CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Demandante: Gabriel Marín Charris Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional Tema: Reajuste de salario conforme al índice de precios al consumidor (IPC) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 17 a 35). El señor Gabriel Marín Charris, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

El actor solicita declarar la nulidad del oficio 20150423330390571 / MDF-CGFM-CARMA-SECAR-JADHU-DIPER-DINOM- 1.10 de 30 de octubre de 2015, expedido por la Armada Nacional, por el cual se le negó el reajuste de sus asignaciones de actividad. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el «[ ] reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico [ ]» de los años 1997 a 2005, y de todas las primas y prestaciones sujetas a estos, de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC) y la consecuente reliquidación de su asignación de retiro; lo anterior, de manera «reajustada», junto con la aplicación de la prescripción cuatrienal, el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley y la condena en costas a la accionada. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que a los miembros de la fuerza pública durante los años 1997, 1999 y 2001 a 2004 se les efectuaron reajustes en sus salarios inferiores al IPC, esto es, con violación de la Constitución Política y afectación de su capacidad adquisitiva; por ende, el 14 de octubre de 2015 pidió la reliquidación de sus asignaciones mensuales, negada a través del acto acusado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 373 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. Aduce que los Decretos promulgados por el Gobierno nacional que fijan los salarios para la fuerza pública son abiertamente inconstitucionales y generan una grave afectación a las asignaciones básicas del demandante. 1.2 Contestación de la demanda.

A pesar de que fue notificada en debida forma, la cartera accionada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.3 Providencia apelada (ff. 61 a 66 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 26 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] como el accionante para lo [sic] años 1997 a 2013 ostentaba la calidad de miembro activo [ ] el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos [ ] expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992».

Asimismo, «[ ] el reajuste establecido en la [ ] Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas miliares y no a los sueldos devengados por dichos empleados en actividad [ ]». 1.4 Recurso de apelación (ff. 74 a 84). Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en «[ ] la forma equivocada en que los funcionarios de la sección de nómina del Ministerio de Defensa Nacional, le han dado aplicación a los incrementos anuales ordenados por el Gobierno nacional [ ]», con lo cual «[ ] se aprecia un trato discriminatorio en contra de los trabajadores bajo su cargo [ ]». 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 2 de febrero de 2018 (ff. 80 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 90), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 95), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el demandante para reiterar sus argumentos de demanda y apelación1.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, se contrae a determinar si al actor le asiste derecho o no para reclamar de la parte demandada la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió de 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo en la Armada Nacional, en condición de teniente de navío y capitán de corbeta y de fragata. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 10. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: […] 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: Artículo 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.

Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero3de cada año, modificará el sistema salarial 3 Frase tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala).

Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares4, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.

De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. 4 Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).

Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.

Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto5, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable. 5 Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, en la medida en que hayan sido disfrutadas en ese tiempo.

Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado6, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.

Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública sigue rigiéndose por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del demandante, prestó sus servicios a la Armada Nacional por 27 años, 8 meses y 3 días, desde el 11 de enero de 1984 hasta el 18 de marzo de 2013, incluidos los tres meses de alta, y su último grado 6 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional fue el de capitán de navío (ff. 10 y vuelto). b) Escrito de 14 de octubre de 2015 (ff. 6 a 9), por medio del cual el actor solicitó de la Armada Nacional el incremento del salario básico que devengó de 1997 a 2004, con el IPC fijado por el DANE. c) A través de oficio 20150423330390571/MDF-CGFM-CARMA-SECAR- JADHU-DIPER-DINOM-1.10 de 30 de octubre de 2015, el jefe de área de nómina de personal activo de la dirección de personal de la Armada Nacional negó la precitada petición del actor, por cuanto «[…] ha venido aplicando los reajustes que por Ley le corresponden, no habiendo lugar a que se reajuste su asignación […]» (ff. 11 y vuelto).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios a la Armada Nacional por 27 años, 8 meses y 3 días, desde el 11 de enero de 1984 hasta el 18 de marzo de 2013, incluidos los tres meses de alta, y su último grado fue el de capitán de navío; y (ii) mediante escrito de 14 de octubre de 2015, solicitó de dicha institución el incremento del salario básico que devengó de 1997 a 2004 con fundamento en el IPC fijado por el DANE, negado a través del acto acusado.

Analizados los argumentos planteados por el actor, observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º. de la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la fuerza pública con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.

En ese orden de ideas, como el accionante para los años 1997 a 2004 tenía la calidad de miembro activo de la Armada Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.

Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el actor no tenía tal condición para los años respecto de los cuales reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.

Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, porque el demandante carece del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo de la Armada Nacional con aplicación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de esa Ley.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Gabriel Marín Charris contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03921-01 (1419-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Marín Charris contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS