Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.º: 08001-23-33-000-2022-00231-01 Demandante: DIANA PATRICIA BERNAL MIRANDA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN Temas: Tutela contra acto administrativo – Revoca amparo para declarar la improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación contra la sentencia de 10 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, que concedió el amparo constitucional a la señora Diana Patricia Bernal Miranda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito radicado el 15 de julio de 2022 y repartido al Juzgado Once Penal del Circuito Judicial de Barranquilla1, la señora Diana Patricia Bernal Miranda actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de su exclusión de la lista de elegibles preliminar publicada el 21 de junio de 2022, al interior de la Convocatoria N. º 924 de 2022 para la formación de capital humano de alto nivel para las regiones – servidores públicos del departamento del Atlántico. 1 Por medio de auto de 19 de julio de 2022, el Juzgado Once Penal del Circuito de Barranquilla remitió “por carecer de competencia” la acción de tutela al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la cual fue repartida el mismo día al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”.

Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) y que en consecuencia de ello, se ordene a la accionada, Ministerio de Ciencias, Tecnologías e Innovación, tener por acreditado el requisito de la Carta de Aval, y que se incluya a mi poderdante, en la lista de elegibles en el orden que le corresponda”. 1.3.

Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. La señora Diana Patricia Bernal Miranda participó en la Convocatoria N. º 924 de 2022 realizada por el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación, para la formación de capital humano de alto nivel dirigida a los servidores públicos del departamento del Atlántico, el cual tenía como objetivo “formar profesionales, en focos priorizados por el Departamento del Atlántico que promuevan iniciativas de articulación academia - empresa - sector productivo, para afrontar los procesos de competitividad y desarrollo regional de manera eficiente”. 5.

Entre los requisitos exigidos para la postulación se encontraba la “carta aval de la entidad pública de vinculación”, la cual cumplía con la función de que la entidad en que se desempeñaba el candidato le otorgara el permiso correspondiente para realizar sus estudios de maestría, “(…) de acuerdo con el calendario académico del programa”. 6.

La señora Bernal Miranda observó a través de la página web destinada para la Convocatoria que había sido inadmitida por no cumplir con el requisito de la carta de aval. 7. A pesar de que la carta tenía un formato preestablecido diseñado por el ministerio el cual debía diligenciarse, la actora lo adecuó en atención a la imposibilidad jurídica (artículo 139 de la Ley 270 de 1996 y Acuerdo 162 de 1996) de que el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico otorgara de manera anticipada unos permisos de estudios a un programa sobre el cual no existía aún un calendario académico, ni matrícula financiera. 8.

Por lo tanto, dentro del término de subsanación, la accionante allegó además de la carta de aval nuevamente, un documento con la exposición de motivos por los cuales no se podía utilizar la terminología o literalidad indicada en el formato. 9. El 21 de junio de 2022, la entidad publicó el banco preliminar de elegibles en el cual aparecía la actora dentro del campo de “no cumplen requisitos”, indicando que no se encontraba acreditado el requisito # 6, es decir, la carta de aval de la entidad pública de vinculación. Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.

Frente a ello, presentó solicitud de aclaración, sin embargo, a través del Oficio N. º 20221730232901 del 29 de junio del presente año, la entidad resolvió negativamente, argumentando que los documentos corregidos debían adjuntarse en el período y horario establecido. 11. Por medio de la Resolución N. º 0742 del 21 de julio de 2022, el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación publicó el banco definitivo de elegibles y de financiables. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 12. La parte actora expresó su inconformidad respecto a las razones de su exclusión de lista de elegibles por el presunto incumplimiento de la carta de aval. En primer lugar, explicó que ella en su calidad de juez de la República, no tenía un jefe ni superior jerárquico que estuviera habilitado para expedir un aval concediendo permisos de estudios de manera anticipada, por el contrario, dicho trámite se encontraba regulado por el artículo 139 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo 162 de 1996, que le asigna la competencia al Consejo Seccional de la Judicatura para el otorgamiento. 13.

Sobre lo anterior, aseguró que la solicitud de permiso debía hacerse sobre los días específicos requeridos, acompañado del programa del curso publicado por el centro de educación superior, documento con el cual no contaba, pues solamente se encontraba admitida al programa de maestría, sin materialización de la matrícula financiera, por ser precisamente la finalidad de la beca entregada a través del concurso de méritos. 14.

Frente a la resolución de la solicitud de aclaración interpuesto, adujo que este adolecía de falsa motivación, dado que no constituía un fundamento jurídico ni fáctico verídico para explicar la exclusión del listado de elegibles. 15. Solamente de forma posterior, la entidad indicó que la razón para no haber aceptado la carta de aval presentada por la accionante, se debía a que “(…) no se indica que se otorgará el permiso de conformidad con el programa académico”, sin entregar una mayor sustentación. 16.

Explicó que la justificación otorgada por el Ministerio de Ciencias, Tecnologías e Innovación estaba siendo exegética, dado que “(…) implicaría dejar por lado la participación de los jueces de la República, puesto que no pueden expedirse permisos anticipados, conforme el Art. 139 ley 270 de 1996 y el Art. 3 del Acuerdo 162 de 1996, (…) lo que afectaría el derecho a la igualdad en la participación, respecto de otros servidores públicos del Departamento del Atlántico”. 17.

Así las cosas, indicó que el motivo para no ser aceptada dentro de la Convocatoria correspondió a un formalismo excesivo que vulneraba los derechos Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales al debido proceso y a la igualdad, pues la literalidad del formato preestablecido excluía la participación de jueces. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 18. El magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A” al que le fue repartido el proceso, con auto de 21 de julio de 2022, admitió la demanda de tutela y notificó a la parte actora como al accionado. 19. Además, vinculó como tercero con interés jurídico al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación 20. Con escrito enviado por correo electrónico el 28 de julio de 2022, la jefe de la oficina jurídica, indicó que los argumentos traídos en el escrito tutelar estaban encaminados a cuestionar el contenido de actuaciones administrativas proferidas en el trámite de la Convocatoria N. º 924 de 2022. 21.

Expuso que de la revisión a la subsanación realizada por la señora Bernal Miranda se encontró que “(…) el documento no fue subsanado de acuerdo con lo indicado en los términos de referencia, donde se indica específicamente que la carta de aval de la entidad debe indicar que se compromete a otorgar el tiempo para la realización de los estudios de maestría, de acuerdo con el modelo del anexo 1 de los Términos de Referencia. Por lo anterior no es cierta la afirmación 11 de los hechos presentados por el actor (sic).

En tanto el documento presentado si fue valorado a la luz de lo dispuesto en los términos de referencia”. 22. Señaló que se buscaba suplir con la acción constitucional los medios de control dispuestos por el ordenamiento jurídico para atacar la legalidad de los actos administrativos. Además, adujo que no se encontraba en una situación de perjuicio irremediable que pudiera activar de manera transitoria el amparo constitucional, concluyendo entonces que no se presentaba la forzosa necesidad de precipitar la aplicación del mecanismo de protección inmediata. 23.

Finalmente, recordó la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela cuando no se prevén otros mecanismos para la protección de los derechos fundamentales invocados, no obstante, en ningún supuesto, la tutela estaba llamada a reemplazar los procedimientos ordinarios creados para tal fin. Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2.

Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico 24. Por medio de documento remitido la autoridad puso de presente que a través del Oficio CSJATO22-1113 del 19 de mayo de 2022, fue informado a la actora que “(…) el trámite para permisos de estudios de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial estaba regulado en el Acuerdo No. 162 de 1996 “Por el cual se reglamenta el permiso especial que contempla el inciso segundo del artículo 139 de la Ley 270 – 1996”, sin embargo, se evidenciaba que no se encontraba matriculada en un programa de postgrado, sino que estaba participando en un concurso de becas convocado por el Ministerio de Ciencias y la Gobernación del Atlántico, por lo tanto, esta Corporación debía ceñirse a lo dispuesto en las normas, que rigen el permiso especial de estudios y que no se establece la posibilidad lógico – jurídica de dar permiso ante una mera expectativa, puesto que todo permiso es un acto administrativo que resuelve una situación jurídica concreta; no obstante, se le remitía la “Carta Aval de la Entidad”, diligenciada poniendo de manifiesto lo dispuesto en el Acuerdo en mención”. 25.

En consecuencia, recalcó que la carta de aval fue entregada a la accionante de acuerdo con la normativa aplicable y por ello, adujo que no vulneró los derechos fundamentales de la actora y que debía declararse su falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.7. Fallo impugnado 26. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, mediante fallo de 10 de agosto de 2022 amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Diana Patricia Bernal Miranda y le ordenó a la Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación que tuviera por satisfecho el requisito correspondiente a la carta de aval establecida en los términos de referencia de la Convocatoria N. º 924 de 2022, permitiéndole continuar participando del concurso y procediera a estudiar el cumplimiento de los demás requisitos. 27.

Como fundamento de ello, indicó que los términos en los que el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico suscribió la carta de aval constituyó una forma de satisfacer el requisito, pues lo hizo de acuerdo a lo consagrado en la normativa aplicable, en atención a que la actora aún no contaba con el programa que le permitiera verificar la intensidad horaria del mismo. 28.

Así las cosas, señaló que más allá del formalismo del diligenciamiento de un formato preestablecido en la convocatoria, debía darse aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, pues el rigorismo no podía constituir un detrimento a la oportunidad de participación de la actora. 29. No obstante, advirtió que hasta el momento en que se profirió la sentencia, la accionante contaba con la mera expectativa de resultar como beneficiaria de la convocatoria, por ende, el amparo no implicaba necesariamente la obtención de la beca en la modalidad de crédito educativo condonable, pues debían analizarse y cumplirse los demás requisitos y surtirse las etapas del concurso.

Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8. Impugnación 30. El 29 de agosto de 2022, el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación impugnó la decisión de primera instancia2, argumentando en primer lugar que la carta de aval presentada por la tutelante difería en intención y naturaleza de lo exigido por la entidad en los términos de la referencia. 31.

Adicional a ello, adujo que la señora Bernal Miranda tenía a su disposición otros mecanismos judiciales para atacar el contenido de los actos administrativos con los cuales se encontraba inconforme, pues la acción de tutela “(…) ostenta carácter de subsidiaria en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado, no sucederá el amparo constitucional cuando el accionante cuente con otro mecanismo de defensa ya que bajo ningún supuesto la tutela está llamada a reemplazar los procedimientos ordinarios creados para tal fin; no se puede considerar entonces, accionar la jurisdicción constitucional en calidad de instancia adicional cuando lo que procede es acudir a atacar la decisión administrativa utilizando las herramientas proporcionadas por la ley para desatar este tipo de debates judiciales ante los escenarios legítimamente dispuestos, como claramente lo es la jurisdicción contenciosa administrativa”. 32.

Por lo tanto, solicitó que se revocara el fallo del 10 de agosto de 2022, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción tutelar. 1.9. Trámite en segunda instancia 33. Encontrándose el expediente para proferir el fallo de segunda instancia, el despacho ponente de esta decisión advirtió que el a quo, al momento de admitir la solicitud presentada, omitió vincular a los integrantes de la lista definitiva de elegibles de la Convocatoria N. º 924 de 2022. 34.

Así, al evidenciar que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable y, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, el despacho ordenó que se pusiera en conocimiento la presente acción a los referidos3. 35. Sin embargo, pese a que estos integrantes fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 36. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación ejercida por el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación de conformidad con lo establecido 2 El fallo de primera instancia constitucional fue notificado el 24 de agosto de 2022 a las 7:47 p.m. 3 Mediante auto de 11 de octubre de 2022.

Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Solicitud de desvinculación 37. Se tiene que el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional, pues, a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva. 38. En atención a que el juez a quo no se pronunció sobre dicha petición, esta Sala de Decisión se referirá a ella, en el sentido de negarla, pues la vinculación al proceso se realizó en calidad de tercero, mas no como la autoridad contra la cual se encuentre dirigido el reparo señalado por la parte actora, en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite. 2.3.

Problemas jurídicos 39. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la accionante, los informes presentados y el material probatorio recaudado, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: • Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca la providencia de 10 de agosto de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 40.

En específico se deberá resolver si: • ¿La acción de tutela es procedente contra los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación por medio de los cuales la señora Diana Patricia Bernal Miranda fue excluida de la Convocatoria N. º 924 de 2022 o, por el contrario, no se supera el requisito de subsidiariedad por recurrir un acto administrativo dictado al interior de un concurso de méritos? 41.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de tutela, (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos y en el trámite de concursos; y (iii) el caso concreto. 2.4. Naturaleza de la acción de tutela 42. Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente e informal que le permite a cualquier persona reclamar la Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares 43.

Esta acción procede cuando el interesado no tiene más medios de defensa judicial ordinarios. Si la persona cuenta con tales mecanismos, pero estos no son idóneos para la defensa de los derechos que reclama, la tutela es procedente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En este último caso, su ejercicio se habilita de forma transitoria, lo que limita sus efectos futuros a la activación de los instrumentos judiciales pertinentes por parte del peticionario. 44.

Por tanto, la tutela requiere que se cumplan determinados presupuestos procesales como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable. Sin estos requisitos, el juez constitucional no puede decidir sobre la controversia propuesta. 45. Lo anterior, busca evitar que esta acción constitucional se use inadecuadamente, pues ello podría desnaturalizar su valor especial dentro del ordenamiento jurídico y, en este sentido, atentar contra el fin superior que le dio el constituyente. 2.5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos y en el trámite de concursos 46. En jurisprudencia reiterada4, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente como mecanismo para la protección de derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados o amenazados por la expedición de actos administrativos. 47.

El Alto Tribunal ha indicado que, en estos casos, el amparo opera como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, evento en el que el juez de tutela podrá suspender el acto censurado mientras se surte el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, ha señalado que el accionante debe acreditar la necesidad de la medida para evitar la consumación de aquel daño, por lo que está en la obligación de probar que: i) se está ante un perjuicio grave e inminente; ii) se requieren medidas urgentes e impostergables para superar el daño. 4 Ver, entre otras sentencias: Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-851 del 12.11.14., M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

Exp: T-4.370.918; Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-161 del 10.03.17., M.P. (E) José Antonio Cepeda Amarís. Exp: T- 5769057; Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-442 del 13.07.17., M.P. Alberto Rojas Ríos. Exp: T-6.028.205; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-236 del 30.05.19., M.P. Diana Fajardo Rivera.

Exp: T-7.132.435. Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48. Por su parte, el Consejo de Estado5 ha establecido que cuando en un concurso de méritos la lista de elegibles se encuentra en firme, se configuran situaciones jurídicas particulares que involucran derechos de todas las personas que superaron el proceso de selección y que, por tanto, aspiran al nombramiento del cargo. 49.

En tal sentido, las tutelas contra actos administrativos que conforman una lista de elegibles son improcedentes por regla general, pues el amparo constitucional no es el medio adecuado para controvertirlos, en la medida en que con la decisión adoptada se podría llegar a afectar derechos de carácter subjetivo. Por tanto, esta Corporación ha señalado que el mecanismo judicial idóneo para el estudio de la legalidad de este tipo de decisiones es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 50.

A su vez, la Corte Constitucional6 ha indicado que ante controversias relacionadas con un concurso de méritos, el juez debe analizar si al momento en que se presentó la tutela “ya se había conformado la lista de elegibles o está a punto de conformarse”, siendo este uno de los elementos que determina su procedencia. 51. Esta regla general de la improcedencia de la tutela contra actos que conforman una lista de elegibles, deriva de su naturaleza misma.

Al respecto, la Corte7 ha considerado que tales listas son actos administrativos particulares, concretos y positivos, creadores de derechos singulares respecto de cada una de las personas que las conforman, que “(…) encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo”. 52.

Así, el Alto Tribunal8 ha dispuesto que los derechos subjetivos de cada aspirante en una lista de elegibles, por regla general, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, salvo dos situaciones excepcionales: i) “que sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado”; y ii) ante situaciones en las que sus efectos conlleven a una vulneración inminente de derechos fundamentales o un perjuicio irremediable. 2.6.

Caso concreto 53. La señora Diana Patricia Bernal Miranda acudió al mecanismo de tutela, tras considerar que el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación no valoró 5 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27.09.12., M.P William Giraldo Giraldo. Rad: 13001-23-31-000-2012-00435-01 (AC); Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 27.10.11., M.P. Gustavo Eduardo Gómez;

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15.08.13., M.P María Elizabeth García González, Rad: 25000-23-41-000-2012-00513-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 04.02.16., M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad: 25000-23-36-000-2015-02718-01. 6 Corte Constitucional, Sala séptima de Revisión, sentencia T-049 del 11.02.19., M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-913 del 11.12.09., M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 8 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-180 del 16.04.15., M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adecuadamente uno de los requisitos exigidos para ser elegida dentro de la Convocatoria N. º 924 de 2022. 54.

Así mismo, la actora argumentó que las respuestas otorgadas a la subsanación del requisito y a la solicitud de aclaración presentada, adolecen de falsa motivación, pues ninguno de los argumentos expuestos explica la razón del rechazo de la carta de aval. 55. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, por medio de fallo de 10 de agosto de 2022, amparó el derecho al debido proceso de la accionante, al encontrar que debía darse aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, pues el rigorismo no podía constituir un detrimento a la oportunidad de participación de la actora en el concurso. 56.

Inconforme con la decisión, el Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación impugnó la sentencia, aduciendo que el presente mecanismo constitucional no era idóneo para discutir la problemática, en tanto, la actora buscaba que se realizara un juicio de legalidad sobre los actos administrativos expedidos al interior de la convocatoria. 57.

Como viene de advertirse, la jurisprudencia ha considerado que los actos administrativos deben ser recurridos al interior de un medio de control en la jurisdicción contenciosa administrativa y excepcionalmente a través de la acción de tutela, si se encuentra la presencia de un perjuicio irremediable que ponga en peligro los derechos fundamentales del tutelante o en su defecto, que el medio de control no sea idóneo para el fin. 58.

En el caso concreto, se evidencia que el 21 de julio de 2022, la entidad expidió la Resolución N. º 0742 de 2022, por medio de la cual se publicó el banco definitivo de elegibles y financiables, razón por la cual ya se encuentra en la vida jurídica un acto administrativo definitivo que zanjó una situación y que lejos de constituir una mera expectativa para los participantes, dejó en firme sus derechos adquiridos. 59.

Además, se encuentra que los argumentos traídos por la señora Bernal Miranda corresponden a una clara defensa que debe resolver el juez natural de la causa, en la cual no puede inmiscuirse el juez constitucional, pues es precisamente este quien puede de fondo determinar si la entidad incurrió en una falsa motivación de sus actos administrativos o se apartó de la debida valoración probatoria de los documentos allegados para el cumplimiento de los requisitos impuestos. 60.

En consecuencia, la Sala advierte que la vía adecuada para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Al interior de este, de acuerdo con el artículo 229 ibidem y subsiguientes, se prevé la posibilidad de solicitar la práctica y adopción de medidas cautelares para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.

La norma citada dispone que, en cualquier estado del proceso, incluso antes de ser notificado el auto admisorio los jueces o magistrados están avalados para decretar las medidas cautelares que estimen necesarias. La Corte Constitucional mencionó en la sentencia de unificación SU-691 de 2017 que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 las medidas cautelares que adopten los jueces en este tipo de procesos “(…) pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión por lo que se podría decretar una o varias de ellas”: “1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”. 62.

Por otra parte, esta Sala de Decisión no encuentra la configuración de un perjuicio irremediable que permita flexibilizar el estudio, pues la tutelante en ningún momento expuso razones referentes a ello, por el contrario, fue puesto en conocimiento que se desempeña como juez de la República, es decir que tiene asegurados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud. 63.

Así las cosas, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues la señora Bernal Miranda tiene a su alcance el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares que dispone la Ley 1437 de 2011, para debatir la legalidad de los actos administrativos con los que se encuentra inconforme y procurar por la defensa de los derechos fundamentales que eventualmente estime amenazados con estos. 2.7.

Conclusión 64. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A” el 10 de agosto de 2022 y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, al tener la actora a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Demandante: Diana Patricia Bernal Miranda Demandado: Nación – Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Radicado: 08001-23-33-000-2022-00231-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, de acuerdo con la motivación precedente.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de 10 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por la señora Diana Patricia Bernal Miranda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoría del fallo, para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.