Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil vientitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- Y OTROS Asunto: AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA La Sala procede a resolver el recurso de súplica presentado por la sociedad Primavera Aquacultura Ltda. contra el auto dictado el 26 de febrero de 20211, por el Despacho del magistrado sustanciador, mediante el cual negó la solicitud probatoria elevada en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 11 de septiembre de 20132, la sociedad Primavera Aquacultura Ltda., a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS), Departamento del Atlántico, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de La Magdalena (en adelante Cormagdalena) y la Corporación Autónoma del Atlántico (en adelante CRA), para que se declararan patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por los daños sufridos el 30 de noviembre de 2010, como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique a la altura del municipio de Santa Lucía. 1 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: Indice 44. 2 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: Índice 44.

ED_CUADERNO2_00INDICEEXPEDIENT EEL(.xlsx) NroActua 44. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 2 1.2. El 15 de enero de 2019 3, el Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia en la que declaró probada la excepción de fuerza mayor propuesta por los demandados y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.3.

El 29 de marzo de 20194, el apoderado judicial de la sociedad demandante, Primavera Aquacultura Ltda., interpuso recurso de apelación. Señaló que contrario a lo resuelto por el a quo en este caso, no se reunían los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad para la configuración de la fuerza mayor. Agregó que no podía pasarse por alto que las entidades públicas demandadas contaban con la información sobre las predicciones del nivel de lluvias con más de 6 meses de anticipación, de lo cual da cuenta la información remitida al proceso por el IDEAM y por la información recaudada por el Instituto de Estudios Hidráulicos y Ambientales (IDEHA) de la Universidad del Norte.

Por otra parte, como prueba de segunda instancia solicitó que se incorporara al proceso, los estudios y documentos precontractuales y contractuales del Fondo de Adaptación relativos a los “Estudios y Diseños definitivos para construcción de las obras del plan de manejo hidro sedimentológico y ambiental del sistema del canal del Dique - Informe de cambio climático, CD ID 113 HIDR INF 00-002-0, Bogotá, septiembre de 2015”.

Para la procedencia de la prueba, argumentó que con esta se demostraba que la causa del daño fue la exposición desmedida a un riesgo derivado de la realización de una obra pública en la que no se adoptaron las medidas necesarias para evitarlo. 1.4. El 31 de mayo de 20195, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

Posteriormente, el 30 de agosto de 20196, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto. 3 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: índice 44, ED_CUADERNO1_01FALLO(.pdf) Nro Actua 44. 4 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: índice 44.

ED_CUADERNO1_03RECURSOAPELACIO NP(.pdf) NroActua 44. 5 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: Índice, 8. 6 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: Índice, 9. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 3 1.5. El 1o de octubre de 20197, el apoderado de la sociedad Primavera presentó los alegatos de conclusión en los que reiteró la solicitud probatoria presentada junto con el recurso de apelación. Precisó que con esa prueba estaba demostrado que las demandadas contaban con la información rendida por el IDEAM, entidad que cuenta con la tecnología adecuada para decretar las evidencias del cambio climático, por lo que, si hubiesen actuado a tiempo el daño pudo ser evitado. 2.

Auto suplicado 2.1. El 26 de febrero de 2021 8, el Consejero Sustanciador negó la solicitud probatoria formulada en el recurso de apelación por la parte demandante. Fundamentó su decisión en que la solicitud probatoria no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 212 del CPACA, por lo que las pruebas no podían decretarse. Aclaró que la segunda instancia no supone reabrir etapas procesales ya agotadas.

Adicionalmente, indicó que la parte demandante lo que pretendía demostrar es que las entidades demandadas fueron negligentes, porque no tomaron las medidas para mitigar los riesgos hidrológicos antes de la ola invernal del 2010 y, que esas medidas solo fueron adoptadas con posterioridad a los daños. Sin embargo, como la prueba no permitía acreditar si las entidades demandadas fueron diligentes antes de la ocurrencia de los hechos, no era útil y no reunía los presupuestos de la procedencia de los artículos 167 del CGP. 2.2.

Por último, precisó que, en el presente caso, si bien corrió traslado a las partes para alegar de conclusión sin haberse pronunciado sobre las pruebas solicitadas por la parte demandante en el recurso de apelación, no se produjo ningún vicio que debiera ser corregido con la declaratoria de nulidad, tal como lo prevé el numeral 4° artículo 136 del CGP9. 7 Consultar aplicativo de Samai, Índice 44ED_CUADERNO1_21ALEGATOS- ALEGATOSDECONCLUSIÒN -CD FOLIO 1607(.pdf) NroActua 44.

Folios 18-35 del PDF. 8 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: Índice, 22. 9 Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 4 2.3. El auto mediante el cual se resolvió la solicitud probatoria fue notificado por estado electrónico el 27 de abril de 202110, el término de ejecutoria corrió entre los días 28, 29 y 30 de abril de 2021. 3. Recurso de súplica 3.1. El 30 de abril de 202111, el apoderado de la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio recurso de súplica, en el que pidió que se decrete la práctica de pruebas que solicitó el 29 de marzo de 2019. 3.2.

Indicó que como los “Estudios y diseños definitivos para la construcción de obras del plan de manejo Hidrosedimentológico y ambiental del sistema del canal del Dique”, se realizaron para el año 2015, razón por la cual la solicitud probatoria se subsume en el evento descrito en el numeral 3° del artículo 212 del CPACA. En consecuencia, como la prueba era sobreviniente y con ella pretendía demostrar que las inundaciones se pudieron evitar, a su juicio era claro que no estaba intentando reabrir una etapa probatoria. 3.3.

Aclaró que, en este caso, no se configuró el elemento de irresistibilidad, tal y como dan cuenta las pruebas aportadas, pues de ellas se puede evidenciar que en el año 2015 el Estado realizó una evaluación que demostró: (i) que se debió realizar una restauración de los ecosistemas degradados del Canal del Dique y, (ii) que, de haberse realizado esa labor, se hubiera evitado la tragedia que dio lugar a la presente demandada de reparación directa. 3.4.

Por último, aseveró que, por las razones antes expuestas, la prueba solicitada era necesaria, pertinente, conducente y útil. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insanables. 10 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: Índice, 23. 11 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 27. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 5 4.

Trámite del recurso 4.1. El 6 de mayo de 2021 12, la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación corrió traslado del recurso reposición, por el término de 3 días. 4.2. El 11 de febrero de 202213, el magistrado sustanciador confirmó el auto del 26 de febrero de 2021. Fundamentó su decisión en que el numeral 3° del artículo 212 del CPACA permite que se prueben hechos sobrevinientes y no que se decreten pruebas para acreditar hechos que ocurrieron antes de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Por ello, la segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues tiene como único fin el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación, en ese sentido, si la solicitud de pruebas en el curso de la segunda instancia no se subsume en uno de los eventos enunciados, las pruebas no podrán decretarse.

Sobre el particular, señaló que como la prueba solicitada solo se refería a las acciones que adoptaron las entidades públicas después de los efectos de la “ola invernal” -ocurrida en 2010-, tal prueba no acreditaba la conducta previa de las entidades demandadas y, por ello, no era una prueba sobreviniente. Precisó que los estudios registrados en el informe de septiembre de 2015 no demostraban la presunta negligencia de las entidades demandadas antes de la “ola invernal” suscitada en el citado año. Por último, precisó que como la prueba se refiere a hechos ocurridos antes de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, las partes no solicitaron la prueba de común acuerdo y no se negó su decreto o se dejó de practicar en primera instancia por culpa de la parte que la solicitó, por lo tanto, no se reúnen los requisitos para el decreto de la prueba en segunda instancia. Esta decisión se notificó por estado electrónico el 8 de marzo de 202214. 12 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 28. 13 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 37. 14 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 39.

Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 6 4.3. El 28 de noviembre de 202215, el Despacho dispuso que, por Secretaría, se corriera traslado del recurso de súplica, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 246 del CPACA. 4.4. El 25 de enero de 202316, la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación corrió traslado del recurso de súplica, por el término comprendido entre el 26 y 27 de enero siguiente. 4.5.

El 13 de diciembre de 202217, el apoderado del Departamento del Atlántico descorrió traslado del recurso de súplica. Manifestó que se oponía, comoquiera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Por lo tanto, es claro que el recurso de súplica no tiene vocación de prosperidad en la medida que la petición probatoria no cumple con los presupuestos establecidos en los artículos 167 y 212 del CPACA.

Por último, indicó que el recurso de súplica no puede ser utilizado como un instrumento para revivir una etapa probatoria insistiendo en la práctica de pruebas cuya pertinencia, conducencia y utilidad no está justificada. 4.6. El 25 de enero de 202318, el apoderado del Departamento del Atlántico manifestó que con el escrito radicado el 13 de diciembre de 2022 descorrió traslado del recurso de súplica.

II. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable El recurso de súplica se interpuso y sustentó el 30 de abril de 2021, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 202119. Por lo anterior, para su trámite y decisión son aplicables las disposiciones vigentes al momento de su presentación, esto es, las contenidas en la Ley 1437 de 2011 y las reformas 15 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 45. 16 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 45. 17 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 49. 18 Consultar aplicativo de Samai del Consejo de Estado: Índice, 54. 19 Publicada el 25 de enero de 2021.

Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 7 introducidas por la Ley 2080 de 2021, tal y como lo señalan los incisos finales del artículo 86 de la referida reforma20. 2. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de súplica presentado por la parte demandante de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 202121.

Según dicho literal, “el recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido. Será ponente 20 “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Se destaca. 21 “Artículo 246. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 1. Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. 3.

Los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios; los rechace o declare desiertos. 4. Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja. La súplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos.

Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; b) Si el auto se profiere en audiencia, el recurso deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el magistrado ponente dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación ordenará remitir la actuación o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de los demás sujetos procesales, sin necesidad de auto que así lo ordene. Este traslado no procederá cuando el recurso recaiga contra el auto que rechaza la demanda, o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; d) El recurso será decidido por los demás integrantes de la sala, sección o subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido.

Será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel; e) En aquellos casos en que el recurrente no sustente el recurso, el juez o magistrado ponente, de plano, se abstendrá de darle trámite”. Se resalta. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 8 para resolverlo el magistrado que sigue en turno a aquel (…)”. 3.

Procedencia del recurso de súplica 3.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2020, el recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (i) los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia;

(ii) los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 del CPACA22, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2020, cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios; (iii) los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios, los rechace o declare desiertos; y (iv) los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Al respecto, el numeral séptimo del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2020, dispone que es apelable el auto que “niegue el decreto o la práctica de prueba”.

En ese sentido, resulta procedente el recurso de súplica, comoquiera que fue dictado por el ponente durante el trámite del recurso de apelación. 4. Oportunidad del recurso de súplica En cuanto a la oportunidad para interponer el medio de impugnación, en cuestión, el literal c) del artículo 246 ibidem señala, que cuando la providencia controvertida se notifica por estado, el recurso de súplica debe interponerse en el término de los 22 Artículo 243.

Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3.

El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. (…)”. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 9 3 días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De conformidad, con lo expuesto, se evidencia que la providencia, cuya súplica se reclama, se notificó por estado electrónico el 12 de abril de 202123, por lo que el término para presentar el recurso transcurrió entre los días 13,14 y 15 de ese mes y año, habiéndose interpuesto y sustentado mediante escrito el día 15 de abril de 202124.

Por lo tanto, el mismo fue oportuno. En las condiciones analizadas, la Sala colige que se cumplen los presupuestos requeridos para pronunciarse de fondo, por lo que procederá en tal sentido. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto resulta procedente negar la solicitud probatoria presentada por la parte demandante consistente en tener como prueba de segunda instancia los estudios y documentos precontractuales y contractuales del Fondo de Adaptación relativos a los “Estudios y Diseños definitivos para construcción de las obras del plan de manejo hidro sedimentológico y ambiental del sistema del canal del Dique - Informe de cambio climático, CD ID 113 HIDR INF 00-002-0, Bogotá, septiembre de 2015”. 6.

Generalidades de la solicitud probatoria en segunda instancia El artículo 21225 del CPACA prevé la posibilidad de decretar pruebas en el trámite del recurso de apelación en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso. La anterior posibilidad constituye una oportunidad de carácter excepcional, en virtud de la cual las partes pueden solicitar pruebas en segunda instancia, en aras de nutrir el acervo probatorio obrante en el expediente, lo que redundará en beneficio de una decisión judicial que garantice las pretensiones de justicia en el caso en concreto.

Es excepcional, porque éstas únicamente se decretarán en caso de que se satisfaga 23 Samai, Índice 26. 24 Samai, Índice 27. 25 “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…)”. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 10 alguno de los supuestos taxativamente previstos en el artículo 212 del CPACA, a saber: “1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Modificado. L.2080/20221, art. 53. Cuando fuere negado si decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir con los requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

(….)” (Se resalta). Así las cosas, las pruebas en segunda instancia deben solicitarse en la oportunidad procesal a que se refiere el artículo 212 atrás señalado, su admisibilidad está sometida a un doble escrutinio pues, por una parte, deben cumplirse los requerimientos generales de toda prueba previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP)47, esto es, pertinencia, conducencia y utilidad.

Por la otra, debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA. No resultarán procedentes, entonces, solicitudes de parte a través de las cuales se pretenda subsanar el incumplimiento de los deberes procesales, ya que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tal y como lo dispone el artículo 167 del CGP48.

Ni tampoco podrá hacerse uso de esta oportunidad para reiterar peticiones de medios de prueba que fueron expresamente negados por el a quo. 7. Caso concreto 7.1. En el asunto objeto de estudio el 29 de marzo de 201926, el apoderado de la 26 Consultar aplicativo Samai del Consejo de Estado: índice 44. ED_CUADERNO1_03RECURSOAPELACIO NP(.pdf) NroActua 44.

Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 11 sociedad demandante solicitó que se incorporara al proceso, como prueba de segunda instancia, los estudios y documentos precontractuales y contractuales del Fondo de Adaptación relativos a los “Estudios y Diseños definitivos para construcción de las obras del plan de manejo hidro sedimentológico y ambiental del sistema del canal del Dique - Informe de cambio climático, CD ID 113 HIDR INF 00- 002-0, Bogotá, septiembre de 2015”.

Argumentó que con dicha prueba se demostraba que, de haberse adoptado una política de prevención y mitigación de los riesgos derivados del canal del Dique, la inundación del año 2010 se habría evitado. 7.2. El Consejero Ponente negó la solicitud probatoria. Fundamentó su decisión en que la petición no se encuadraba en ninguno de los casos previstos en el artículo 212 del CPACA.

Precisó que la segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues tiene como único fin el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación. Adicionalmente, indicó que la sociedad Primavera Aquacultura Ltda. pretendía demostrar, con la prueba solicitada, que las entidades demandadas fueron negligentes, porque no adoptaron las medidas para mitigar los riesgos hidrológicos antes de la ola invernal del 2010 y que esas medidas solo fueron adoptadas con posterioridad al daño cuya reparación se demanda.

Sin embargo, con dicha prueba no se acreditaba si las entidades demandadas fueron diligentes antes de la ocurrencia de los hechos en el año 2010, por lo tanto, la prueba no era útil ni pertinente y no reunía los presupuestos de procedencia de los artículos 167 del CGP y 212 del CPACA. 7.3. La sociedad demandante en el recurso de súplica cuestionó la decisión mediante la cual se negó la solicitud probatoria.

Con base en los siguientes argumentos: 7.3.1. Que en el presente asunto se reunía el presupuesto establecido en el numeral 3° del artículo 212 del CPACA, en la medida que pretende demostrar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad probatoria en primera instancia, pues los estudios se hicieron en septiembre de 2015, fecha para la cual Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 12 ya se había presentado la demanda y habían transcurrido las oportunidades probatorias en primera instancia. 7.3.2.

Que la prueba era sobreviniente, y con ella lo que se pretendía demostrar era que las inundaciones se pudieron evitar, por lo tanto, no estaba intentando reabrir una etapa probatoria ya finalizada. 7.3.3. Que la eximente de responsabilidad por fuerza mayor no se encontraba configurada, ya que la irresistibilidad no estaba acreditada, tal como se podía probar con el informe realizado en el año 2015 por el Fondo de Adaptación, pues se evidencia que las entidades demandadas debieron hacer una restauración de los ecosistemas y degradados del canal del Dique, desde la construcción de este y así se pudieron evitar las inundaciones que ocasionaron el daño cuya reparación se demanda.

Por último, aseveró que, por las razones expuestas, la prueba solicitada era necesaria, pertinente, conducente y útil. 7.4. Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala verificará si, como lo indicó el suplicante, se encuentra configurada la causal prevista en el numeral 3° del artículo 212 del CPACA, es decir, si se están ante hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

De igual forma, analizará si la prueba solicitada resulta conducente, pertinente y útil para su decreto. 7.5. Sobre dicho aspecto, es dable precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CPACA, las oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas en primera instancia, son las siguientes: (i) la demanda y su contestación;

(ii) la reforma de la misma y su respuesta; (iii) la demanda de reconvención y su contestación; (iv) las excepciones y la oposición de las mismas y, (v) los incidentes y su respuesta. Al respecto, revisado el expediente se evidencia que la oportunidad para pedir pruebas, en el curso de la primera instancia, adelantada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, corrió desde el 11 de septiembre de 2013, fecha en la Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 13 que se presentó la demanda, y finalizó el 8 de noviembre de 201327, día en el que venció el término de traslado de las excepciones28.

En consecuencia, para la Sala, se está ante un hecho acaecido después de trascurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia, dado que el informe fue emitido por el Fondo de Adaptación en septiembre de 2015. Por otra parte, se advierte que los estudios y documentos precontractuales y contractuales del Fondo de Adaptación relativos a los “Estudios y Diseños definitivos para construcción de las obras del plan de manejo hidro sedimentológico y ambiental del sistema del canal del Dique - Informe de cambio climático, CD ID 113 HIDR INF 00-002-0”, se relaciona un estudio técnico del cambio climático y las consecuencias hídricas en el país, especialmente en el río Magdalena y la zona costera de Colombia, así como la necesidad de la restauración del sistema del Canal del Dique, para el año 2015.

De igual forma, se evidencia que el informe hace un análisis sobre el calentamiento global, el nivel del mar, así como contiene algunos datos y consideraciones sobre el caudal del río Magdalena. Asimismo, la prueba hace algunas referencias históricas respecto de las tendencias de las precipitaciones que se han presentado en el país. Por otra parte, algunos de los datos mencionados se refieren a hechos anteriores al año 2010 y otros a hechos ocurridos con posterioridad a esa fecha.

Por lo anterior y contrario a lo establecido en el auto del 26 de febrero de 2021, la Sala concluye que la prueba solicitada en segunda instancia y varios de los hechos y datos que esta proporciona, tienen relación con el tema de prueba del presente caso, son posteriores a la oportunidad para pedir pruebas en primer grado y contribuyen a demostrar dichos hechos objeto del proceso.

Por consiguiente y en los términos del numeral 3o del artículo 212 del CPACA, resulta procedente su decreto en segunda instancia. De igual manera, la Sala considera que la prueba resulta conducente, ya que es idónea legalmente29 para acreditar los hechos que se debaten en el proceso, puesto 27 Folio 267 del cuaderno 2. 28Samai -Tribunal Administrativo de Cundinamarca-, Índice 40. 29 Parra Quijano. Jairo.

Manual de Derecho Probatorio. Décimo Sexta edición. Bogotá D.C: Librería Ediciones El Profesional. 2007. Pág. 153. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 14 que no existe limitación legal alguna para probar los elementos de la responsabilidad, así como las causales eximentes de responsabilidad que se debaten y se pretenden probar en el sub lite.

Asimismo, es pertinente, ya que tiene relación mediata30 con el tema de prueba del proceso, pues se refiere a la eventual responsabilidad de las entidades demandadas como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique a la altura del Municipio de Santa Lucía el día 30 de noviembre de 2010. Puntualmente, la prueba contribuye a determinar la eventual responsabilidad de la parte demandada, así como establecer la imprevisibilidad e irresistibilidad de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad de las demandadas.

Por último, resulta útil, ya que al margen del mérito probatorio que le otorgue el juez al momento de adoptar la decisión de fondo, en esta instancia procesal se evidencia que la prueba solicitada contribuye al análisis de la eventual responsabilidad de la Administración, así como a determinar si en este caso están presentes la irresistibilidad e imprevisibilidad como los elementos de la fuerza mayor.

Todo lo anterior conlleva a revocar la decisión del 26 de febrero de 2021, proferida por el Consejero Sustanciador mediante la cual negó la solicitud probatoria formulada por la sociedad demandante y, en su lugar, se tendrán como prueba los estudios y documentos precontractuales y contractuales del Fondo de Adaptación relativos a los “Estudios y Diseños definitivos para construcción de las obras del plan de manejo hidro sedimentológico y ambiental del sistema del canal del Dique - Informe de cambio climático, CD ID 113 HIDR INF 00-002-0”, comoquiera que se cumplen con los presupuestos del numeral 3o del artículo 212 del CPACA y, adicionalmente, es una prueba conducente, pertinente, útil.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C, Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado, 30 Oo. Cit. Pag. 154. Radicación:08001-23-33-000-2013-00136-02 (64037) Demandante: PRIMAVERA AQUACULTURA LTDA. 15

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 26 de febrero de 2021, mediante el cual se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia formulada por la sociedad Primavera Aquacultura Ltda., conforme con las razones expuestas en la parte motivan de este proveído.

SEGUNDO: TENER como prueba los estudios y documentos precontractuales y contractuales del Fondo de Adaptación relativos a los “Estudios y Diseños definitivos para construcción de las obras del plan de manejo hidro sedimentológico y ambiental del sistema del canal del Dique - Informe de cambio climático, CD ID 113 HIDR INF 00-002-0”.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado VF