Radicado: 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante: Emigdio Cortecero 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante EMIGDIO CORTECERO Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Decisión sin motivación. Derecho de petición. Copia de actuación disciplinaria militar. Recurso de insistencia. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Emigdio Cortecero Torres, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 13 de junio de 20221, Emigdio Cortecero instauró acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la información. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Se ruega al Honorable Consejo de Estado, TUTELAR los derechos fundamentales de acceso a la Administración de Justicia y al debido proceso, y se ordene al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia decrete a la Fuerza Aérea Colombiana la entrega de la investigación 073-2020 CACOM -SECOM 4.” 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Gerson Cortecero Arrieta perdió la vida en accidente aéreo registrado el 27 de febrero de 2020, en la vereda "El Chorro" municipio de Bojacá (Cundinamarca), mientras se desplazaba en un helicóptero HUEY II FAC 4420. 2.2. El 17 de septiembre de 2021, el señor Emigdio Cortecero, padre del fallecido, le solicitó al Comando Aéreo Nro. 4 copia de la investigación disciplinaria Nro. 073-CACOM - 4-SECOM-2020 iniciada por la muerte de su hijo. 1 Índice 1 en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante: Emigdio Cortecero 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. En Oficio del 11 de octubre de 2021, el Comando Aéreo remitió copia del auto de 8 de septiembre de 2021, mediante el cual se ordenó el archivo de las diligencias, en el marco de la Indagación Preliminar Nro. 073-2020.

En este se explicó que no procedía continuar con la investigación disciplinaria, debido a que, por una parte, no se encontró falla técnica alguna en el helicóptero en que se transportaba el hijo del actor; y a que, por la otra, no era posible jurídica ni fácticamente continuar la investigación contra el piloto ante ciertas faltas en el protocolo de emergencia (relatadas por uno de los sobrevivientes del accidente), ya que este falleció en el accidente.

Así se desprende de los siguientes fragmentos: “(…) en lo que podría estar relacionado como factor determinante del accidente aéreo, según las pruebas documentales y testimoniales recopiladas, la aeronave HUAY II, FAC 4420 no presentaba novedades técnicas registradas previo al vuelo del 27 de febrero que por mantenimiento pudieran incidir en el hecho objeto de investigación, lo cual se puede evidenciar en el registro de DATOS HISTÓRICOS DE LA AERONAVE HUEY II FAC 4420.

Al respecto refiere en diligencia de declaración el señor Teniente Coronel POLANCO SOLER YOHAN lo siguiente: ´la aeronave habla terminado su inspección de 300 horas rutinaria el día a 12 de febrero de 2020, había volado antes del accidente y después del término de la inspección 8.3 horas aproximadamente y se encontraba Aero navegable no tenían reportes de mantenimiento y su vuelo de prueba estuvo dentro de los parámetros técnicos establecidos.

Esa aeronave inclusive había volado la noche anterior sin novedad reportada´. En ese sentido, encuentra el despacho a folio 344 certificado de aeronavegabilidad N° 403 de la aeronave HUEY II 4420 vigente para la época de los hechos en consonancia con las demás pruebas objeto de estudio. En suma, a lo anterior, trae a colación este despacho lo indicado por el señor Técnico Segundo MAURICIO BOCANEGRA en declaración quien el día de los hechos le confirma verbalmente al señor Coronel Comandante del Grupo de Combate que la aeronave está lista para vuelo sin novedades.

A folio 404, del expediente, como prueba trasladada proveniente del Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar y en medio magnético, video de la simulación de vuelo del FAC 4420 y presentación de power point de las indicaciones extraídas de la tarjeta de la PFD (Primay Fligth Display) donde quedan grabadas todas las indicaciones de los instrumentos del helicóptero durante el vuelo (…) Bajo esas consideraciones y análisis probatorio, advierte el despacho que las causas del accidente no están relacionadas a factores organizacionales como falta de supervisión o acompañamiento por los involucrados de manera directa o indirecta en el proceso de la operación de vuelo que redunda en el incumplimiento de funciones o en el mantenimiento técnico del HUEY II FAC 4420 (…) En ese orden de ideas, sobre lo que pueda ser del interés del derecho disciplinario, a juicio de este despacho, aunque podría decirse que existe una presunta inobservancia de los procedimientos de emergencia en condiciones meteorológicas imprevistas por parte del Piloto Comandante de la Aeronave, quien dentro de sus funciones, entre otras debe operar la aeronave bajo los criterios dispuestos en el Manual del Operador del Equipo y demás regulaciones especiales aeronáuticas. y que existe en ese mismo sentido una presunta la conducta disciplinable relacionada con el incumplimiento de funciones establecidas en manuales de un oficial de la especialidad de vuelo que cumplía el cargo de PIL y que según su control de adiestramiento tenía las condiciones y conocimientos, así como la experiencia en el equipo con 501 horas de vuelo y aptitud psicofísica vigente, no hay forma ni en derecho ni de hecho que permita al despacho continuar con la investigación y mucho menos indilgar conducta presuntamente disciplinable por lo que de conformidad con el artículo 141 este despacho procederá a ordenar la terminación del procedimiento y consecuentemente ordenará el archivo de las diligencias.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante: Emigdio Cortecero 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

En Oficio de 7 de octubre de 2021, se negó la solicitud de copias de la investigación disciplinaria, bajo el argumento de que tal documentación gozaba de reserva legal. 2.5. El 13 de octubre de 2021, el accionante interpuso recurso de insistencia. 2.6. Mediante providencia del 12 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A (Radicado Nro. 25000-23-41- 000-2021-00982-00) declaró bien denegada solicitud de información formulada por el señor Emigdio Cortecero ante la Fuerza Aérea Colombiana.

Fundamentó su conclusión, principalmente, en que el artículo 142 de la Ley 1862 de 2017 "Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar", establece reserva de la actuación disciplinaria. Esa norma especifica que la indagación disciplinaria, las audiencias y las juntas disciplinarias militares están sometidas a reserva, mientras que los fallos son públicos.

En este orden de ideas, la autoridad judicial accionada concluyó que “como la indagación disciplinaria es de carácter reservado, la negativa de la FAC en acceder a su entrega se ajusta a los presupuestos de ley, motivo por el cual se tendrá por bien denegada la solicitud de información que formulo (sic) el peticionario”. 3. Fundamentos de la acción La parte actora sostuvo que la autoridad accionada vulneró su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, debido a que requiere la información solicitada para aportarla como prueba ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el proceso que instaurará por la muerte de su hijo.

Además, afirmó que la negativa implica la imposibilidad de conocer la verdad y de obtener justicia y reparación integral. Agregó que según el artículo 78 de la Ley 1564 de 2012 es deber de las partes "10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir." Norma que se encuentra en armonía con el artículo 173 del mismo código que dispone " El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente." Asimismo, manifestó que se transgredió su derecho a la información, porque “se trata de Información de un proceso que está ARCHIVADO, SIN QUE PUEDA DECIRSE AHORA QUE SU EXPEDICIÓN PONE EN RIESGO TEMAS NACIONAL, resultando necio tratar de entender como una investigación que ya fue archivada, pueda de alguna manera afectar temas de tanto talante, en el presente, pues lo contrario sería tanto como aceptar que en Colombia existe la justicia secreta, y, que las pruebas están reservadas con exclusividad para los órganos Judiciales, lo cual atenta contra la transparencia de la función pública y el acceso a la administración de justicia”.

También, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A no especificó qué afectación causa la entrega de copias y subrayó que, en todo caso, el suministro de la información no transgrede la seguridad nacional ni la intimidad de las personas. Y manifestó que la decisión del Tribunal no se basó en ninguna norma que regule específicamente la reserva después del archivo.

Por ende, consideró que la decisión proferida por la autoridad Radicado: 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante: Emigdio Cortecero 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial no fue motivada debidamente, conforme lo dispone el artículo 25 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, mencionó que se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 17 de junio de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por Emigdio Cortecero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A; dispuso notificar a la Fuerza Aérea Colombiana, en calidad de tercero; y ordenó efectuar las notificaciones pertinentes. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A manifestó que la parte actora no acreditó que se haya incurrido en algún defecto en la providencia del 12 de enero de 2022. Por el contrario, el accionante se limitó a transcribir el contenido de la petición que presentó ante la Fuerza Aérea Colombiana, la respuesta que esta le dio en la que se alegó la reserva legal, el trámite procesal surtido ante esta Corporación y las razones por las cuales considera que se debió resolver el recurso de insistencia de manera favorable a sus pretensiones.

Por consiguiente, manifestó que lo pretendido por la parte actora, en últimas, era emplear la acción de tutela como un recurso o instancia adicional, ya que la finalidad de la tutela interpuesta es obtener un nuevo pronunciamiento judicial. De otra forma, sostuvo que el hecho de que en el marco del recurso de insistencia no se haya accedido a la entrega de la información solicitada no implica una desprotección frente al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. La razón obedece a que el actor cuenta con la posibilidad de solicitar dicha prueba en el medio de control al que acudirá, tal como lo permiten los artículos 78, numeral 10; y 173, inciso 2 del Código General del Proceso.

Y agregó que, incluso, el tutelante puede aportar copia de las diligencias surtidas en el curso del recurso de insistencia, en particular de la petición presentada ante la Fuerza Aérea Colombiana. En el mismo sentido, explicó que según el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 el carácter reservado de una información o de determinados documentos no es oponible a las autoridades judiciales.

Por lo expuesto, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es Radicado: 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante: Emigdio Cortecero 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Tras considerar que se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala establecerá si al proferir la providencia del 12 de enero de 2022, en el trámite del recurso de insistencia Nro. 25000-23-41- 000-2021-00982-00, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A incurrió en defecto por decisión sin motivación. La Sala enmarca la inconformidad del actor en ese defecto, en tanto que aquel aseguró que la autoridad judicial accionada no motivó debidamente la decisión. 3.

Decisión sin motivación Este defecto consiste en “[e]l incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”2. La configuración del defecto debe ser analizado en cada caso concreto porque la simple divergencia de criterios entre el juez ordinario y el de tutela no permite conceder el amparo constitucional, pues se debe salvaguardar el principio de autonomía judicial del juez natural en la toma de sus decisiones3 En consecuencia, el amparo de tutela por este defecto solo procederá ante una argumentación (i) claramente defectuosa, (ii) abiertamente insuficiente o (iii) inexistente; eventos en los cuales la providencia es un mero acto de voluntad del juez o una arbitrariedad4. 4.

Análisis del caso La Sala considera que en el caso el tribunal accionado no incurrió en decisión sin motivación, dado que no se encuentra que su argumentación sea inexistente o abiertamente insuficiente. Por ende, no se considera que la providencia del 12 de enero de 2022 responda a un mero capricho del juez. Por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A explicó que la Fuerza Aérea Colombiana procedió conforme a la ley, debido a que, el artículo 142 de la Ley 1862 de 2017 establece que la indagación disciplinaria, las audiencias y las juntas disciplinarias militares están sometidas a reserva y que en cambio los fallos sí son públicos.

Así lo plasmó la autoridad judicial accionada en la providencia del 12 de enero de 2022: “Según se observa, el peticionario solicitó copia de la investigación disciplinaria 073-CACOM- 4SECOM 2020 y, en su insistencia, solicitó que se le diera copia de la indagación preliminar No. 073-2020 de 17 de septiembre de 2021. Al respecto, resulta del caso señalar que la Ley 1862 de 2017 “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”, establece. 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. 3 En este sentido ver la sentencia T-233 de 2007 proferida por la Corte Constitucional. 4 En este sentido ver la sentencia T-302 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, en donde se reiteran las consideraciones de la sentencia T-233 de 2007. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante: Emigdio Cortecero 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 142.

RESERVA DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. Está sometida a reserva la indagación disciplinaria, las audiencias y las juntas disciplinarias militares, los fallos son públicos.” (Destaca la Sala). En este orden de ideas, como la indagación disciplinaria es de carácter reservado, la negativa de la FAC en acceder a su entrega se ajusta a los presupuestos de ley, motivo por el cual se tendrá por bien denegada la solicitud de información que formuló el peticionario”.

En criterio de la Sala, el hecho de que la motivación de la providencia haya sido sucinta no implica que esta sea insuficiente, en tanto que la autoridad judicial explicó la razón por la cual consideró que la Fuerza Aérea Colombiana obró conforme a la ley. Y esta no es otra que, en virtud a la reserva de ley que pesa sobre la actuación disciplinaria en el régimen disciplinario militar.

Y aunque la parte actora aseguró que el Tribunal erró al no argumentar “en que (sic) afecta la entrega de las copias” y al no “indicar si la información solicitada afecta o no la seguridad nacional o la intimidad de las personas”, la Sección considera que tales consideraciones no eran imprescindibles para la resolución del caso. Lo realmente relevante era la existencia de una norma que cobija bajo reserva legal la información solicitada.

Al respecto, en la Sentencia C-951 de 2014 la Corte Constitucional explicó que la “restricción del derecho de acceso a la información pública solo es legítima cuando: (i) está autorizada por la ley y la Constitución; (ii) la norma que establece el límite es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva y las autoridades competentes para aplicarla, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas”.

De manera que al tratarse de un asunto expresamente sometido a reserva por parte del legislador debe entenderse, como regla general, que la restricción que pesa sobre dicha información es legítima. Se comprende, sin embargo, la inconformidad de la parte actora, en tanto que la información negada se relaciona con el accidente aéreo en que murió su hijo.

De ahí que exista un interés genuino en conocer cada una de las etapas y pruebas con base en las cuales la Fuerza Aérea Colombiana ordenó la terminación de la investigación disciplinaria. Pese a lo anterior, que exista reserva legal sobre la documentación solicitada por el actor no obsta para que aquel solicite su decreto, como prueba, en el medio de control al que acudirá ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Alternativa plausible, en tanto que el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 establece que “El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales (…) que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones”. Por consiguiente, no se considera que la decisión proferida por el Tribunal accionado lesione el derecho fundamental del actor a acceder a la administración de justicia. Aún más cuando desde el punto de vista probatorio, la documentación contenida en la investigación disciplinaria no es la única relevante, sino también otro tipo de pruebas como las testimoniales o incluso las periciales.

Con base en lo expuesto, la Sala reitera que en el caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A no incurrió en el defecto por decisión sin motivación, pues aunque su argumentación fue concisa y concreta, esta fue suficiente para respaldar su postura. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03206-00 Demandante: Emigdio Cortecero 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A lo que se agrega que no se encuentra una verdadera lesión a los derechos fundamentales del actor, debido a que la restricción a la que fue sometida su solicitud se fundamenta en la existencia de reserva legal; y a que, en todo caso, esta circunstancia no le impide acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que en ese marco procesal le es permitido solicitar la información requerida como prueba para el medio de control.

Por ende, se negarán las pretensiones formuladas por el señor Emigdio Cortecero. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Emigdio Cortecero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO