esto por las razones que expongo a continuación. 64.

De acuerdo con el preámbulo y el artículo 1 de la Constitución, Colombia es un Estado social de Derecho, que se inscribió en un modelo democrático participativo. Está fundado en el respeto de la dignidad humana y la prevalencia del interés general. 65. En los términos del artículo 2 del texto superior, el aparato estatal fue instituido para asegurarle a los habitantes del territorio nacional la vigencia de los derechos fundamentales y un orden social justo. 66.

El artículo 4 de la Carta, establece el principio de primacía constitucional, lo que significa que la Constitución es la norma que prevalece sobre las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, por lo que, frente a cualquier incompatibilidad, prevalecen los preceptos superiores. 67. En ese contexto, la Corte Constitucional ha señalado que los valores, principios y derechos establecidos en la Carta Política irradian todo el ordenamiento jurídico.

Esto significa que, en el ejercicio de sus competencias, tanto el ministro del interior como el presidente de la República están en el deber de cumplir los mandatos establecidos en la Constitución de manera prevalente sobre la ley o los reglamentos4. En este punto, el Tribunal Constitucional, sostuvo que: “Aun cuando las actuaciones administrativas sigan los reglamentos, también están vinculadas por las normas constitucionales y los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, principalmente, aquello que tiene que ver con la satisfacción de los derechos fundamentales de las personas.

Para la Corte es inadmisible que treinta años después de promulgada la Constitución y pese a la pedagogía que este Tribunal ha hecho a través de una solvente jurisprudencia, sea necesario insistir en la vinculatoriedad de los postulados superiores a las actuaciones del poder público”5. 68. Siguiendo con la misma línea argumentativa, en virtud del artículo 93 de la Constitución, también les corresponde a las autoridades públicas respetar el contenido esencial de las garantías reconocidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ratificados por el Estado colombiano. 4 Corte Constitucional, sentencia T-343 de 2022. 5 Ibídem.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 69. El artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (desarrollado, entre otras, en la Opinión Consultiva OC5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) refiere que las garantías fundamentales deben interpretarse de la forma que otorgue una mayor protección al ser humano. En otras palabras, los contenidos normativos deben leerse en clave pro persona. 70.

La Corte Constitucional ha entendido que el principio pro persona, “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”6.

Por el contrario, este mandato implica que debe optarse por la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos. 71. Como pauta interpretativa, el principio pro persona, implica que entre dos interpretaciones posibles “siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”7. 72.

La Corte Constitucional ha entendido que, con base en el principio de interpretación conforme, los métodos tradicionales de interpretación como el sistemático, teleológico o gramatical deben apuntar a garantizar “la eficacia de las facetas jerárquica, directiva e integradora de la Constitución”8. Es decir, que aquellos deben utilizarse en función de la Constitución y del principio pro persona. 73.

En suma, los principios de supremacía constitucional y pro persona implican que tanto las autoridades administrativas como judiciales, frente a la duda interpretativa de una norma, opten por aquella que sea más favorable y amplificadora de los derechos fundamentales y, en general, de los mandatos superiores. En consecuencia, debe descartarse aquella postura que resulte restrictiva, aún cuando esta sea el resultado de un ejercicio hermenéutico razonable derivado de los métodos tradicionales de interpretación. Escoger la alternativa limitada desconoce de manera de directa la Constitución y, en consecuencia, afecta la validez de la actuación9. 74.

La fórmula interpretativa del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, por la que optaron las accionadas no se ajustó a los parámetros tradicionales de interpretación, por cuanto desconoció que dicha interpretación contraría directamente el artículo 303 de la Constitución, en la medida en que el gobernador es agente del presidente 6 Corte Constitucional, sentencias C-551 de 2003, C-817 y C-1056 de 2004, C-148 de 2005, C-187 de 2006, T-284 de 2006, SU-115 de 2019 y SU-566 de 2019. 7 Corte constitucional, sentencias SU-162 de 2021 y SU-566 de 2019. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-566 de 2019. 9 Ibídem.

Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de la República únicamente para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general. 75.

Luego la autorización que prevé esta norma no puede implicar un control jerárquico absoluto sobre el gobernador, pues con la elección popular se rompió la cadena de legitimación democrática directa del presidente sobre el gobernador, adquiriendo este de acuerdo con el artículo 1 y 287 de la Constitución autonomía para el ejercicio de sus funciones, como en su actuar en el plano personal.

Esto indica que solo debe existir en la relación del gobierno – gobernador relaciones de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y complementariedad, al tenor del artículo 288 de la Constitución. Lo anterior implica que todos los criterios hermenéuticos fueron dispuestos erróneamente en el caso concreto. 76. Desde el punto de vista gramatical no era posible leer de manera completa el inciso primero sin tener en cuenta la aclaración que hace el inciso segundo, que alude que el informe de la misión oficial debe detallar los resultados de dicha gestión. 77.

El criterio finalista aplicado desconoció que el presidente de la República no puede impedir un viaje personal del gobernador, pues éste no es agente suyo. Lo es únicamente en las dos materias antes mencionadas. 78. De otro lado, el criterio sistemático aplicado dejó de lado lo previsto en el artículo 129 de la Constitución, que implica que los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobierno extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del gobierno. Esta disposición es en realidad el fundamento de los permisos a todo servidor público que cumpla una misión oficial en el extranjero. 79.

Por lo demás, la aplicación del principio pro persona para resolver la actuación administrativa y medir el impacto sobre los derechos de la gobernadora no se tuvo en cuenta. 80. En mi opinión, tanto el presidente de la República como el ministro del Interior debían inclinarse por la primera lectura plausible del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022 -descrita en el párrafo 86 de esta sentencia-, por las razones que expongo a continuación: 81.

En primer lugar, se destaca que las autoridades, en aplicación del principio pro homine, mal podían declarar la vacancia del cargo con base en el incumplimiento de una exigencia contenida en una norma que, por lo menos resulta ambigua. 82. Es decir, al no caber sino una sola interpretación plausible del artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, el presidente de la República y el ministro del Interior debían Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 abstenerse de solicitar el cumplimiento de dicho requisito y de adelantar una actuación administrativa cuya resolución impactó intensamente las garantías superiores de la actora, ya que la removió del cargo que se le había designado, no obstante existir unos actos administrativos que le otorgaban el permiso. 83.

En segundo lugar, la actuación de las autoridades limitó el principio democrático de manera indirecta, porque la declaratoria de abandono del cargo impidió que la accionante continuara ejerciendo como gobernadora encargada del departamento de Arauca, para el que fue escogida por su propio partido para continuar con el programa de gobierno del anterior gobernador. 84.

En tercer lugar, los demandados acudieron a normas dirigidas a los alcaldes y al presidente de la República para llenar los vacíos normativos de la Ley 2200 de 2022, en materia de licencias ordinarias y permisos a los gobernadores. 85. A partir de esa interpretación extensiva, las autoridades concluyeron que a la gobernadora no le estaba dado otorgarse a sí misma el permiso y la licencia no remunerada, por lo que consideraron que su ausencia del país por el lapso de cinco días, no tenía respaldo jurídico y, por tanto, se configuraba el abandono del cargo. 86.

En este punto, las autoridades nuevamente resolvieron las ambigüedades de forma tal que resultaron más gravosas para la accionante y perjudiciales para el principio democrático, pues extiende el sistema presidencialista, en desmedro de los derechos de los gobernadores. Pese a que no existe una norma que establezca expresamente que, los permisos y las licencias ordinarias de los gobernadores, deben ser otorgadas por el ministro del Interior, las demandadas de manera arbitraria le exigieron a la actora el cumplimiento de esa condición. 87.

Pero como si esto no fuera poco, sin que mediara una decisión judicial, el presidente de la República y el ministro del Interior descartaron la presunción de legalidad de las Resoluciones 2899 y 2900 del 13 de octubre de 2022, mediante las cuales la señora Barrios Guarnizo se concedió a sí misma una licencia ordinaria y un permiso, desde el 15 hasta el 21 de octubre de 2022. 88.

Sin duda las exigencias hechas por las autoridades accionadas no tenían asidero jurídico. Por el contrario, se mostraban caprichosas, sin exhibir un mínimo interés por impedir la materialización de las consecuencias gravosas de la determinación en la vida de la accionante y en los habitantes del departamento de Arauca. 89. A mi modo de ver, las accionadas le impusieron a la señora Indira Luz Barrios el deber de acreditar el cumplimiento de cargas que no están expresamente previstas en la Ley 2200 de 2022 y que, por tanto, la actora no estaba en la obligación de satisfacer.

Tal arbitrariedad dio lugar a que se declarara el abandono del cargo junto con las consecuencias adversas en el ejercicio del mismo. Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 90.

En cuarto lugar, el presidente de la República y el ministro del Interior pusieron a la ciudadana en una posición que podría perjudicarla aún más, porque a partir del Decreto 033 de 2023, está incursa en una falta disciplinaria, de acuerdo con en el numeral 9 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019. 91. Resulta inadmisible que la peticionaria se vea expuesta a un trámite sancionatorio, como consecuencia de una actuación arbitraria que no consultó el principio pro persona en la interpretación de una norma legal. 92.

En quinto lugar, no se puede pasar por alto que los estándares interamericanos exigen la aplicación de los métodos tradicionales de interpretación de manera conjunta con el principio pro persona. 93. En ese contexto, es preciso señalar que la lectura gramatical que hicieron del mencionado artículo, no es admisible. Dado que, por cercanía, el uso de la coma, seguido de la expresión “o no”, complementa la oración inmediatamente anterior.

Es decir, la que establece la exigencia cuando el gobernador viaje en misión oficial. 94. Además, admitir la postura de que la autorización aplica para cuando los gobernadores van a salir del país en misión oficial o no, llevaría a que perdiera sentido la condición introductoria del referido artículo 117 de la Ley 2200 de 2022, según la cual, “cuando el gobernador requiera salir del país en misión oficial” tendrá que solicitarle al jefe de la cartera del interior la mencionada autorización. 95.

En resumen, todo lo expuesto evidenciaba, al menos tres situaciones que son susceptibles de reproche: (i) Las autoridades accionadas adelantaron una actuación administrativa por fuera de los cauces constitucionales, de modo que, los actos administrativos que se expidieron en ese contexto, están viciados de nulidad por violar el debido proceso administrativo de la ciudadana Barrios Guarnizo.

(ii) La declaratoria de vacancia del cargo de gobernadora encargada de Arauca por el abandono injustificado del mismo se basó en una interpretación legal arbitraria y que no consultó el principio pro persona. Tal omisión derivó en que se adoptaran decisiones con las respectivas consecuencias sin medir el impacto que tendrían en la actora.

El presidente de la República y el ministro del Interior estaban en el deber de analizar el caso y los posibles efectos de una u otra determinación, para evitar una afectación en los derechos fundamentales de la actora. (iii) La omisión en la valoración de las circunstancias concretas de la peticionaria frente a las decisiones adoptadas, afectó no solo el debido Rad: 11001-03-15-000-2023-00136-00 Demandante: Indira Luz Barrios Guarnizo Demandados: Presidencia de la República y otro Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 proceso administrativo de aquella sino los derechos al trabajo y de acceso a cargos públicos de la demandante10. 96.

Lo descrito es razón suficiente para que el juez de tutela hubiera otorgado el amparo solicitado y, como consecuencia, dejara sin efectos los Decretos 2593 de 23 de diciembre de 2022 y 033 de 12 de enero de 2023, suscritos por las accionadas; y ordenara el reintegro inmediato de la accionante al cargo de gobernadora encargada del departamento de Arauca.

Conclusión 97. De conformidad con lo expuesto anteriormente, me aparto de la postura adoptada en la sentencia del 20 de abril de 2023, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la sbsidiariedad. 98. En mi criterio, la Sala de Decisión debió estudiar el fondo del asunto dado que se trataba de un caso excepcionalísimo y, además, conceder el amparo invocado..

En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (firmado electrónicamente) 10 Corte Constitucional, sentencia SU-165 de 2022.