47001233300020230029701 — Consejo de Estado

AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN CONTRA NEGATIVA DE MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la providencia del 18 de enero de 2024 del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y pretensiones 1. El ciudadano Humberto Enrique Arias Henao, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Carlos Alberto Pinedo Cuello como alcalde de Santa Marta, para el período constitucional 2024-2027, así como del acto que le otorgó la respectiva credencial. 2.

También solicitó la nulidad del auto de trámite 3 del 24 de noviembre de 2023, proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Santa Marta, que dispuso tener por no marcada la votación computada en favor del señor Jorge Luis Agudelo Apreza aspirante a la mencionada alcaldía. 3. En consecuencia, pretendió que se computen los 85.504 votos que obtuvo el anterior ciudadano y como consecuencia se modifique el formulario E-26 respectivo declarándolo como vencedor del certamen electoral y se le otorgue la credencial correspondiente. 4.

Finalmente, pidió que se remitan copias a la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación en contra de los señores Fabián Alberto Arrieta Baena y Ana Milena Roncallo Bernier, en su calidad de miembros de la comisión escrutadora designados, y los secretarios Luz Dary Palomino Castaño y Micaela Elena Henríquez Castillo, por la eventual comisión de delitos y faltas disciplinarias. 1.2 Hechos y omisiones 5.

Informó que la señora Carmen Patricia Caicedo Omar se inscribió como candidata a la Alcaldía de Santa Marta por el movimiento político Fuerza Ciudadana y que la inscripción correspondiente le fue revocada por el CNE mediante la Resolución 11966 Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 29 de septiembre de 2023, con ocasión de las peticiones elevadas por los señores Miguel Ignacio Martínez Olano, Diego Sánchez Morales, Vanessa Milena Bermúdez, Pablo Guillermo Gil De La Hoz, Jesús María Henríquez y Ariel Alberto Quiroga Vides. 6.

Relató que el 29 de septiembre de 2023, día en el que finalizaba el plazo de modificación de las listas de candidatos, algunos de los ciudadanos1 que solicitaron la revocatoria de la referida candidatura interpusieron recurso de reposición y solicitud de aclaración respecto de la mencionada resolución. 7. Narró que ese mismo día la agrupación política Fuerza Ciudadana revocó el aval que le confirió a la señora Carmen Patricia Caicedo Omar, para en su lugar concederlo al señor Jorge Luis Agudelo Apreza a fin de tener aspirante propio a la Alcaldía de Santa Marta. 8.

Indicó que el «Registrador Nacional en Santa Marta, negaron (sic) la inscripción de la nueva y legítima candidatura a la Alcaldía Distrital de Santa Marta, señalando simplemente que la Resolución Nº 11966 de 29 septiembre de 2023 no se encontraba en firme, por la interposición del referido recurso», aunque éste se presentó en «abierto abuso del derecho» por quienes fueron favorecidos con el anterior acto administrativo, con el fin de impedir que Fuerza Ciudadana tuviera candidato propio en la contienda electoral. 9.

Afirmó que por las anteriores circunstancias se presentó acción de tutela cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 4° Laboral de Santa Marta, que mediante auto del 9 de octubre de 2023 y a título de medida provisional, le ordenó a la RNEC que en el plazo de 12 horas adelantara las gestiones pertinentes para garantizar la participación del señor Jorge Luis Agudelo Apreza y de la agrupación política Fuerza Ciudadana en las elecciones a celebrarse el 29 de octubre de 2023. 10.

Aseveró que el 11 de octubre de 2023 los señores Hernando Zabalaeta Echeverry y Miguel Ignacio Martínez Olano, interpusieron solicitud de revocatoria del acto de inscripción del ciudadano Jorge Luis Agudelo Apreza, alegando que se realizó «de forma ilegal y extemporánea, al haberse efectuado con posterioridad al día 29 de septiembre de 2023, fecha límite para realiza (sic) modificaciones en el marco del proceso electoral, y (ii) el grado de consanguinidad con su padre el señor Jorge Agudelo Moreno, candidato al Concejo de Santa Marta por el mismo movimiento, quien renunció a dicha postulación el día 29 de septiembre de 2023 y en todo caso, antes de la inscripción de su hijo, como candidato a la Alcaldía». 11.

Indicó que «Llegado el 29 de octubre de 2023, se realizan las elecciones y el Dr. JORGE LUIS AGUDELO APREZA, conforme con los formularios E14 alcanza la suma de 85.504 siendo la opción más votada y por ende obteniendo la condición de Alcalde Electo de la ciudad de Santa Marta, frente a los 85.372 obtenidos por el candidato Pinedo Cuello». 12.

Destacó que la solicitud de revocatoria a la que se hizo alusión líneas atrás, fue negada mediante la Resolución 15731 del 22 de noviembre de 20232. 1 «los señores German Felipe Sossa Prieto, (quien afirmó ser agente oficioso de Vanessa Milena Bermúdez Llanes) y Miguel Ignacio Martínez Olano». 2 Se destaca que el numeral primero de la referida resolución indicó: « ARTÍCULO PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Tercera de Decisión Laboral, en fallo de Acción de Tutela del veinte (20) de noviembre de 2023 dentro del Radicado No. 47-001-22-05-000-2023-00340- 00 y, en consecuencia, NEGAR la solicitud de revocatoria del acto de inscripción de la candidatura a la Alcaldía distrital de Santa Marta, Magdalena, del ciudadano Jorge Agudelo Apreza, en el marco de las elecciones de autoridades locales celebradas el 29 de octubre de 2023, la cual fuera presentada por varios ciudadanos, actuación que se surte bajo el radicado No. CNE- EDG- 2023-050369 Y CNE-E-DG-2023-051073».

SEGUNDO: Como consecuencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo deprecado con observancia a los preceptos establecidos en el presente proveído.

TERCERO: LEVANTAR la medida provisional que se mantuvo vigente en la sentencia del 23 de octubre de 2023, en atención a las razones aquí ́expuestas.». 14. Subrayó que la sentencia del anterior tribunal fue objeto de aclaración, la cual fue resuelta el 1° de diciembre de 2023, «por lo que la misma solo adquirió firmeza hasta el día hábil siguiente, esto es 4 de diciembre de 2023». 15.

Indicó que mediante el auto de trámite 3 del 24 de noviembre de 2023, la Comisión Escrutadora Municipal de Santa Marta, a pesar de que no estaba en firme la mencionada sentencia del Tribunal Superior, «sin la posibilidad de interponer recursos, sin competencia alguna y en una manifiesta desviación de poder y extralimitación de facultades, resolvió de forma intempestiva terminar el escrutinio, dejar sin efectos las decisiones tomadas en los recursos a los escrutinios interpuestos en cada una de las mesas y tener como votos no marcados los 85.504 depositados por la ciudadanía de Santa Marta en favor JORGE AGUDELO APREZA». 16.

Señaló que como consecuencia de la anterior decisión, «la Comisión Escrutadora Municipal, expidió los formularios E26 finalizando los escrutinios, declarando como no marcados los 85.504 votos de los electores de JORGE LUIS AGUDELO APREZA, y dejando sin efectos los resultados de los recursos que reconfirmaban el triunfo electoral del referido candidato.». «Posteriormente, en fecha 25 de noviembre de 2023, expide el formulario E27 por lo cual, a pesar de ser el candidato perdedor, se le otorga la credencial como Alcalde Electo al Sr. CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO.». 1.3.

Concepto de la violación 17. Invocó como desconocidos los artículos 40, 83, 90, 209, 267, 311 y 365 de la Constitución Política; 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 275 inciso primero de la Ley 1437 de 2011 y; la Ley 1475 del mismo año. 18. Invocó a la luz del artículo 40.1 de la Constitución Política, «el derecho de los electores de que sus votos por JORGE LUIS AGUDELO APREZA sean contabilizados y que se le reconozca como Alcalde mayoritariamente elegido, al ser la mencionada opción la escogida por la mayoría de los ciudadanos de Santa Marta». 19.

Reprochó que se haya considerado que la inscripción de la candidatura del anterior candidato fue efectuada de manera extemporánea, aunque se realizó al amparo de una orden de tutela por la vulneración de los artículos 6, 29 y 40 superiores por parte de un funcionario de la RNEC el 29 de septiembre de 2023, que no advirtió las siguientes circunstancias: - La solicitud de inscripción se presentó oportunamente, dentro del plazo previsto en el artículo 30 de la Ley 1475 de 2011, en la fecha antes señalada a las 4:00 p.m. Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - La anterior decisión estuvo precedida de la determinación del CNE de revocar la candidatura de la señora Caicedo Omar, del retiro del aval por parte del representante legal de Fuerza Ciudadana y su correspondiente otorgamiento al señor Jorge Luis Agudelo Apreza que lo aceptó. - La resolución del CNE que revocó la candidatura de la señora Caicedo Omar quedó en firme porque la candidata afectada el mismo día que se notificó, renunció al recurso de reposición que presentó contra la misma. - Si el recurso de reposición es una garantía del derecho a la defensa de la parte que se vio afectada con la correspondiente decisión, es claro que el medio de impugnación que presentaron los ciudadanos que solicitaron la revocatoria de la candidatura, contra la Resolución 11966 de 2023 que accedió a sus peticiones, es «un evidente abuso del derecho por porte (sic) de los recurrentes, con el único y torticero interés de que la principal fuerza política de Santa Marta, a aquella que en las encuestas avaladas por la misma organización electoral informaban el contundente triunfo electoral de dicho partido, fuera retirada de la contienda, llevando incluso a que el Sr. registrador Alexander Vega, informara a la ciudadanía que la principal fuerza electoral del pueblo samario, no tendría candidato.» - Los hechos que rodearon la inscripción de la candidatura del señor Agudelo Apreza también obedecieron a que el CNE resolvió hasta el último día para modificar las listas de candidatos, la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura de la señora Caicedo Omar, «circunstancia (que) conlleva una violación a los principios de igualdad y de imparcialidad, así como al debido proceso, pues a quienes les fue resuelta la solicitud con antelación y el CNE resolvió oportunamente los recursos de reposición interpuestos, pudieron ejercer el derecho de postulación, para inscribir nuevos candidatos para el certamen electoral del próximo 29 octubre de 2023.

La vulneración a los derechos fundamentales del Movimiento Político Fuerza Ciudadana y de su nuevo candidato salta a la vista pues, por una circunstancia ajena a la voluntad de los accionantes, que el partido político quedaría sin derecho de inscribir y contar con un candidato en la ciudad de Santa Marta». 20. Señaló que la Comisión Escrutadora Municipal de Santa Marta incurrió en falta de competencia, «indebida motivación» y desviación de poder, al considerar no marcados los votos en favor del señor Agudelo Apreza. 21.

Argumentó que teniendo en cuenta que las limitaciones de los derechos políticos deben interpretarse y aplicarse de manera restrictiva, el CNE es el «órgano constitucionalmente competente para declarar que una determinada elección no cumple con los requisitos legales y/o constitucionales para estar en firme y proceder a revocarla», autoridad que el 22 de noviembre de 2023 declaró la legalidad de la inscripción de la candidatura del señor Agudelo Apreza, no solo en garantía de los derechos de este sino de los ciudadanos que votaron por él, decisión que afirma fue desconocida por la comisión escrutadora municipal, aunque había sido notificada de ella. 22.

Destacó que la comisión escrutadora invocó como fundamento de su decisión la Circular 002 del 24 de octubre de 2023 del CNE, desconociendo de una parte, que la facultad que tienen las comisiones de tener por no marcados los votos, procede exclusivamente cuando el CNE ha revocado la inscripción de las candidaturas respectivas, y de otro, que en el caso de autos la anterior autoridad resolvió que la aspiración electoral del señor Agudelo Apreza era legal.

Sobre el particular subrayó que según la sentencia T-294 de 2023 de la Corte Constitucional, «la solicitud de aclaración de una sentencia de tutela suspende la ejecutoria de la misma, hasta tanto se resuelva la solicitud». 25. Añadió que aunque la decisión del 24 de noviembre de 2023 se le haya denominado «auto de trámite» y por ende carente de recursos, contiene una decisión de fondo, consistente en que «derogó la voluntad popular de 85.504 votantes», por lo que respecto de la misma debió garantizarse el derecho de contradicción a luz de los artículos 74 de la Ley 1437 de 2011 y 29 de la Constitución Política. 26.

Por lo anterior, indicó que «al no conceder los recursos de apelación y de queja, con el argumento de estar frente a un Auto de Tramite (sic), se le vulneró el Derecho de Defensa y Contradicción del recurrente, en otro grosero y fútil acto de extralimitación de funciones de la Comisión Escrutadora Municipal». 27. De otro lado, estimó desconocidos los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica del señor Agudelo Apreza y sus electores, en la medida que fue válida la aspiración de este último, lo que fue ratificado por el CNE el 22 de noviembre de 2023, expectativa legítima que fue defraudada por la referida comisión escrutadora municipal, que desconoció «la legitimidad del triunfo de un candidato impoluto, cuya candidatura se vio surgir de urgencia ante la decisión in extremis del CNE de revocar la candidatura de su antecesor y de darle validez jurídica a la “trampa” de la oposición, avalada por la Registraduría Nacional y la organización electoral, intentando en “el escritorio”, defenestrar del poder a un candidato legítimo triunfador de las elecciones.». 28.

Destacó que el objeto de la acción de tutela fue permitir que el señor Agudelo Apreza participara en el certamen electoral, lo que en efecto ocurrió en la jornada del 29 de octubre de 2023, y que fue en ese contexto que las autoridades judiciales se pronunciaron, incluyendo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que revocó el fallo de primera instancia por una cuestión atinente a la legitimidad de la persona que solicitó el amparo, sin que en momento alguno modificara los efectos de la inscripción de la candidatura del señor Agudelo Apreza o declarara que era contraria al ordenamiento jurídico, por lo que la referida autoridad electoral extralimitándose en sus funciones le dio un alcance que no tenía la sentencia de tutela, en especial, al considerar a partir de la misma que la referida aspiración electoral no era procedente. 29.

Agregó que la señalada comisión al manifestar «que el fallo del Tribunal Superior de Santa Marta sustentó la revocatoria judicial de la candidatura de Agudelo Apreza, cuando el mismo se fundamenta en argumentos meramente adjetivos en cuanto a la legitimidad en la causa para interponer la tutela, implica, no solo un exceso de ritual al preferir la aplicación de normas procesales sobre derechos sustanciales, en este caso de rango constitucional, sino en una evidente vulneración de los mismos, no solo del candidato electo sino de sus 85.504 electores.». 30.

Finalizó considerando que se desconoció el derecho a «votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad», previsto en el artículo 23 de la Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Convención Americana sobre Derechos Humanos, del señor Agudelo Apreza y de los 85.504 ciudadanos que votaron por él. 1.4.

Solicitud de medida cautelar 31. En el mismo escrito de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, «en especial los Formularios E- 26 ALC y E-27 del 24 de noviembre de 2023, mediante el cual se hace DECLARATORIA DE ELECCIÓN como ALCALDE de la ciudad de Santa Marta para el Periodo Constitucional 2024-2027 al señor CARLOS ALBERTO PINEDO CUELLO». 32.

Como soporte de lo anterior, se remitió a los hechos y al concepto de violación expuesto en la demanda. 1.5. Trámite procesal 33. Mediante providencia del 12 de diciembre de 2023, en aplicación del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se concedió 5 días a los sujetos procesales para que se pronunciaran sobre la solicitud de suspensión provisional.

En el señalado término intervinieron: 1.5.1. Parte demandada 34. A través de apoderado se opuso a la medida cautelar pretendida por las siguientes razones: 35. Destacó que la inscripción extemporánea de la candidatura del señor Jorge Luis Agudelo Apreza y la negativa a la solicitud de revocatoria de la misma, obedeció al acatamiento de la orden de tutela proferida por el Juzgado 4° Laboral de Santa Marta, que no podían desconocer las autoridades administrativas, pero que una vez el fallo respectivo fue revocado por el superior funcional, quedó sin sustento la referida inscripción, situación que simplemente declaró la Comisión Escrutadora del referido municipio mediante el auto 03 del 24 de septiembre de 2023, por lo que acertadamente estimó que los votos en favor del referido ciudadano debían tenerse por no marcados. 36.

En ese orden de ideas, afirmó que «no hay lugar a las apreciaciones realizadas por la parte demandante al señalar que la comisión en una falta de competencia, desviación de poder y vulneración de derechos políticos, estaba decidiendo sobre la inscripción del señor AGUDELO APREZA, pues no fue la comisión escrutadora quien retrotrajo la primera orden judicial, sino que fue la autoridad jurisdiccional competente, esto es, el superior jerárquico en sede de impugnación del fallo de tutela, cuyos efectos jurídicos automáticos repercutieron en la actuación de inscripción». 37.

En lo relativo a que el pronunciamiento de la comisión escrutadora se hizo por medio de un auto de trámite que no es susceptible de recurso de apelación y con sustento en un fallo que no se encontraba ejecutoriado, aseveró que «dicha actuación no vulneró el debido proceso, toda vez que, las normas que rigen el proceso postelectoral señalan que las comisiones escrutadoras se pronunciarán mediante resoluciones con oportunidad de ser recurridas, cuando estén resolviendo reclamaciones presentadas por primera vez en la respectiva instancia artículo 166, 192 y 193 del Código Electoral-; mientras que el Auto No. 003 del 24 de noviembre de 2023 es una actuación que, como se explicó, daba cumplimiento a un fallo judicial para el efectivo impulso de la contabilización y consignación de los votos frente a una votación que no podía calificarse como válida en razón a circunstancias que la dejaron sin efectos».

Concluyó indicando que «no se advierte violación de las normas invocadas por la parte actora ni material probatorio que dé lugar a la suspensión provisional del acto acusado, por lo cual, se debe negar» ésta. 1.5.2. Consejo Nacional Electoral 40. A través de apoderado se opuso a la solicitud de suspensión provisional, «toda vez que el Consejo Nacional Electoral no ha violado disposición alguna, por el contrario, todas sus actuaciones han sido en el marco de sus funciones y con el cumplimiento de la Constitución y la Ley, teniendo en cuenta el asunto de la inhabilidad que fue objeto de estudio y cada una de las actuaciones que se derivaron en torno a la actuación administrativa y con el ejercicio de los recursos que las partes interesadas interpusieron de modo que no hubo demora en resolver la cuestión planteada ante la Corporación». 41.

En tal sentido, expuso argumentos similares a los esbozados por el demandado, atinentes a que fue en virtud de un fallo de tutela que en principio se permitió la participación del señor Agudelo Apreza en el certamen de electoral, pero que una vez revocado, no hay lugar a considerar como válida la intervención de dicho candidato, por lo que se tuvieron como no marcados los votos que obtuvo. 42.

De otra parte, alegó que no era de recibo aceptar la inscripción de la anterior candidatura, en tanto para el momento en que se presentó, el 29 de septiembre de 2023, no estaba en firme la Resolución 11966 de la misma fecha que revocó la aspiración electoral de la señora Carmen Patricia Caicedo Omar, «en virtud de los recursos de reposición interpuestos por la candidata y por terceros». 43.

Sobre el particular destacó que «(a)l momento de la inscripción del nuevo candidato para el partido político Fuerza Ciudadana en cumplimiento a (sic) orden judicial, contaba con una aspirante inscrita, así las cosas, no era procedente que se realizara una doble propuesta para alcanzar la Alcaldía de esta ciudad, ello en atención a que “desde el punto de vista constitucional, los partidos y movimientos políticos solo pueden avalar y por tanto inscribir a un solo candidato para cargos de elección unipersonales”». 44.

Añadió que «(d)e conformidad con el numeral 4 del artículo 87 del CPACA, aun cuando se hubiere desistido del recurso de reposición por parte del apoderado de la señora Caicedo Omar y que ese hubiere sido el único recurso interpuesto, la firmeza del acto administrativo solo se produciría desde el día siguiente a la notificación de la aceptación del desistimiento». 45.

Subrayó que el 29 de septiembre de 2023 venció el término para modificar la inscripción de las candidaturas, ante lo cual destacó que «las etapas establecidas en el proceso electoral, son preclusivas, es decir, no pueden ser extendidas ni reaperturadas dado que sus tiempos se encuentran reglados, como ya se señaló, en las normas que los rigen los cuales son de obligatorio acatamiento por la fecha constitucional y legalmente estipulada en la que se debe celebrar la contienda electoral.».

En cuanto a la decisión de tener como votos no marcados los obtenidos por el señor Jorge Agudelo Apreza, en virtud de un fallo judicial que revocó la decisión de efectuar su inscripción, «destacó que fue tomada por la comisión escrutadora municipal, mas no por el Registrador, quien actuó solo como secretario en cumplimiento de los preceptos normativos que regulan el proceso electoral». 48.

No obstante lo anterior, estimó que la decisión de la referida comisión «se ajusta a las directrices del Consejo Nacional Electoral en la Circular No. 002 del 24 de octubre 2023 en la cual se puso de presente a las comisiones escrutadoras locales y departamentales, cómo deberán actuar frente a la contabilización de votos de candidatos o de listas a las que se les haya revocado su inscripción, pero que hayan alcanzado a estar en la tarjeta electoral». 49.

Concluyó indicando que «La RNEC se abstendrá de realizar manifestación alguna con respecto a la medida cautelar solicitada por la parte demandante teniendo en cuenta que los cargos desplegados en la misma se centran en situaciones que se escapan del ámbito de competencia de esta Entidad, quien por ende no se encuentra legitimada para manifestarse con respecto al fondo del asunto en razón del papel meramente logístico que cumple en la contienda electoral (…)». 1.6.

Intervención de terceros 50. El ciudadano Hernando Zabaleta Echeverry solicitó su reconocimiento como tercero impugnador de la demanda. 51. Destacó que la demanda se dirigió contra «un acto de trámite proferido por la Comisión Escrutadora de Santa Marta, que como su nombre bien lo indica, es de trámite, lo que implica que no es pasible de ser demandado como lo ha establecido pacífica e inveteradamente el Consejo de Estado». 52.

Agregó «que revisada la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado, se tiene que no cumple con los presupuestos mínimos para el otorgamiento de la misma, habida cuenta que, no está razonablemente fundada y tampoco tiene apariencia de buen derecho, por cuanto se demanda un acto de trámite que no se puede demandar, su argumentación obedece a elucubraciones fantasiosas del demandante y tampoco resultaría más gravoso para el interés público negarla que concederla, de igual forma no obra una sustentación razonable sobre el particular, por lo que debe negarse dicha pretensión». 1.7.

Admisión de la demanda y negativa de la medida cautelar 53. A través de auto del 18 de enero de 2024 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda al verificar el cumplimiento de los requisitos formales, aunque precisó que la procedibilidad de solicitar la nulidad de un acto de trámite como es el N° 3 del 24 de noviembre de 2023 de la Comisión Escrutadora Municipal de Santa Marta, es un asunto que deberá abordarse en la sentencia. Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.

En cuanto a la medida cautelar la negó, argumentando en los siguientes términos, que la petición no fue debidamente sustentada jurídica y probatoriamente: «(…) se permite acotar la Sala que una vez analizados los fundamentos expuestos por la parte demandante para sustentar la procedencia del decreto de la medida cautelar deprecada, se advierte que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa de señalar en forma precisa y clara los hechos que fundamentan la infracción de las normas que se alegan transgredidas, ni los elementos de prueba que respaldan tales aseveraciones.

Al respecto, es dable iterar que los argumentos expuestos para solventar el decreto de la medida cautelar bajo el fundamento de la presunta infracción de los artículos 40, 83, 90, 209, 267, 311 y 365 de la Constitución Política, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y el artículo 275 inciso primero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no resultan suficientes en esta etapa primigenia para develar la transgresión alegada, máxime si se considera que los artículos 90, 209, 267, 311 y 365 de la Constitución Política no guardan estricta correspondencia con los tópicos que se pretenden dilucidar en el asunto sub lite, aunado al hecho de que no se argumentó en forma contundente la infracción de las demás normas señaladas en la solicitud de decreto de medida cautelar.

Así pues, es necesario precisar que de la confrontación de las normas señaladas como infringidas en la demanda en cotejo con los elementos fácticos y probatorios obrantes en el plenario no emerge con claridad la configuración de la vulneración normativa alegada en la demanda. En efecto, encuentra el Tribunal que, dentro de esta etapa primigenia del trámite procesal a surtir dentro del presente medio de control de nulidad electoral, al avocar el examen del acto de elección demandado y su confrontación con la normativa señalada como vulnerada, contrario a lo expresado por el accionante, no resulta pasible interpretar que se configura quebrantamiento normativo alguno. En efecto, a juicio de la Colegiatura es dable acotar que no fungen dentro del plenario las probanzas suficientes que permitan arribar a la inferencia de que los actos cuya suspensión se pretende, adolezcan de los vicios que se les endilgan.

(…) En este orden de ideas, los argumentos y las pruebas documentales allegadas al plenario por la parte actora, sin haber sido objeto de valoración y ponderación, resultan insuficientes para determinar con la certeza que demanda el artículo 231 del C.P.A.C.A. que los actos administrativos acusados sean vulneratorios de las normas que se invocan en la demanda.

En igual sentido, se permite acotar esta Corporación que también se plantea la infracción de disposiciones del orden supralegal, estas por su mismo contenido en extremo genérico no pueden ser vulneradas de manera directa sino a través de las disposiciones del orden legal que le dan concreción y alcance, de tal guisa que, una vez examinadas estas últimas se podrá establecer a su vez cómo se produjo la infracción de aquellas.

En tal virtud por tal aspecto mal podría la colegiatura estimar configurada la vulneración aducida. Así las cosas, advierte la Sala que en este escenario procesal no se encuentra acreditado ni existe inequívoca certeza de la vulneración de las disposiciones legales señaladas como transgredidas, al no quedar plenamente probados los supuestos fácticos de la demanda, a través del correspondiente debate probatorio, de tal suerte que no pueden entenderse vulneradas las normas de orden superior hasta tanto no se determine dentro del presente medio de control, que en efecto los vicios alegados dan lugar a acceder a las pretensiones de la demanda». 1.8.

Impugnación de la negativa de la medida cautelar 55. El 25 de enero de 2024, a los dos días siguientes de la notificación de la anterior providencia3, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la 3 Lo que tuvo lugar el 23 de enero de 2024. Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia antes descrita, argumentando que contrario a lo indicando por el juez de primera instancia, con la solicitud de medida cautelar expuso las razones de hecho y derecho por las cuales resulta procedente la suspensión provisional de los actos acusados.

Para ilustrar lo anterior, reiteró las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en la demanda. 56. Agregó que el «perjucio (sic) de mantener vigentes actos administrativos atacados son evidentes y los son, en mantener en el ejercicio de la máxima autoridad del distrito de Santa Marta, a un ciudadano cuya designación no atendió los parámetros de la democracia en Colombia, y que de esta manera vulnera los derechos a elegir de los los (sic) electores que en mayoría votaron por Jorge Agudelo Apreza, y de éste (sic) último a ser elegido en dicho cargo». 57.

En ese orden de ideas, solicitó que se revoque el auto del 18 de enero de 2024 en cuanto negó la medida cautelar y, en su lugar, que se acceda a la suspensión provisional de los actos acusados. 58. Mediante auto del 20 de febrero de 2024, el magistrado ponente concedió el recurso de apelación al considerarlo procedente y oportuno. II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 59. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 del 20214, en concordancia con lo dispuesto en el literal a) del numeral 7º del artículo 1525 ejusdem y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que negó la medida cautelar de la referencia. 2.2.

Asuntos a tratar 60. A efectos de resolver sobre este asunto particular, la Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral; y (ii) la respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, para concluir si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.2.1.

Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 61. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 4 «ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código». 5 «ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. > Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración». Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º6, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 63.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 64.

Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva. 65.

Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem7. 66.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 67.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de 6 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar8. 2.2.2.

Solución al recurso de apelación 68. El auto controvertido sostiene que la parte accionante no ilustró de manera suficiente las razones de hecho y derecho que sustentan la petición cautelar, afirmación ante la cual aquélla trajo a colación lo expuesto en el escrito de introductorio para acreditar lo contrario. 69. Al revisar éste, cuyo contenido fue sintetizado en el acápite de antecedentes, contrario a lo dicho por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se evidencian razones de hecho y derecho claras, concretas y específicas en las que sustentó la presunta ilegalidad del acto de elección, relacionada principalmente, con la forma presuntamente irregular en la que dejaron de computarse los votos consignados por la candidatura del señor Jorge Luis Agudelo Apreza de la agrupación política Fuerza Ciudadana, que afirma, fueron más de los obtenidos por el demandado, como consecuencia de entender que la inscripción de la aspiración del primero tuvo lugar después del plazo previsto en el artículo 31 de la Ley 1475 de 2011. 70.

En efecto, frente a la anterior situación la solicitud de medida cautelar desarrolla razones concretas por las que se estima incorrecto considerar que para el momento en que se pidió la inscripción de la anterior candidatura a la Alcaldía de Santa Marta, se encontraba vigente para el mismo cargo, la aspiración electoral de la señora Carmen Patricia Caicedo Omar por la referida colectividad. 71.

En contraste con lo expuesto, el auto controvertido en lugar de pronunciarse de manera puntual sobre las razones de hecho y derechos expuestos por la parte accionante, se limitó mediante afirmaciones de carácter general, a indicar que aquéllas resultaban insuficientes para acceder a la medida cautelar, sin desarrollar de manera clara, precisa y concreta los argumentos que le permitieron arribar a dicha conclusión. 72.

Por ejemplo, señala el auto controvertido que los hechos que fundamentan la petición cautelar no fueron probados, sin precisar respecto a cuáles de ellos se predica tal conclusión, aunque de manera contradictoria, al relacionar los documentos aportados con aquella, da cuenta de algunos de lo supuestos fácticos en que se sustentó la solicitud. 73.

Similar situación ocurre con las normas invocadas como desconocidas, que el auto afirmó no fueron desatendidas sin explicar las razones de su conclusión, pues se limitó a indicar que el actor no cumplió con la carga que le asiste, aunque sin perjuicio de lo que se estime durante el transcurso del proceso, deviene clara la intención de éste de ilustrar la supuesta vulneración de los derechos a elegir y ser elegido por no tenerse en cuenta los sufragios en favor del candidato de la 8 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001- 23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agrupación Fuerza Ciudadana a la Alcaldía de Santa Marta, con fundamento en la supuesta inscripción extemporánea de la candidatura, bajo un criterio de interpretación que calificó meramente formal, contrario a la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica, derechos y principios respectos de los cuales invocó algunos preceptos normativos. 74.

En ese orden de ideas, le asiste razón al recurrente al manifestar su inconformidad contra el auto que negó la petición cautelar, y que se viera forzado a transcribir las razones en que fundamenta ésta a fin de acreditar que sí sustentó fáctica y jurídicamente su solicitud. 75. Ahora bien, la anterior circunstancia no resulta suficiente para revocar la providencia impugnada y acceder a la solicitud cautelar, en tanto como se expondrá a continuación, a esta etapa de la controversia existen asuntos relevantes tanto de hecho como de derecho, que requieren esclarecerse durante el debate judicial, lo que impide considerar que el acto de elección debe suspenderse provisionalmente por contravención del ordenamiento jurídico. 76.

En aras de ilustrar la anterior situación, en primer lugar, se destaca a partir de la documentación aportada por los sujetos procesales durante el trámite de la medida cautelar, que en principio se encuentra acreditado lo siguiente: - El CNE mediante la Resolución 11966 del 29 de septiembre de 2023, aportada por el actor, revocó la candidatura a la Alcaldía de Santa Marta de la señora Carmen Patricia Caicedo Omar del movimiento político Fuerza Ciudadana, por encontrarse incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, «como quiera que es hermana del señor Carlos Eduardo Caicedo Omar, actual Gobernador de ese Departamento, y de la señora Anamaria Ortega Caicedo, los cuales han ejercido algún tipo de autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección, dentro del Distrito de Santa Marta». - Según la parte demandante, el CNE y la RNEC, el 29 de septiembre de 2023 venció el plazo para la modificación de candidaturas en virtud de la revocatoria de la inscripción de éstas, lo cual es correcto, teniendo en cuenta que los comicios para la elección de alcaldes y gobernadores se celebraron el 29 de octubre de 2023, y que el inciso 2° del artículo 31 de la Ley 1475 de 2011 reza: «Cuando se trate de revocatoria de la inscripción por causas constitucionales o legales, inhabilidad sobreviniente o evidenciada con posterioridad a la inscripción, podrán modificarse las inscripciones hasta un (1) mes antes de la fecha de la correspondiente votación.» (Se destaca). - Como lo reconocen los anteriores sujetos procesales en sus intervenciones y lo reiteró el fallo de tutela del 24 de octubre de 2023 del Juzgado 4° Laboral del Circuito de Santa Marta9, contra la Resolución 11966 del 29 de septiembre de 2023, notificada en estrados, se interpusieron recursos de reposición, de un lado, por la señora Caicedo Omar, aunque desistió del 9 Allegado por la RNEC.

En la referida providencia, a propósito de la intervención del Ministerio Público se indicó: «el apoderado de la señora PATRICIA CAICEDO OMAR interpuso en el curso de la audiencia recurso de reposición contra la resolución 11966 del 29 de septiembre de 2023, en igual sentido procedieron los señores MIGUEL MARTÍNEZ OLANO y GERMÁN SOSA PRIETO como agente oficioso de la señora VANESSA BERMÚDEZ, quienes habían formulado la solicitud de revocatoria de inscripción; sin embargo, el apoderado de la señora CAICEDO OMAR desistió del recurso, en tanto que los demás recurrentes, en especial el señor MARTÍNEZ OLANO indicó que a pesar de no estar obligado a sustentar en el curso de la audiencia, el recurso estaba dirigido a la aclaración de la decisión pues no conocía el texto íntegro de la decisión..».

Vale la pena destacar que, de conformidad con los documentos aportados con la petición cautelar y su traslado, no se cuenta con el material probatorio que permita conocer en detalle las razones y/o circunstancias que rodearon la interposición de los recursos interpuestos, así como del señalado desistimiento. - Debido a la revocatoria de la inscripción de la candidatura de la señora Carmen Patricia Caicedo Omar a la Alcaldía de Santa Marta, la colectividad Fuerza Ciudadana el 29 de septiembre de 2023 decidió reemplazarla por la postulación del señor Jorge Luis Agudelo Apreza, para lo cual acudió en la misma fecha a la RNEC10.

Según el informe rendido por esta entidad, la misma procedió a solicitarle al CNE constancia de ejecutoria de la Resolución 11966 del 29 de septiembre de 2023, que certificó que no se encontraba en firme debido a la interposición de recursos11, por lo que la Registraduría se abstuvo de efectuar la inscripción del señor Agudelo Apreza, «teniendo en cuenta que la misma no se ajustaba a las modificaciones de candidaturas que establece el artículo 31 de la Ley 1475 de 2011, pues a la fecha la Sra. Caicedo Omar figuraba como candidata inscrita al no encontrarse en firme la Resolución que revocó su candidatura»12. - Ante la negativa de la inscripción de la candidatura del señor Agudelo Apreza a la Alcaldía de Santa Marta, el ciudadano Javier José Yepes Conde en nombre propio, interpuso acción de tutela para que se le garantizara a la colectividad Fuerza Ciudadana la posibilidad de participar en las elecciones a celebrarse el 29 de octubre de 2023.

La acción judicial fue coadyuvada por el señalado candidato. Esta fue conocida por el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Santa Marta, que mediante auto del 9 de octubre de 202313, a título de media provisional dispuso lo siguiente: «ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que ACATE, en todas sus decisiones y procedimientos, la Convención Americana de Derechos Humanos y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos políticos.

En consecuencia, se ORDENA al señor RENE (sic) ALBERTO FUENTES ORTEGA, REGISTRADOR ESPECIAL, REGISTRADURÍA ESPECIAL DE SANTA MARTA - MAGDALENA o quien haga sus veces, que en el plazo perentorio de 12 horas y de manera provisional mientras se resuelve el trámite de la presente tutela, implemente medidas positivas para garantizar la participación y el derecho a la oportunidad del Partido Político Fuerza Ciudadana y su candidato en las elecciones del 29 de octubre de 2023 para el cargo de Alcalde Distrital de Santa Marta.

Deberá autorizar la inscripción del candidato del Partido Fuerza Ciudadana, asegurando que se reconozca su representación en todos los procesos y materiales electorales, garantizando su participación en igualdad de condiciones que los demás candidatos. Deberá abstenerse de tomar decisiones contrarias a la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 10 En tal sentido la parte actora allega dos oficios dirigidos a dicha entidad, uno de ellos con la anotación manuscrita de recibido: «Rdo.

Valentina Villamil. 29 Sep 2023 9:54 p.m.». 11 Sobre el particular la parte accionante adjuntó una certificación de la asesora secretaria del CNE (Adriana Milena Charari Olmos) que reza: «Que la resolución No. 11966 fue adoptada y notificada en estrados en audiencia celebrada el día de hoy 29 de septiembre 29 de 2023, que la misma no se encuentra en firme, toda vez que está pendiente la decisión de los recursos presentados en audiencia pública contra el referido acto administrativo.». 12 Extracto del informe rendido por la RNEC. 13 Allegado por la RNEC.

Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantizar cualquier otra medida para el goce efectivo del derecho a la oportunidad de participación del partido preferido por el accionante, Fuerza Ciudadana, y su candidato, hasta que se resuelva de fondo la presente acción de tutela». - En cumplimiento de la anterior orden, la Registraduría permitió la inscripción de la candidatura del señor Agudelo Apreza a la Alcaldía de Santa Marta, según se aprecia en el formulario E-7AL correspondiente, con fecha del 10 de octubre de 202314. - La referida medida provisional se tornó en definitiva, en virtud de la sentencia proferida por el mencionado juzgado el 24 de octubre de 202315, a través de la cual tuteló «los derechos políticos (sic) a elegir y ser elegido en su dimencion (sic) de oportunidad al ciudadano JAVIER JOSE (sic) YEPES CONDE, coadyuvada por JOSE AGUDELO APREZA». - El CNE mediante la Resolución N° 15731 del 22 de noviembre de 202316, resolvió una solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Agudelo Apreza, que en otras circunstancias, invocó como fundamento la inscripción irregular de ésta debido que se encontraba vigente la realizada en favor de la señora Patricia Caicedo Omar.

Esta petición fue negada por la autoridad electoral, que en los siguientes términos aclaró que aquélla fue válida en virtud de la orden de un juez de tutela: «(…) la Colegiatura desvirtúa una concomitancia de candidaturas, es decir que, en un mismo interregno coexistieron las postulaciones de la ciudadana Patricia Caicedo Omar y del ciudadano Jorge Agudelo Apreza a la Alcaldía de Santa Marta, Magdalena por parte del partido político Fuerza Ciudadana, habida cuenta que la inscripción del segundo se efectúo como una modificación de la primera postulada, lo cual se acredita a través del Acta de modificación de candidaturas o formulario E-7 como documento base del registro de la candidatura de Agudelo Apreza.

Al respecto, nótese que el registro contentivo de la segunda inscripción no se concretó a través de un formulario de inscripción de candidatos o formulario E-6. Igualmente, está probado que la modificación de marras se suscitó en razón de la revocatoria de la inscripción de la candidata Caicedo Omar a través de Resolución 11966 de 2023 dictada por esta Colegiatura, la cual fue refrendada en virtud de la medida provisional decretada por parte del Juez 4 Laboral del Circuito de Santa Marta, Magdalena dentro del trámite de la Acción de Tutela bajo radicado 2023-00280-00, medida que a la postre fue tornada en definitiva a través del fallo datado 24 de octubre de 2023 respecto del cual actualmente cursa recurso de impugnación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta.» En la Resolución 15731 se destacó que en virtud de la acción de tutela se permitió la participación del señor Jorge Agudelo Apreza en la jornada electoral del 29 de octubre de 2023, en la que «85.504» ciudadanos votaron por él «según se indicó en el preconteo efectuado por parte de la Entidad Registral17». - El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Tercera de Decisión Laboral, mediante fallo de tutela del 23 de noviembre de 202318, revocó la sentencia del 24 de octubre del mismo año del Juzgado 4° 14 Aportado por el actor. 15 Que fue allegada por la RNEC en su intervención frente a la petición cautelar. 16 También allegada por el accionante. 17 Ver www.registraduria.gov,co – Pre-conteo 18 Aportado por la RNEC en el traslado de la medida cautelar.

Para tal efecto, argumentó que la acción constitucional fue interpuesta con falta de legitimación en la causa, en favor de una persona que no es titular de los derechos amparados. Además, aclaró que si bien el señor Jorge Agudelo Apreza coadyuvó aquélla, no puede ser tenido como parte. Sobre el particular indicó: «(…) la inscripción de la candidatura del ciudadano Jorge Agudelo Apreza para la Alcaldía de esta ciudad por el período electoral 2024 a 2027 como representante del partido político Fuerza Ciudadana, no es un asunto que ataña directamente a los convocantes quienes imploran los derechos a elegir y ser elegido pero en beneficio de un tercero, esto es, el partido político a quienes les fue revocada la candidatura por no cumplir con las exigencias legales y constitucionales que allí se definieron, al punto que desistieron del recurso que la allí interesada propuso.

En otro aspecto, tampoco emerge la vulneración a los derechos de elegir y ser elegidos propuestos por la parte memorialista, en atención a lo contemplado en la jurisprudencia transcrita en líneas anteriores, en la que claramente se definió que mal se haría en interpretar el quebranto de una garantía propia, sustentada en la inobservancia de derechos que se presuman han sido resquebrajados a un tercero. En relación a la coadyuvancia del señor Agudelo Apreza, la Corte Constitucional limitó esta figura para que fuera utilizada como un apoyo de lo que se pretendiera en el mecanismo constitucional, lo que quiere decir que en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 no podría entenderse como parte en la acción, de ser así, se suscitara dentro de un mismo trámite varias acciones constitucionales, objeto y procedimiento que no correspondería a las disposiciones que se han impetrado en torno a la tutela y atendiendo el análisis que en acápite anterior se vislumbró.» - Durante el proceso de escrutinio para las elecciones a la Alcaldía de Santa Marta, la Comisión Escrutadora Municipal arguyendo el cumplimiento del mencionado fallo del Tribunal Superior del mismo distrito judicial de la misma ciudad, mediante «auto de trámite N° 3» del 24 de noviembre de 2023, calificó como no marcados los sufragios obtenidos por el ciudadano Jorge Luis Agudelo Apreza y ordenó corregir el acta E-26 «dándole la aplicación a lo dispuesto en la circular N° 002 de 2023 del Consejo Nacional Electoral».

Entre los argumentos planteados para las anteriores decisiones, se encuentran los siguiente: «Que en atención al fallo emitido por el Tribunal y en tratándose de una entidad con fuerza jurisdiccional, procede esta comisión a darle cumplimiento a la orden constitucional y a darle aplicación a lo dispuesto a la circular N° 002 de 2023 del Consejo Nacional Electoral que establece “La revocatoria de la totalidad de una lista de candidatos y/o candidatos a cargos uninominales, no representa una opción válida en la respectiva tarjeta electoral.

En consecuencia no puede computarse como voto valido (sic) o nulo si no que debe considerarse como tarjeta NO marcada, la cual carece de efecto para la fase de escrutinio”. Lo anterior en atención a que producto del fallo de tutela la candidatura del ciudadano Jorge Luis Agudelo Apreza, identificado con la Cédula de Ciudadanía (…), cambia sustancialmente su situación jurídica.

(…) Esta Comisión en el transcurrir de su actuación administrativa ha recibido apelaciones en contra de las decisiones emitidas por las comisiones zonales respecto de la causal de reclamación contenida en el numeral 9 del art. 192 del C.E., mismas que fueron resueltas y negadas precisamente por el cumplimiento de la orden judicial emitida por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, donde ordenó inscribir y mantener la candidatura del ciudadanos (sic) Jorge Luis Agudelo Apreza, por el Partido Fuerza Ciudadana.

Sin embargo y en estricto cumplimiento del fallo emitido por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Judicial de Santa Marta que retrotrae la situación y coloca en inexistencia las aspiraciones políticas del ciudadano Jorge Luis Agudelo Apreza, deja de existir la candidatura, situación que hace que los votos consignados por el mismo deban trasladarse a la figura jurídica de votos no marcados, mismos que carecen de poder vinculante, al no ser opción política alguna.

Producto de la falta de elementos que permitan surgir a la vida jurídica su candidatura, pierde de igual forma la facultad para actuar ante esta comisión, como quiera que es el mismo Código Electoral el que determina que antes (sic) las comisiones escrutadoras solo pueden presentar reclamaciones y/o peticiones los testigos, apoderado (sic) y candidatos, por lo que si el señor Agudelo Apreza no aparece acreditado como testigo con formulario E-16 como apoderado debidamente acreditado o con derecho de postulación ante esta comisión y en virtud de la ley, mucho menos es candidato, de ahí que pierda las facultades para presentar alegatos u oposiciones contra esta decisión. Así como surge la incapacidad de presentar recursos en contra de este auto, como quiera que al ser de tramite (sic) no es susceptible de nulidad o acciones contenciosas, pues es el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo el que dispone que en acciones de nulidad electoral, unicamente (sic) son susceptibles de ser sometidos a control de legalidad los actos definitivos, y en este caso será aquel que declare la elección. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el art. 75 del C.P.C.A. que dispone: “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de tramite (sic), preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. - De conformidad con el formulario E-26 ALC del 25 de noviembre de 2023 se declaró la elección del señor Carlos Alberto Pinedo Cuello como alcalde de Santa Marta con 85.372 votos.

El mismo documento reporta al candidato Jorge Luis Agudelo Apreza con 0 votos y un total de 97.781 como no marcados. 77. Como puede apreciarse, contrario a lo señalado por el a quo, varias de las circunstancias en las que fundamentó la petición cautelar sí están acreditadas, por ejemplo, la revocatoria de la candidatura Carmen Patricia Caicedo Omar y que bajo el argumento de la falta de ejecutoria de dicha decisión para el 29 de septiembre de 2023, finalmente se estimó que no era válida la inscripción que realizó la agrupación política Fuerza Ciudadana en favor del señor Jorge Luis Agudelo Apreza, discusión en la que estuvieron involucradas decisiones de tutela, de la RNEC, el CNE y de la Comisión Escrutadora Municipal de Santa Marta. 78.

Sin embargo, también se advierte que a partir de los documentos que fueron allegados con la solicitud de medida cautelar y los traslados correspondientes, existen otras situaciones que para tenerse por acreditadas requieren más elementos de juicio, por ejemplo, los términos en que algunos de los ciudadanos que solicitaron la revocatoria de la inscripción de la candidatura de la señora Carmen Patricia Caicedo Omar, interpusieron recursos de reposición contra la decisión que accedió a su petición, a fin de evaluar si le asiste o no razón a la parte accionante al predicar que esa actuación se desplegó en abuso del derecho, con el único propósito de impedir que la colectividad Fuerza Ciudadana presentara candidato propio a la Alcaldía de Santa Marta, debido a que estaba ad portas del vencimiento de la posibilidad de modificar el listado de aspirantes. 79.

Asimismo, aunque la parte actora reprochó que el CNE hasta el último día para modificar las inscripciones resolvió la petición de revocatoria de la candidatura del señor Agudelo Apreza, lo que afectó el derecho del movimiento Fuerza Ciudadana a participar en el certamen democrático, no se cuenta a instancia del debate con elementos de juicio que permitan evaluar la manera en la que procedió la autoridad electoral para resolver tales solicitudes, inclusive, se Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencia que tal aspecto podría ser un asunto a analizar, por ejemplo, en aras establecer si tiene o no relación con la validez del acto cuya nulidad se solicita. 80.

De otro lado, tampoco se cuenta con la circular N° 002 de 2023 del Consejo Nacional Electoral, que constituyó parte del fundamento normativo que tuvo en cuenta la Comisión Escrutadora Municipal de Santa Marta para argüir que debían tenerse por no marcados los votos que obtuvo el señor Jorge Luis Agudelo Apreza, como consecuencia del fallo de tutela del Tribunal Superior, documento cuyo contenido es relevante para establecer la posible configuración de los cargos planteados por el actor, que estima que a la directriz del CNE se le dio un entendimiento incorrecto, inclusive, que su aplicación conllevó falsa motivación y desviación de poder. 81.

Asimismo, se tiene que otro de los motivos de inconformidad, consiste en que la señalada comisión escrutadora se pronunció el 24 de noviembre de 2023 sin que estuviera en firme el fallo de tutela del referido Tribunal, debido a que respecto del mismo se presentó una petición de aclaración, sin embargo, de lo acontecido después de la sentencia del 23 de noviembre del mismo año, no se advierte a esta instancia de la controversia documentación que permita confirmar el dicho de la parte actora, que incluso, en el caso de verificarse, también conlleva a establecer si dicha solicitud constituía un impedimento para que la autoridad electoral interpretara que ante el levantamiento de la medida provisional, quedó sin sustento jurídico la decisión que permitió inscribir la candidatura del señor Agudelo Apreza. 82.

Los aspectos antes expuestos, atinentes al alcance de la circular N° 002 de 2023 del Consejo Nacional Electoral y los efectos del fallo de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en el trámite de escrutinio, están llamados a precisarse durante el transcurso del proceso, máxime cuando se encuentran estrechamente relacionados con la decisión de no tener como candidato al señor Agudelo Apreza en el momento previo a la declaratoria de la elección, en consecuencia, que se haya estimado que no podía realizar reclamaciones y que la votación que registró se reportara como sufragios no marcados.

Por lo tanto, surgen cuestiones relevantes que están llamadas a resolverse una vez se cuente con todo el material probatorio pertinente, que debe valorarse luego de la correspondiente contradicción. 83. Además de las anteriores consideraciones, se evidencia que uno de los aspectos medulares de la controversia consiste en establecer si se incurrió en un exceso de ritual manifiesto que atentó contra el derecho a la participación política o simplemente en la aplicación del plazo preclusivo para modificar la lista de candidatos, al haberse negado en su momento la inscripción de la candidatura del señor Jorge Luis Agudelo Apreza a la Alcaldía de Santa Marta, porque para el instante que se efectuó no estaba en firme la resolución del CNE que revocó para dicho cargo la presentación de la aspiración de la señora Carmen Patricia Caicedo Omar. 84.

A juicio de la Sala para dilucidar la anterior cuestión, se requiere que el debate continúe su curso normal, para que luego de recaudadas las pruebas necesarias y pertinentes pueda arribarse a una u otra conclusión, lo que conlleva un análisis que debido a la etapa incipiente de la controversia y los aspectos que están por esclarecerse, no puede llevarse a cabo en este momento.

Lo anterior porque si bien la parte accionante aduce que el señor Jorge Luis Agudelo Apreza obtuvo 85.504 votos, guarismo que es superior a aquel con fundamento en el cual se declaró electo como alcalde al señor Carlos Alberto Pinedo Cuello, sobre la referida cifra a esta altura de la controversia solo se cuenta con la afirmación contenida en la Resolución N° 15731 del 22 de noviembre de 2023, que a su vez citó como fundamento los datos reportados en el preconteo por la RNEC, que de un lado, tampoco han sido acreditados a instancia de la actuación, y de otro, que aun teniéndolos por ciertos, corresponden información preliminar de los escrutinios, por lo que no puede considerarse como la manifestación definitiva de la voluntad popular.

Sobre el particular, resultan ilustrativas las consideraciones contenidas en el auto del 29 de febrero de 2024 de esta Sección19: «ۛ(…) se ha precisado que el reporte de la votación que realiza la Registraduría es preliminar, comoquiera que responde a la información inicial que recibe y consolida del escrutinio, que entretanto continúa su curso normal ante las distintas comisiones, que son las que declaran formalmente el resultado de los comicios, previo estudio y resolución de las reclamaciones, peticiones de saneamiento, recursos y demás solicitudes que se pueden presentar, en virtud de las cuales la información que inicialmente fue reportada en los formularios E-14 puede variar. 101.

A luz de las anteriores consideraciones, se tiene que la información que reporta la Registraduría Nacional del Estado Civil en la etapa denominada preconteo, aunque es relevante en la medida en que da a conocer a la ciudadanía los datos que se recopilan en la etapa inicial de los escrutinios, concretamente, los suministrados por los jurados de votación, no corresponde a la consolidación definitiva y depurada de la voluntad electoral, y por tanto, no es uno de los insumos que tienen en cuenta las comisiones escrutadoras para adoptar su decisión.». 87.

Así la cosas, no resulta procedente suspender provisionalmente los actos acusados, debido a las cuestiones que tendrán que esclarecerse durante el curso normal de esta controversia, lo que impone confirmar el auto impugnado, pero por las razones desarrolladas en esta providencia. Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

CONFIRMAR el auto del 18 de enero de 2024 del Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, pero por las razones expuestas en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUIN BARRETO SUÁREZ Presidente 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 29 de febrero de 2014, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (E), Rad. 11001-03- 28-000-2024-00037-00. Demandante: Humberto Enrique Arias Henao Demandado: Carlos Alberto Pinedo Cuello, alcalde del distrito de Santa Marta, período 2024-2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00297-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx