Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Demandados: ESE Hospital San Vicente de Arauca Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Dilia Rosa Castillo Suárez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio GJ 368-2016 del 16 de junio de 2016, por medio del cual el director de la ESE Hospital San Vicente de Arauca le negó el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella por sus servicios como auxiliar del Banco de Sangre entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se concedieran, por el periodo alegado, las prestaciones laborales y sociales que devengaban los empleados de planta de la ESE demandada que desarrollaban iguales funciones que las suyas, tales como sueldo, subsidios familiar y de transporte, vacaciones, dotación de vestido y calzado de labor y horas 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez extras diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, junto con sus recargos; ii) se reajustaran los salarios; iii) se pagaran los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales); iv) se actualizaran las sumas que resultaren según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; y v) se pagaran los intereses moratorios a los que hubiere lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 192 ibidem. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Dilia Rosa Castillo Suárez laboró como auxiliar del Banco de Sangre de la ESE Hospital San Vicente de Arauca del 1° de enero de 2007 al 31 de mayo de 2016 a través contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal, bajo la continua dependencia y subordinación, dentro de un horario de trabajo impuesto en jornadas de 12 horas, incluso en horas extras, y con una remuneración pactada. - Dentro del periodo de terminación e inicio de los contratos de prestación de servicios se presentaron interrupciones de días, tiempo que fue trabajado y no remunerado a pesar de la ausencia de vínculo entre las partes. - En la planta de personal de la ESE Hospital San Vicente de Arauca existía el cargo de auxiliar del Banco de Sangre. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados de planta que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas. - El 9 de junio de 2016 solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de la relación laboral que existió entre las partes del 1° de enero de 2007 al 31 de mayo de 2016 por sus servicios como auxiliar del Banco de Sangre; sin embargo, esta petición fue negada por el director de la entidad a través del Oficio GJ 368-2016 del 16 de junio de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968; 1, 33, 34, 45, 46, 50, 51 y 58; 30 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 195 de la Ley 100 de 1993; 1 a 5, 11 y 28 del Decreto 1876 de 1994; 1 y 2 del Decreto 2712 de 1999; 286 de la Ley 599 de 2000; 1 y 2 del Decreto 1919 de 3 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez 2002; 17 de la Ley 790 de 2002; 2, 9 a 12 y 14 del Decreto 1374 de 2010; 1, 4 y 5 del Decreto 1397 de 2010; 7, 10 y 11 del Decreto 1848 de 2011; 59 de la Ley 1438 de 2011; 7, 8, 10 y 11 del Decreto 840 de 2012; 7 y 10 del Decreto 1015 de 2013; y 7 y 10 del Decreto 185 de 2014; y las leyes 909 de 2004 y 995 de 2005.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La ESE demandada desconoció principios como la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral. - Además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal y subordinado o dependiente respecto de los jefes de enfermería y de personal, los coordinadores médicos asistenciales y el director del hospital, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo por turnos, incluso en horas extras, para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió burlar sus derechos laborales como trabajadora de la salud y así evitar la carga prestacional a la cual tenía derecho.

En tal sentido, el abuso de una figura jurídica estipulada lícitamente para otros propósitos no puede adecuarse falsamente para sustentar la negación de los derechos de la parte actora. - El tratamiento que se le dio vulneró el principio de igualdad, toda vez que desempeñó idénticas funciones que un empleado de planta en el cargo de auxiliar del Banco de Sangre; no obstante, no recibió el mismo trato en cuanto a las prestaciones económicas que estos percibían. - Los servicios que prestó corresponden al objeto y misión de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, el cual es la prestación de los servicios de salud, el que debía ser desempeñado por personal de planta de la entidad. - Así entonces, entre Dilia Rosa Castillo Suárez y la entidad demandada existió 2 Samai, índice 2, actuación «expediente digital», documento «ed_demanda_8100123390002017(.zip) NroActua 2», archivo «01Cno.1Nulidad y rest.

Der. Fl.1- 200-PDF». 4 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez una relación laboral por el período en que trabajó como auxiliar del Banco de Sangre, esto es del 1° de enero de 2007 al 31 de mayo de 2016. 1.2. Contestación de la demanda La ESE demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que la demandante contaba con plena autonomía para el desempeño de sus funciones. - La demandante confunde la relación de coordinación propia de la actividad contractual con la subordinación que caracteriza una relación laboral, pues en el primer caso se pueden adoptar medidas concertadas para la efectiva ejecución del contrato, en la que se incluyen fijar un espacio o tiempo en el que se prestará el servicio profesional. - La existencia del contrato de prestación de servicios no impide concertar aspectos como el lugar en el cual se ejecutan las actividades, el momento en que se brinda el servicio de salud al público, las actividades a desarrollar, entre otros. - Hay solución de continuidad en la relación contractual entre las partes, pues una vez revisados los contratos de prestación de servicios se evidencian importantes interrupciones durante varios periodos. - No es cierto que la demandante estuviese sujeta a una jornada laboral, toda vez que debía cumplir unas actividades y es la contratista quien regula su actividad con el fin de cumplir con el objeto contractual. - El hecho de recibir una remuneración como retribución por la prestación del servicio de salud, por sí solo no configura una relación laboral entre las partes. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Arauca en sentencia del 15 de octubre de 2021 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda4. Al efecto dispuso lo siguiente: 3 Ibidem. 4 Ibidem, archivo «10Sentencia.pdf». 5 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez «Primero. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio GJ 368- 2016 del 16 de junio de 2016, por el cual el Hospital San Vicente de Arauca le negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y demás emolumentos que como derechos reclamó Dilia Rosa Castillo Suárez; y en su lugar, declarar que existió relación laboral discontinua e ininterrumpida entre el Hospital San Vicente de Arauca y Dilia Rosa Catillo Suárez del 2 de febrero de 2009 al 30 de abril de 2016, excluyendo los lapsos intermedios en los que no se suscribió contrato de prestación de servicios.

Segundo. Condenar al Hospital San Vicente de Arauca como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, a pagarle a Dilia Rosa Castillo Suárez, en forma estricta única y exclusivamente los conceptos legales que corresponden (i) a “prestaciones sociales” ordinarias que de común paga el Hospital San Vicente de Arauca a sus Auxiliares de planta del área de salud, (ii) sobre el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato suscrito y (iii) solo por el expreso lapso limitado de cada vinculación sin incluir los periodos de interrupciones por mínimos que sean, así como actualizar los valores que liquide y efectuar los aportes al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante por diferencias que se establezcan, todo de conformidad con lo expuesto en el numeral 4.10 de la parte motiva.

Tercero. Declarar la prescripción de derechos a partir del 31 de marzo de 2013 inclusive, hacía atrás, excepto lo dispuesto sobre el derecho pensional (…). Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Declarar que no hay condena en costas. (…)». Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los testimonios y los contratos de prestación de servicios, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 2009 y el 30 de abril de 2016 (periodo en el que se acreditó la existencia y presencia de los contratos) y no como se solicitó en la demanda, esto es del 1° de enero de 2007 al 31 de mayo de 2016, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Dilia Rosa Castillo Suárez i) realizó sus actividades de forma personal en la ESE Hospital San Vicente de Arauca como auxiliar del Banco de Sangre; ii) en los contratos de prestación de servicios suscritos se pactaron honorarios mensuales; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las cuales prestó en un horario determinado y eran esenciales de la entidad; y iv) las tareas que desarrolló fueron conforme con las órdenes impartidas por la ESE San Vicente de Arauca, las normas técnicas sobre el manejo 6 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez de la sangre y los procedimientos y regulaciones de los bancos de sangre, las que no podían ser ejecutadas con autonomía e independencia técnica ni administrativa. - En la liquidación de pago para el cumplimiento de la sentencia se deben incluir las prestaciones sociales de carácter legal que la ESE demandada paga a los auxiliares de planta del área de salud, sobre el valor de los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios y en consideración al periodo en el que la presencia de estos demostró la existencia de la relación laboral entre las partes, esto es del 2 de febrero de 2009 al 30 de abril de 2016, salvo sus interrupciones. - No obstante, frente a los derechos causados con anterioridad al 31 de marzo de 2013 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales y salariales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 9 de julio de 2016, es decir que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esa fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas, en los que se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. - Es improcedente el reconocimiento de: i) los subsidios familiar y de transporte y la dotación, puesto que se no se demostró que se cumpliera con los requisitos de la normativa que regula la materia para ello; ii) recargos por trabajo nocturno o festivo, horas extras, dominicales y festivos, pues en el expediente no existe prueba de su causación; iii) de la «diferencia entre salarios y honorarios ni “reajuste de salarios” -Toda vez que no percibía salarios»; y iv) de los gastos de contratación y de las retenciones, en consideración a que no se acreditó que se hubieran ocasionado. - No hay por parte de la ESE San Vicente de Arauca mora o pago tardío de ninguna prestación social a favor de la actora, pues es desde la sentencia de la que surgen los derechos que se otorgan, la que tiene naturaleza constitutiva. - No procede el reintegro de los pagos realizados a seguridad social «habida cuenta de que la demandante, como contratista, estaba obligada al pago de dichos montos parafiscales y en consecuencia, no es posible la devolución de lo que correspondía desde el punto de vista de la ley»5. - A pesar de que quedó probada la existencia de la relación laboral entre las partes, esto no es razón para que se le otorgue a la actora el estatus de empleada pública por la naturaleza de la vinculación. 5 Al efecto citó la sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado 52001-23-33-000-2014-00062-01 (4095-15), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez - La condena en costas no es procedente, en la medida en que no existieron acciones temerarias o dilatorias que dificultaran el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del Código General del Proceso6. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La ESE demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: - No se demostró dentro del debate probatorio el elemento de la subordinación para la configuración de la relación laboral entre las partes, pues la demandante tenía conocimiento de sus funciones y contaba con autonomía e independencia para desarrollar las actividades establecidas en el contrato, motivo por el cual, no recibía órdenes relacionadas con su labor. - La sentencia de primera instancia desconoció que la relación entre las partes se trató de una labor coordinada propia de la actividad contractual entre la entidad contratante y la contratista, lo que implica que la segunda se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual llevó a adoptar medidas concertadas para la efectiva ejecución del contrato, las que incluían fijar un espacio o tiempo en el que se prestaría el servicio profesional. - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios de forma temporal, es por ello por lo que la demandante fue contratada mientras el servicio de auxiliar se requería, el cual no era suficiente con los empleados de planta. - El servicio de auxiliar del banco de sangre no es intrínseco como parece, puesto que este depende de los servicios que se contraten con las EPS. 1.4.2.

Dilia Rosa Castillo Suárez recurrió la sentencia de primera instancia bajo las siguientes consideraciones8: - Para la liquidación de los beneficios reconocidos se debió tener en cuenta lo que devengaba un servidor de planta de la ESE San Vicente de Arauca que 6 En lo sucesivo CGP. 7 Ibidem, archivo «15RecursoApelaciónHSVA.pdf». 8 Ibidem, archivo «17RecursoApelaciónDTE.pdf». 8 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez desarrollaba sus funciones, respecto de los cuales se encuentra demostrada su existencia en la entidad, y no el valor de los honorarios mensuales percibidos, como se determinó en la sentencia de primera instancia. - Debió ordenarse el reembolso de los aportes a seguridad social, el reconocimiento de la prima de vacaciones y el reajuste salarial. - El a quo erró en la fijación de los extremos temporales de la relación laboral entre las partes, pues no incluyó todo el tiempo en el que laboró a través de contratos de prestación de servicios, y en la prescripción que declaró sobre los derechos pensionales causados con anterioridad al 4 de septiembre de 2012, toda vez que, sobre estos, dicho fenómeno no opera.

Lo anterior en consideración a los principios previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, como lo son la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario y la protección especial a la mujer. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Dilia Rosa Castillo Suárez y la ESE San Vicente de Arauca? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral y al reajuste salarial? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 9 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos16: - Informe de las actividades realizadas por la demandante de febrero a mayo, julio a septiembre, noviembre y diciembre de 2009, enero, febrero, abril, mayo, julio, agosto y diciembre de 2010, enero, febrero y agosto a noviembre de 2011, abril a diciembre de 2013, enero a octubre de 2014, febrero a noviembre de 2015 y enero a abril de 2016, dirigidos a la subdirección científica de la ESE San Vicente de Arauca, con visto bueno de la directora del Banco de Sangre, en el que se relacionan la atención de donantes, toma de muestras y signos vitales, flebotomías, registros, centrifugación de muestras, separación de componentes, lavado de material, limpieza, desinfección y calibración de equipos, organización de material, descarte de material, campañas extramurales, registro de donantes en el sistema «Delphyn» y otras funciones inherentes al cargo. - Resoluciones 2-0572 del 1° de julio de 2010, 2-1084 del 29 de noviembre de 2010 y 2-0660 del 7 de octubre de 2011, expedidas por el director de la ESE demandada, que reconocen y ordenan el pago a la actora por servicios como contratista como auxiliar de droguería, del 21 al 30 de junio de 2010, del 1° de septiembre al 15 de octubre de 2010 y del 1° al 31 de mayo de 2011. - Certificación del 28 de febrero de 2011, suscrita por el subdirector científico de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, en la que se indica que la demandante «prestó sus servicios como Auxiliar de Banco de Sangre; durante el mes de Febrero de 2011 cumpliendo con sus actividades asignadas». - Certificaciones expedidas por la subdirección científica de la ESE Hospital San Vicente de Arauca17, en las que se informa que la actora adelantó durante los periodos comprendidos entre el: i) 11 y 31 de julio de 2011; ii) 1 y 31 de agosto de 2011; iii) 1 y 30 de septiembre de 2011; iv) 1 y 31 de octubre de 2011; v) 1 y 30 de noviembre de 2011; vi) 1 y 31 de enero de 2012; vii) 1 y 30 de abril de 2013; viii) 1 y 31 de mayo de 2013; ix) 1 y 30 de junio de 2013; x) 2 y 31 de julio de 2013; xi) 1 16 Ibidem, archivos «01Cno.1Nulidad y rest.

Der. Fl.1-200-PDF», «03Anexo1 Fl.-191.PDF» y «04Anexo Fl.201-442.PDF». 17 Del 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre, 31 de octubre y 30 de noviembre de 2011, 31 de enero de 2012, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio, 8 y 31 de agosto, 30 de septiembre, 31 de octubre y 30 de noviembre de 2013, 11 de marzo, 25 de febrero, 20 de marzo, 30 de abril, 29 de agosto, 16 de septiembre, 18 de noviembre y 10 de diciembre de 2014, 6 de mayo, 6 de julio, 11 de agosto, 13 de octubre y 31 de diciembre de 2015 y 16 de junio y 29 de agosto de 2016. 15 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez y 31 de agosto de 2013; xii) 1 y 30 de septiembre de 2013; xiii) 23 y 31 de octubre de 2013; xiv) 22 y 30 de noviembre de 2013; xv) 23 y 31 de diciembre de 2013; xvi) 2 y 31 de enero de 2014; xvii) 1 y 28 de febrero de 2014; xviii) 1 y 31 de marzo de 2014; xix) 1 y 30 de abril de 2014; xx) 6 y 31 de mayo de 2014; xxi) 5 y 30 de junio de 2014; xxii) 8 y 31 de julio de 2014; xxii) 5 y 31 de agosto de 2014; xxiii) 29 de septiembre y 6 de octubre de 2014; xxiv) 7 y 31 de octubre de 2014; xxv) 2 y 28 de febrero de 2015; xvi) 1 y 31 de marzo de 2015; xvii) 1 y 30 de abril de 2015; xviii) 1 y 31 de mayo de 2015; xxix) 1 y 30 de junio de 2015; xxx) 1 y 31 de julio de 2015; xxxi) 1 y 31 de agosto de 2015; xxxii) 1 y 30 de septiembre de 2015; xxxiii) 1 y 31 de octubre de 2015; xxxiv) 1 y 30 de noviembre de 2015; xxxv) 21 y 31 de enero de 2016; xxxvi) 1 y 29 29 de febrero de 2016; xxxvii) 1 y 31 de marzo de 2016; y xxxviii) 1 y 30 de abril de 2016, las acciones correspondientes al cumplimiento del objeto de los contratos 2-1981, 2-2385, 2-2627, 2-2775, 2-3128, 2-0258, 2-0839, 2-1014, 2-1418, 2-1762, 2-2128, 2-2486, 2-2855, 2-3225, 2-3534, 2-0151, 2-0650, 2-0883, 2-1113, 2-1485, 2-1832, 2-2062, 2-2448, 2-0183, 2-0175, 2-0507, 2-0825 y 2-1074, respectivamente, con la ejecución de las actividades relacionadas en el informe de acuerdo con las obligaciones descritas en estos. - Certificación del 4 de marzo de 2013, suscrita por la médica directora del Banco de Sangre de la ESE San Vicente de Arauca, en la que consta que la demandante «laboró por contrato, en el Banco de Sangre del Hospital San Vicente de Arauca-ESE, como Auxiliar, durante el tempo comprendido de enero de 2007 a enero de 2011».

(Sic). - Certificación del 12 de febrero de 2015, expedida por el director del Banco de Sangre de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, en la cual se señala que la actora «suscribió contrato de prestación de servicios no. 2- 2448 de 2014, cuyo objeto es prestación de servicios de auxiliar de banco de sangre del Hospital San Vicente de Arauca —E.S.E, y cumplió a cabalidad con el 25% del objeto del contrato por valor de: un millón doscientos seis mil ochocientos (1.206.800,00) M/CTE». - Certificación del 12 de febrero de 2015, suscrita por el director del Banco de Sangre de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, en la cual se informa que la demandante «suscribió contrato de prestación de servicios no. 2- 2448 de 2014, cuyo objeto es prestación de servicios de auxiliar de banco de sangre del Hospital San Vicente de Arauca —E.S.E, y cumplió a último 50% del objeto del contrato por valor de: Dos millones cuatrocientos trece mil seis cientos pesos (2.413.600,00) M/CTE». - Certificaciones del 31 de enero de 2016 y 17 de enero de 2017, expedidas por el líder de programa de talento humano de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, y contratos de prestación de servicios, que informan que entre la demandante y la entidad se suscribieron los siguientes: 16 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción en días hábiles 2-0380 del 2 de febrero de 2009 $913.372 02-02-2009 a 28-02-2009 «(…) prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios corno auxiliar de banco de sangre en el desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca-ESE». - 2-0513 del 2 de marzo de 2009 $913.372 02-03-2009 a 31-03-2009 - 2-0685 del 1 de abril de 2009 $913.372 01-04-2009 a 31-05-2009 - 2-1110 del 4 de junio de 2009 $913.372 04-06-2009 a 30-06-2009 «(…) prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios corno auxiliar de banco de sangre para la ejecución del proyecto de mejoramiento a la cobertura y disminución a la morbimortalidad materna, infantil y perinatal en el Hospital San Vicente de Arauca-ESE, en el desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca-ESE». 3 2-1285 del 1 de julio de 2009 $913.372 01-07-2009 a 31-07-2009 - 2-1476 del 31 de julio de 2009 $913.972 01-08-2009 a 31-08-2009 - 2-2042 del 16 de septiembre de 2009 $913.972 16-09-2009 a 30-09-2009 «(…) la prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios como auxiliar de banco de sangre, para la ejecución del proyecto de mejoramiento de la atención a la madre y el recién nacido en el Hospital San Vicente de Arauca-ESE- e implementación de la estrategia IAMI vigencia 2009». 12 2-2209 del 1 de octubre de 2009 $913.972 01-10-2009 a 31-10-2009 - 2-2374 del 3 de noviembre de 2009 $913.972 03-11-2009 a 30-11-2009 - 2-2619 del 1 de diciembre de 2009 $913.972 01-12-2009 a 31-12-2009 - 2-0201 del 4 de enero 2010 $1.160.379 04-01-2010 a 31-01-2010 «(…) la prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios como auxiliar de banco de sangre, para la ejecución del proyecto de fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo y el parto para la prevención de la mortalidad materna perinatal e infantil en el Hospital San Vicente». - 2-0396 del 1 de febrero de 2010 $1.160.379 01-02-2010 a 28-02-2010 - 2-0658 del 1 de marzo de 2010 $1.160.379 01-03-2010 a 30-03-2010 - 2-0863 del 31 de marzo de 2010 $1.160.379 01-04-2010 a 30-04-2010 «(…) la prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios como auxiliar de banco de sangre, en el desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca-ESE». 1 2-1165 del 3 de mayo de 2010 $773.586 03-05-2010 a 20-05-2010 - 18 $1.540.860 21-05-2010 a 30-06-2010 Prestación servicios como auxiliar de droguería - 2-1738 del 1 de julio de 2010 $1.160.379 01-07-2010 a 31-07-2010 «(…) la prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios como auxiliar de banco de - 18 Se establece la existencia del contrato de conformidad con lo establecido en la Resolución 2- 0572 del 1 de julio de 2009, expedida por el director de la ESE demandada, por la cual se le reconoció y pagó sus servicios como contratista como auxiliar de droguería. 17 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez 2-1936 del 6 de agosto de 2010 $1.160.379 06-08-2010 a 31-08-2010 sangre, en el desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca-ESE». 4 19 $2.030.663 01-09-2010 a 15-10-201 Prestación de servicios como auxiliar de droguería - 2-3261 del 11 de noviembre de 2010 $1.740.568 11-11-2010 a 30-11-2010 «(…) la prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios como auxiliar de banco de sangre, Fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno - fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el hospital san Vicente de Arauca».

(Sic). 16 2-3468 del 6 de diciembre de 2010 $1.160.379 06-12-2010 a 31-12-2010 3 2-0289 del 3 de enero de 2011 $1.160.379 03-01-2011 a 31-01-2011 «(…) a prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios como auxiliar de banco de sangre, en el Hospital San Vicente de Arauca-ESE». - 2-0675 del 1 de febrero de 2011 $1.206.794 01-02-2011 a 28-02-2011 «(…) la prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios como auxiliar de banco de sangre, en el Fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el hospital san Vicente de Arauca».

(sic). - 2-1071 del 1 de marzo de 2011 $1.206.800 01-03-2011 a 31-03-2011 - 2-1434 del 1 de abril de 2011 $603.397 01-04-2011 a 15-04-2011 - 20 $1.206.794 01-05-2011 a 31-05-2011 Prestación de servicios como auxiliar del Banco de Sangre 8 2-1981 del 11 de julio de 2011 $1.206.800 11-07-2011 a 31-07-2011 «(…) la prestación por parte del contratista en la ejecución de sus servicios, como auxiliar de banco de sangre, En el Fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno -fetal para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el hospital».

(Sic). 25 2-2385 del 1 de agosto de 2011 $1.206.800 01-08-2011 a 31-08-2011 - 2-2627 del 1 de septiembre de 2011 $1.206.800 01-09-2011 a 30-09-2011 - 2-2775 del 30 de septiembre de 2011 $1.206.800 01-10-2011 a 31-10-2011 - 2-3128 del 1 de noviembre de 2011 $1.206.800 01-11-2011 a 31-12-2011 - 19 Se establece la existencia del contrato de conformidad con lo establecido en la Resolución 2- 1084 del 29 de noviembre de 2010, expedida por el director (e) de la ESE demandada, por la cual se le reconoció y pagó sus servicios como contratista como auxiliar de droguería. 20 Se establece la existencia del contrato de conformidad con lo establecido en la Resolución 2- 0660 del 7 de octubre de 2011, expedida por el director de la ESE demandada, por la cual se le reconoció y pago sus servicios como contratista como auxiliar del Banco de Sangre. 18 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez 2-0258 del 2 de enero de 2012 $1.206.800 02-01-2012 a 31-01-2012 «(…) la prestación por parte del contratista como auxiliar de banco de sangre En el Hospital San Vicente de Arauca ESE» (Sic). - 2-0839 del 1 de abril de 2013 $1.206.800 01-04-2013 a 30-04-2013 282 2-1014 del 30 de abril de 2013 $1.206.800 01-05-2013 a 31-05-2013 «Prestación de sus servicios como auxiliar de banco de sangre en el Hospital San Vicente de Arauca ESE». - 2-1418 del 31 de mayo de 2013 $1.206.800 01-06-2013 a 30-06-2013 - 2-1762 del 2 de julio de 2013 $1.206.800 02-07-2013 a 31-07-2013 - 2-2128 del 1 de agosto de 2013 $1.206.800 01-08-2013 a 31-08-2013 - 2-2486 del 5 de septiembre de 2013 $1.206.800 05-09-2013 a 30-09-2013 3 2-2855 del 23 de octubre de 2013 $1.206.800 23-10-2013 a 31-10-2013 15 2-3225 del 22 de noviembre de 2013 $1.206.800 22-11-2013 a 30-11-2013 13 2-3534 del 23 de diciembre de 2013 $1.206.800 23-12-2013 a 31-12-2013 15 2-0151 del 2 de enero de 2014 $1.206.800 02-01-2014 a 31-03-2014 - 2-0650 del 1 de abril de 2014 $1.206.800 01-04-2014 a 30-04-2014 - 2-0883 del 6 de mayo de 2014 $1.206.800 06-05-2014 a 31-05-2014 3 2-1113 del 5 de junio de 2014 $1.206.800 05-06-2014 a 30-06-2014 2 2-1485 del 8 de julio de 2014 $1.206.800 08-07-2014 a 31-07-2014 5 2-1832 del 5 de agosto de 2014 $1.206.800 05-08-2014 a 31-08-2014 2 2-2062 del 29 de septiembre de 2014 $1.206.800 29-09-2014 a 06-10-2014 20 2-2448 del y de octubre de 2014 $1.206.800 07-10-2014 a 31-01-2015 - 2-0183 del 2 de febrero de 2015 $1.206.800 02-02-2015 a 31-12-2015 - 2-0175 del 21 de enero de 2016 $1.206.800 21-01-2016 a 31-01-2016 12 2-0507 del 3 de febrero de 2016 $1.206.800 03-02-2016 a 29-02-2016 2 19 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez 2-0825 del 1 de marzo de 2016 $1.206.800 01-03-2016 a 31-03-2016 - 2-1074 del 1 de abril de 2016 $1.206.800 01-04-2016 a 30-04-2016 - 2-1244 del 1 de mayo de 2016 $1.206.800 01-05-2016 a 31-05-2016 - En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «a) Tomar las muestras en el área de consulta externa. b) Entregar los resultados de urgencias en los diferentes servicios. c) Montar y colorear baciloscopias, gram y otros. d) Limpieza de equipos en las secciones de urgencias y consulta externa. e) Registrar, facturar órdenes de servicios. f) Centrifugar los tubos y montar muestras de consulta externa. g) Distribuir las muestras a las diferentes áreas del laboratorio. h) Lavar el material utilizado. i) Autorizar en forma mensual, al Hospital San Vicente de Arauca- ESE-, para hacer efectivo el descuento referido al valor a cancelar por concepto de la afiliación a la Administradora de Riesgos Profesionales. j) Ejercer las demás actividades asignadas y que sean afines con la naturaleza objeto del presente contrato». «(…) j) Asistir de manera obligatoria a las capacitaciones que sean convocadas por la institución para el cumplimiento de las actividades contractuales.

K) Ejercer las demás actividades asignadas y que sean afines con la naturaleza objeto del presente contrato». - Certificación del 15 de febrero de 2017, suscrita por el líder de programa de talento humano y la profesional de nómina de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, en la que consta la existencia del cargo de auxiliar del área de la salud (laboratorio) para las vigencias de 2007 a 2016, así como el salario mensual, las prestaciones sociales y el valor pagado por recargos nocturnos, dominicales y festivos para esos años. - Oficio OTH-INT-0087 del 16 de febrero de 2017, expedido por el líder de programa de gestión de talento humano de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, en el que se informa en relación con la actora que: «(…) las actividades que desarrolló en cumplimiento del objeto contractual de los contratos suscritos con el Hospital Fueron: 1.

Tomar las muestras en el área de consulta externa. 2. Entregar los resultados de urgencias en los diferentes servicios. 3. Montar y colorear baciloscopias, gram y otros. 4. Limpieza de equipos en las secciones de urgencias y consulta externa. 5. Registrar, factura órdenes de servicios. 6. Centrifugar los tubos y montar muestras de consulta externa. 7.

Distribuir las muestras a las diferentes áreas del laboratorio. 8. Lavar el material utilizado. 20 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez 9. Ejercer las demás actividades asignadas y que sean afines con la naturaleza del objeto del contrato. (…)». Asimismo, que: «(…) las funciones asignadas para los auxiliares área salud (laboratorio) de la planta de personal del Hospital vigente para la época fueron: 1.

Realizar toma de muestra, separarlas y distribuirlas para las diferentes secciones del laboratorio. 2. Recibir y recolectar las muestras que se van a analizar de acuerdo con los exámenes solicitados y preparar el material necesario para la realización de los trabajos de laboratorio y montar pruebas requeridas. 3. Llevar registro y archivo de los trabajos realizados. 4.

Entregar los resultados de los análisis al servicio encargado de su distribución. 5. Revisar el material y los reactivos para los análisis solicitados a quien corresponda la remisión oportuna de los mismos. 6. Colaborar en la solicitud de los pedidos informando a tiempo de los implementos y reactivos que se van a terminar. (…)». - A través de escrito radicado el 9 de julio de 2016, Dilia Rosa Castillo Suárez solicitó a la ESE San Vicente de Arauca que se reconocieran las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de la relación laboral entre las partes por sus servicios como auxiliar del Banco de Sangre entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016.

Esta petición fue negada a través del Oficio GJ 368-2016 del 16 de junio de 2016, suscrito por el director de la entidad, toda vez que «no se encuentran estructurados los elementos establecidos en el Cogido Sustantivo del Trabajo, ratificados por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para que prospere el reconocimiento de la existencia de una relación laboral». - En la audiencia de pruebas celebrada el 13 de noviembre de 201921 se recibieron los testimonios de Diana Marcela Rivera Barranco, Luis Alfonso Castro Valencia y Mario Alexander Cobos Hernández, solicitados por la demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: Diana Marcela Rivera Barranco.

Profesional en bacteriología y en laboratorio clínico y para la época de la recepción de su testimonio trabajaba para la IPS Sikuaso, laboró junto con la demandante en el Banco de Sangre de la ESE Hospital San Vicente de Arauca entre junio de 2012 y el 31 de mayo de 2016, la primera como bacterióloga y la segunda como auxiliar. 21 Ibidem, «03Anexo1 Fl.-191.PDF» 21 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez La actora desempeñaba, entre otras funciones, la de toma de flebotomías, el alistamiento de los donantes de sangre, la separación de componentes, el lavado de material, el arreglo de los insumos para procesar las muestras, así como su centrifugación. El horario que cumplía era por turnos, los cuales eran impuestos y presenciales de lunes a viernes de 7:00 a 12:00 am y de 2:00 a 6:00 pm.

La demandante recibía órdenes e instrucciones para el desarrollo de sus funciones de los directores del Banco de Sangre, quienes eran sus jefes inmediatos, en un principio la doctora Sara Maldonado y con posterioridad el doctor Mario Alexander Cobos Hernández. Asimismo, de los bacteriólogos. Los elementos utilizados por la actora para cumplir con sus actividades eran suministrados por la ESE Hospital San Vicente de Arauca.

Luis Alfonso Castro Valencia. Técnico en auxiliar de enfermería y para la época laboraba para la ESE Hospital San Vicente de Arauca. La actora prestó sus servicios a esa entidad de enero de 2007 a mayo de 2017 como auxiliar del Banco de Sangre. Entre las funciones asignadas se encuentran fasciotomías, extracciones de sangre, lavado de material y registros en los libros, las cuales eran realizadas de forma personal entre semana de 7:00 a 12:00 am y de 2:00 a 6:00 pm.

En ocasiones, atendía trabajos extramurales los sábados, domingos y festivos. Como auxiliar de enfermería tenía acceso a las diferentes áreas del hospital, dentro de las cuales se encontraba el Banco de Sangre, al cual de manera constante debía llevar o recoger bolsas de sangre, razón por la cual pudo observar el desarrollo de las actividades de la demandante.

La demandante tuvo como jefes directos a los doctores Sara Maldonado y Mario Cobos, respecto de quienes recibió órdenes como directores del Banco de Sangre del hospital. Los utensilios, equipos, mobiliario y bienes que utilizó la actora para cumplir con sus funciones eran suministrados por la ESE Hospital San Vicente de Arauca, dentro de los que se encontraba la unidad móvil.

La vinculación de la demandante fue a través de órdenes de prestación de servicios y por sus labores recibió una remuneración; sin embargo, no le pagaban por trabajo suplementario. 22 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Mario Alexander Cobos Hernández. Profesional en bacteriología y laboratorio clínico; al momento de su testimonio se desempeñaba como director del Banco de Sangre de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, en periodo de prueba, por un concurso de méritos que ganó. Él trabajó con la demandante desde enero de 2007 hasta junio de 2016, periodo en el que pudo percibir que la actora siempre realizó funciones como auxiliar del Banco de Sangre, dentro de las cuales se encontraban flebotomías, atención a los donantes de sangre y servicio transfusional, en donde debía cumplir con la limpieza y desinfección de las áreas.

El testigo laboró hasta el año 2013 como bacteriólogo del Banco de Sangre de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, luego como director de este hasta el 2017, en donde fue jefe de servicio de la demandante. La actora prestaba sus servicios de manera personal en un horario de lunes a viernes de 7:00 a 12:00 am y de 2:00 a 5:00 pm; no obstante, en ocasiones extraordinarias debió laborar en actividades extramurales los sábados, domingos y festivos.

La demandante recibió órdenes e instrucciones de sus jefes inmediatos para llevar a cabo sus actividades, esto es de la doctora Sara Maldonado y de él, quienes eran los directores del Banco de Sangre del Hospital. Los elementos que utilizó la actora para el desarrollo de sus funciones eran de propiedad de la ESE Hospital San Vicente de Arauca.

La demandante recibió una remuneración como contraprestación por sus servicios, la cual era la estipulada en los contratos de prestación de servicios que celebró con el hospital. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Dilia Rosa Castillo Suárez y la ESE Hospital San Vicente de Arauca. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó sus servicios 23 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez como auxiliar del Banco de Sangre en la ESE Hospital San Vicente de Arauca a través de contratos de prestación de servicios de enero de 2007 al 31 de mayo de 2009, del 4 de junio al 31 de agosto de 2009, del 16 de septiembre de 2009 al 30 de marzo de 2010, del 1 de abril al 30 de junio de 2010, del 1 al 31 de julio de 2010, del 6 al 15 de octubre de 2010, del 11 al 30 de noviembre de 2010, del 6 de diciembre de 2010 al 15 de abril de 2011, del 1 al 31 de mayo de 2011, del 11 de julio de 2011 al 31 de enero de 2012, del 1 de abril al 31 de agosto de 2013, del 5 al 30 de septiembre de 2013, del 23 al 31 de octubre de 2013, del 22 al 30 de noviembre de 2013, del 22 de diciembre de 2013 al 30 de abril de 2014, del 6 de mayo al 30 de junio de 2014, del 8 al 31 de julio de 2014, del 5 al 31 de agosto de 2014, del 29 de septiembre de 2014 al 31 de enero de 2015, del 2 de febrero al 31 de diciembre de 2015, del 21 de enero al 31 de enero de 2016 y del 3 de febrero al 31 de mayo de 2016.

En consecuencia, se advierte que, de los testimonios, las copias de los contratos, las certificaciones y las resoluciones, la demandante en efecto fue contratada para desarrollar funciones de auxiliar del Banco de Sangre y de droguería al servicio de la ESE Hospital San Vicente de Arauca entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, con algunas interrupciones.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. Bajo tal perspectiva, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado22, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio23 que se aporte al proceso judicial el 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 24 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez aludido instrumento jurídico, pues imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

De manera que, para esta Subsección, las certificaciones y demás documentos allegados al proceso, los cuales gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP24, tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar. En particular, esta Sala reconocerá como extremo temporal, el periodo comprendido entre enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, con fundamento en lo señalado por la directora del Banco de Sangre de la ESE demandada y lo indicado por Luis Alfonso Castro Valencia y Mario Alexander Cobos Hernández en sus testimonios, quienes indicaron que la demandante prestó sus servicios a la ESE desde enero de 2007, declaraciones que resultan válidas toda vez que también prestaban sus servicios para la entidad para las fechas en la que se narraron los hechos. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Dilia Rosa Castillo Suárez percibió una remuneración25 por el trabajo 24 «Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 25 $913.372, $1.160.379, $773.586, $1.540.860, $1.740.568, $1.206.794, $1.206.800, $603.397 y $2.030.663. 25 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez realizado, tal y como se evidencia en las certificaciones, testimonios y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (directores el Banco de Sangre) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Los testimonios de Diana Marcela Rivera Barranco, Luis Alfonso Castro Valencia y Mario Alexander Cobos Hernández dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los directores del Banco de Sangre.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas como las certificaciones.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

En efecto, Dilia Rosa Castillo Suárez prestó sus servicios como auxiliar del Banco de Sangre en la ESE Hospital San Vicente de Arauca y cumplió, entre otras, funciones las de: tomar, centrifugar y distribuir las muestras, limpiar los equipos, 26 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez lavar el material utilizado, registrar y facturar órdenes de servicios y las demás actividades asignadas y que fueran afines con la naturaleza objeto de los contratos.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE San Vicente de Arauca es la de prestar «servicios integrales de salud de mediana complejidad, con recursos tecnológicos y un talento humano comprometido con la calidad, seguridad, innovación, y responsabilidad social, garantizando la satisfacción del usuario y su familia»26, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar del Banco de Sangre al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»27.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»28.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los directores del Banco de Sangre de las que se resalta «(a)sistir de manera obligatoria a las capacitaciones que sean convocadas por la institución para el cumplimiento de las actividades contractuales» 26 https://www.hospitalsanvicente.gov.co/explore/quienes-somos/mision-vision.html 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Ibidem. 27 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez y «(e)jercer las demás actividades asignadas y que sean afines con la naturaleza objeto del presente contrato», lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para el periodo comprendido entre enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, salvo interrupciones, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales y testimoniales, la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación29 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 28 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser 29 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»30.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de junio de 201631, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones causadas antes del 1° de mayo de 2013, toda vez que la reclamación de los periodos anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva, en los cuales se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles.

Lo anterior, toda vez que entre los contratos 2-0258 del 2 de enero de 2012 y 2- 0839 del 1° de abril de 2013, que se ejecutaron entre el 2 y el 31 de enero de 2012 y el 1° al 31 de abril de 2013, se presentó una interrupción de 282 días hábiles, la cual no se encuentra justificada, de manera que generó la solución de continuidad en la prestación del servicio y, a su vez, la obligación de reclamar dentro de los 3 años siguientes la existencia de la relación laboral.

De tal manera que, a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales por los periodos ocurridos entre enero de 2007 y el 30 de abril de 2013, previamente analizados, pues en efecto, el fenómeno prescriptivo se contabiliza a partir de la terminación del vínculo contractual. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo que no se encuentra afectado por la prescripción, salvo sus interrupciones. 30 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 31 Samai, índice 2, actuación «expediente digital», documento «ed_demanda_8100123390002017(.zip) NroActua 2», archivo «01Cno.1Nulidad y rest.

Der. Fl.1- 200-PDF». 30 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Sin embargo, la ESE demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Dilia Rosa Castillo Suárez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones para los periodos comprendidos entre enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, salvo sus interrupciones, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

La entidad territorial deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales32 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas33.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Dilia Rosa Castillo Suárez debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en los periodos 32 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 33 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 31 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez comprendidos entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, salvo sus interrupciones y el consecuente pago de las prestaciones que surjan de esta; no obstante, las causadas con anterioridad al 1 de mayo de 2013 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia34 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Se aclara, que dentro de las prestaciones legales que se otorguen a la demandante, propias de los empleados de planta de la entidad demandada que desarrollaban funciones iguales a ella, se encuentra la prima de vacaciones que echa de menos la recurrente; sin embargo, su reconocimiento queda condicionado a que haya sido devengada por estos.

Ahora bien, la demandante solicitó que se reajustaran los salarios percibidos, esto es «entre lo cancelado como honorarios en la simulación de los contratos de prestación de servicios, y lo que debió devengar conforme al salario cancelado a los Auxiliar del Banco de Sangre vinculadas a la planta de personal de la entidad demandada» (sic), pues a su juicio tal pretensión tiene soporte en las funciones y responsabilidades asignadas, así como en antecedentes jurisprudenciales.

Al respecto se reitera que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, Dilia Rosa Castillo Suárez realizó en síntesis actividades de toma de muestras y entrega de resultados, las que guardan relación con aquellas asignadas a quienes desempeñaban el cargo de auxiliar del área de la salud, tal y como se detallaron en el Oficio OTH-INT-0087 del 16 de febrero de 2017.

De esta manera contrastadas las obligaciones contractuales con las funciones asignadas a los empleados de planta, y teniendo en cuenta lo señalado por los 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 32 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez testigos, se advierte que se demostró en debida forma que la demandante desempeñó similares actividades a las de los trabajadores de planta de la entidad.

En ese orden de ideas, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»35; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales36, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»37.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Artículo 53 de la Constitución Política. 37 Sentencia T-102 de 1995. 33 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»38, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»39.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con lo anterior, toda vez que se acreditó la existencia del cargo de auxiliar del área de la salud en la ESE Hospital San Vicente de Arauca, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquella por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.

En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. En relación con la solicitud de devolución de los aportes en salud y pensión a la contratista, debe decirse que esta es improcedente, toda vez que, tal como lo ha 38 Sentencia C-197 de 1999. 39 Sentencia SU-039 de 1997. 34 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez venido señalado esta corporación40, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal41, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»42.

En lo que tiene que ver con el trabajo suplementario, no existe dentro del expediente prueba documental de su causación, pues no es viable establecer si laboró horas extras o el número exacto de dominicales y/o festivos y los horarios en que se le asignaron. Por ende, era necesario que la interesada demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario o festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo.

Además, se echa de menos la existencia de los cuadros de turnos a los que hace referencia la demandante. En consecuencia, tal y como lo estableció el a quo, no hay lugar al reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, junto con sus recargos. Por lo analizado a lo largo de la providencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se modificarán las órdenes contenidas en los ordinales 1º, 2º y 3º, en cuanto al periodo de la existencia de la relación laboral y sus consecuenciales, el cálculo del ingreso base de cotización (IBC) pensional y la prescripción extintiva del derecho declarado. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Dilia Rosa Castillo Suárez y la entidad demandada entre enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales, salvo sus interrupciones; no obstante, no hay lugar al pago de los emolumentos prestacionales por los periodos ocurridos antes del 1° de mayo de 2013, previamente analizados, pues se encuentran prescritos.

La ESE demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora como se indicó con anterioridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 43 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 36 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez F A L L A: Primero. Modificar los ordinales 1º, 2º y 3º de la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Dilia Rosa Castillo Suárez en contra de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, los cuales quedarán así: Primero. Declarar la nulidad del Oficio GJ 368-2016 del 16 de junio de 2016, por medio del cual el director de la ESE Hospital San Vicente de Arauca le negó a Dilia Rosa Castillo Suárez la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que se derivaran de ella.

Como consecuencia de lo anterior declarar, a título de restablecimiento del derecho, la existencia de una relación laboral entre Dilia Rosa Castillo Suárez y la ESE Hospital San Vicente de Arauca durante el periodo comprendido entre enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, sin incluir las interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Segundo. Condenar al Hospital San Vicente de Arauca a reconocer a Dilia Rosa Castillo Suárez las prestaciones de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo reclamado y, en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, salvo sus interrupciones.

Como consecuencia la ESE Hospital San Vicente de Arauca deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Dilia Rosa Castillo Suárez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones para el periodo comprendido entre enero de 2007 y el 31 de mayo de 2016, salvo sus interrupciones, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

La entidad territorial deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Condenar al Hospital San Vicente de Arauca a reconocer a Dilia Rosa Castillo Suárez las diferencias que resulten entre lo que recibió aquella por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo de auxiliar del área de la salud. 37 Radicado: 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) Demandante: Dilia Rosa Castillo Suárez Tercero. Declarar la prescripción extintiva respecto de los derechos causados con anterioridad al 1° de mayo de 2013 y por lo tanto no hay lugar a su pago, excepto lo dispuesto sobre el derecho pensional.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.