CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 16 de junio de 2022 Acción: Recurso extraordinario de revisión. Radicación: 11001032500020200066100. No. Interno: 1934-2020. Actor: Mauricio Martínez Ricardo. Demandado: Nación – Ministerio de defensa.
Asunto: Numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de revisión. I. Asunto. 1. La Sala procede a dictar sentencia1 dentro del recurso extraordinario de revisión, interpuesto por el señor Mauricio Martínez Ricardo contra el fallo proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E del 15 de marzo de 2019 que confirmó el fallo del juzgado 56 administrativo de oralidad del circuito de Bogotá del 23 de octubre de 20172, en la que se negaron las pretensiones de la demanda al no haberse demostrado la infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo acusado […].»3 Del recurso extraordinario de revisión4. 2.
El señor Mauricio Martínez Ricardo–demandante dentro del proceso originario- interpuso recurso extraordinario de revisión el 13 de marzo de 20205 contra la sentencia del 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, mediante la cual confirmó la sentencia del 23 de octubre de 2017 proferida por el juzgado 56 administrativo oral 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 22 de marzo de 2022, folio 64 del cuaderno principal del expediente y en el índice 23 del aplicativo samai-expediente digital. 2 Ver índice 21 del aplicativo samai-expediente digital. 3 Ver parte considerativa de la providencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-42-056-2016-00574-00. 4 Ver folio 9 Vto., del cuaderno principal del expediente. 5 Conforme lo establecido a índice 3 de la plataforma digital SAMAI.
Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 2 del circuito judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 110013334205620160057401, con fundamento en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, que consagra como causal: «Existir nulidad originada en la sentencia que le puso fin al proceso y contra la cual no procede recurso de apelación». 3.
Como sustento de la causal invocada sostuvo que «el juzgador Ad-quema omitió responder los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, la cual omitió el análisis de las normas que se señalan como vulneradas en la demanda, las cuales se encontraban en plena vigencia en el momento de la expedición del acto administrativo demandado y que contrario a lo afirmado en la sentencia, determinan que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una facultad discrecional absoluta, que los miembros de las Fuerzas Militares, se encuentran sometidos a un régimen especial de carrera, establecido en el artículo 217 de la Constitución Política, que permite garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan entre otros que en el caso del recurrente señor Mauricio Martínez, a pesar de haber sido admitido al Escalafón Complementario a norma aplicable a su caso es el Decreto 1495 de 2002 – artículo 11 y se le somete irregularmente a un año de prueba que está contemplado y no se les exige a todos los oficiales que solicitan el ingreso al mencionado Escalafón Complementario, vulnerando con esto, el derecho a la igualdad y al debido proceso, razonamientos por los cuales los actos demandados en el proceso originario deben ser declarados nulos.
Respuesta a la acción extraordinaria de revisión. 4. El Ministerio de Defensa Nacional fue debidamente notificado tal como se observa a índice 8 de la plataforma Samai y no contestó la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA. De la competencia. Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 3 5. Según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 2496 de la Ley 1437 de 2011 la competencia especial para su conocimiento se encuentra en cabeza del Consejo de Estado, aunado al hecho que, la providencia cuestionada se originó en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E. Problema jurídico. 6.
Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E del 15 de marzo de 2019, que confirmó el fallo del juzgado 56 administrativo de oralidad del circuito judicial de Bogotá del 23 de octubre de 2017, se encuentra inmersa en la causal de revisión consagrada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, «Existir nulidad originad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Caso en concreto frente a la causal invocada 7. Al respecto, la Sala observa que la causal invocada por el recurrente es la contenida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, esto es «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y, ésta Corporación ha sido enfática en establecer que es necesario que en esta causal concurran dos aspectos: en primer lugar, que el vicio alegado se haya configurado en el momento procesal en que se profirió la sentencia y, en segundo lugar que, el vicio invocado se haya fundamentado en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación7. 8.
También podrán alegarse como sustento del recurso de revisión aquellas nulidades ocurridas previamente a la expedición del fallo, que no pudieron ser 6 «Artículo 249. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013-02724-00 (REV). Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 4 advertidas por el recurrente durante el curso del proceso, caso en el cual el afectado deberá demostrar que no tuvo la oportunidad de manifestar la nulidad, para evitar que este medio de impugnación extraordinario se convierta en una tercera instancia en la que las partes puedan subsanar sus omisiones8. 9.
Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que se configura la causal 5ª cuando se acredita alguno de los supuestos de nulidad, previstos taxativamente en el artículo 133 del Código General del Proceso o cuando se demuestra la violación del derecho fundamental al debido proceso. Sobre el particular, el Consejo de Estado9 ha sostenido: «(…) se deducen como nulidades originadas en la sentencia, de acuerdo con el artículo 133 del Código General del Proceso las siguientes: la del numeral primero: por falta de jurisdicción y competencia; la del numeral segundo: cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia; la del numeral tercero: cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida; y, la del numeral séptimo: cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación». 10.
El Consejo de Estado a través de reiterada jurisprudencia ha venido considerando como causales de nulidad las siguientes10: a) Cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) Cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) Cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 14 Especial de Decisión, Sentencia de 13 de octubre de 2020, Radicado 2019-00119-00 (REV). 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 21 Especial de Decisión, Sentencia de 3 de abril de 2018, Radicado 2014-00251-00(REV) 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, 25 de abril de 2019, Radicado No. 11001032500020130169800 (4374-2013), consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 5 d) Cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) Cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 11.
De la misma manera se ha establecido que las anteriores causales no son taxativas, por lo cual pueden existir otros motivos de nulidad que surjan de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.
Del caso concreto. 12. En síntesis, en el caso en concreto, el señor Mauricio Martínez Ricardo sustentó la causal invocada manifestando que el Ad-quem, no analizó los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho originario del presente recurso extraordinario, al no verificar al momento de tomar dicha decisión se hubiera cumplido con la normatividad legal vigente, así como los precedentes jurisprudenciales, consintiendo que el Ejército Nacional haya dado un alcance diferente a las facultades otorgadas por la normatividad legal para decidir sobre los ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Militares, decisiones que se convierten en facultades de discrecionalidad absoluta, igualmente argumentó el recurso extraordinario de revisión reiterando los razonamientos por los cuales los actos demandados en el proceso originario deben ser declarados nulos. 13.
En la sentencia del juzgado 56 administrativo de oralidad del circuito judicial de Bogotá en su sentencia del 23 de octubre de 2017, se planteó como problema jurídico el siguiente: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 6 «Se trata de establecer si el acto administrativo acusado es nulo por haber sido expedido con infracción en las normas en que debía fundarse, fue expedido de manera irregular o con desviación de poder, al haberse retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares al demandante, a pesar de haber sido seleccionado para el ingreso al escalafón complementario». 14.
Al resolver el problema jurídico planteado el juez de primera instancia encontró acreditado el cumplimiento del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, manifestando que respecto al tiempo de servicios no hay duda de que el demandante se encontró vinculado a la institución por más de 30 años, requisito material necesario para el llamamiento a calificar servicios, sin que el buen desempeño del cargo determine una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro. 15 Igualmente sostuvo que el año de prueba a que hace referencia la parte actora no se encuentra dentro de los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1495 del 19 de julio de 2002 y, que se haya sometido al demandante a dicho periodo, no es razón suficiente para decretar la nulidad del acto administrativo acusado ya que no fue el fundamento para la expedición del mismo, ni el cumplimiento de dicho periodo a satisfacción obliga de manera alguna a la entidad a la inclusión en el escalafón complementario, pues como se le comunicó al señor Martínez en el Oficio No. 20145531044293 del 10 de noviembre de 2014 dependió de su desempeño. Y al no demostrar la infracción de las normas en que debió fundarse dicho acto administrativo procedió a negar las pretensiones de la demanda. 16.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, en el fallo de 15 de marzo de 2019, sostuvo que el retiro por llamamiento a calificar servicios cumplió con los requisitos exigidos en la norma aplicable por cuanto: «[…] i) el demandante tiene el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retiro cuenta con el concepto previo de la Junta del Ministerio de defensa Nacional y además, iii) no demostró que la decisión de retiro se diera como resultado de motivos discriminatorios o fraudulentos, advirtiendo en todo caso que el buen desempeño en sus funciones no es suficiente Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 7 para mantenerlo en la institución. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda11». 17. El revisionista, interpuso el recurso de apelación dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho insistiendo en los mismos argumentos que expuso i) infracción de norma en que debía fundarse y, ii) expedición irregular y desviación de poder y, reiteró que la entidad demandada, sin fundamento legal sometió al señor Mauricio Martínez Ricardo a un periodo de prueba para la inclusión en el escalafón complementario, pero que a pesar de haberlo superado de forma satisfactoria, se dispuso el retiro del servicio, bajo los siguientes argumentos: «[…] el acto administrativo demandado esta viciado de nulidad por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto los superiores del oficial no se ciñeron a los presupuestos establecidos en las normas legales, al exigir requisitos adicionales para ingresar al escalafón complementario, y al omitir presentar al oficial a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, para que rindiera concepto sobre el ingreso al escalafón complementario, tan pronto como el Comandante del Ejército Nacional tomó la decisión de seleccionarlo para el ingreso al mismo, mediante comunicación dirigida al Coronel MAURICIO MARTÍNEZ RICARDO, exigiendo requisitos adicionales y, luego de haber cumplido satisfactoriamente con el año de prueba revocar la decisión aduciendo razones del servicio, afirmando que su designación era una “mera expectativa”, utilizando el retiro por llamamiento a calificar servicios, como una herramienta de abuso de poder, por tanto dicho acto se encuentra viciado de nulidad.
Por otra parte en el caso sub examine, se puede observar que las autoridades competentes, actuaron con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que señala los motivos por los cuales se le ha investido de competencia, incurriendo en la causal de nulidad del acto administrativo por DESVIACIÓN DE PODER, por cuanto desborda la facultad concedida por la Constitución y la Ley, pues a pesar de haber encontrado que el Oficial reunía los requisitos para ingresar al escalafón complementario, se le exigió un requisito adicional no contemplado en la normatividad legal y luego de haber cumplido satisfactoriamente con el año de prueba, ordenan terminar el proceso para su ingreso, y consecuentemente, proponen su nombre para el retiro del servicio activo, de manera irregular y abuso de poder, motivo por el cual el acto administrativo debe ser anulado y consecuentemente se deben restablecer sus derechos vulnerados»12. 18.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, mediante sentencia de 15 de marzo de 2019 al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora dentro del medio de control de nulidad y 11 Transcripción literal del aparte de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 15 de marzo de 2019 visto a folio 15 Vto del cuaderno principal del expediente. 12 Transcripción literal del aparte del recurso de apelación interpuesto por el señor Mauricio Martínez Ricardo obrante a índice 16 del aplicativo samai-expediente digital.
Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 8 restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 1100133420562016-00574- 01 bajo el tema “RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, confirmó la sentencia del juez de primera instancia planteando como problema jurídico el siguiente: «Compete a la Sala determinar, si la Resolución No. 1025 de 24 de junio e 2016, por medio de la cual se dispuso el retiro del Coronel ® Mauricio Martínez Ricardo por llamamiento a calificar servicios, se encuentra viciada de nulidad por infracción en normas en que debía fundarse, expedición irregular y deviación de poder, en atención a que tenía derecho a pertenecer al escalafón complementario de las Fuerzas Militares». 19.
Para resolver el problema jurídico planteo la siguiente tesis: «La sala considera que el retiro por llamamiento a calificar servicios cumple con los requisitos exigidos en la norma aplicable, como quiera que i) el demandante tiene el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro ii) el acto de retiro cuenta con el concepto de la Junta del Ministerio de Defensa Nacional y además, iii) no demostró que la decisión de retiro se diera como resultado de motivos discriminatorios o fraudulentos advirtiendo en todo caso que el buen desempeño de sus funciones no es suficiente para mantenerlo en la institución. Por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda». 20.
Seguidamente y de manera extensa fundamentó la sustentación de la tesis planteada desarrollando los siguientes temas: i) el llamamiento a calificar servicios como causal de retiro no sujeta a motivación distinta que la prevista en la norma y, luego de efectuar el estudio normativo y jurisprudencial concluyó que corresponde a la parte actora y no a la entidad probar los supuestos de hecho de los cuales pretendía derivar las consecuencias jurídicas de sus pretensiones para lo cual desarrollo un recuento normativo y probatorio; ii) el escalafón complementario de las Fuerzas Militares no genera estabilidad en el cargo, concluyendo que el acto administrativo acusado se encontró conforme al ordenamiento jurídico, pues la entidad demandada fundamentó su decisión en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 21.
Para la Sala es claro que, el señor Mauricio Martínez pretende se revisen los elementos fácticos jurídicos y probatorios que se desarrollaron en el proceso originario y de esa forma crear una tercera instancia en la cual se examine la posible errada o insuficiente motivación de la sentencia del 15 de marzo de 2019 Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 9 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E y, de esta forma, se le acceda a las pretensiones que fueron negadas por la misma, siendo esto contrario al espíritu y a la finalidad del recurso extraordinario en cuestión, máxime si se tiene en cuenta que la Jurisprudencia de esta Corporación ya ha establecido que es improcedente con fundamento en causal en comento, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial13. 22.
Al revisar los argumentos que sustentaron la apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, mediante sentencia de 15 de marzo de 2019, encuentra la Sala que hay total congruencia entre lo alegado por la parte y lo resuelto por el fallador y que no hubo falta de pronunciamiento sobre ninguno de los aspectos planteados como argumento del recurso. 23.
Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra que la parte recurrente señor Mauricio Martínez Ricardo, no logró demostrar la causal de revisión invocada «Existir nulidad originada en la sentencia que le puso fin al proceso y contra la cual no procede recurso de apelación», más bien lo que pretendió fue reabrir el debate probatorio que fue objeto de estudio en el proceso originario del presente recurso extraordinario de revisión en consecuencia, declarará infundada dicha causal. 24.
Finalmente, cabe resaltar que en el caso bajo estudio no se observa una justificación que implique el reconocimiento de la condena en costas, si se tiene en cuenta que la parte demandada no hizo uso de su derecho de defensa y contradicción y toda vez que no se encuentra acreditada la causación de expensas dentro del proceso, requisito indispensable para su imposición conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General Proceso. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, 25 de abril de 2019, Radicado No. 11001032500020130169800 (4374-2013), consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Recurso extraordinario de revisión Radicación: 1100103250002020066100 Interno: 1934-2020 Actor: Mauricio Martínez Ricardo. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa 10 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Mauricio Martínez Ricardo contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, del 15 de marzo de 2019, que confirmó la sentencia proferida por el juzgado 56 administrativo de oralidad del circuito judicial de Bogotá del 23 de octubre de 2017, por lo expuesto.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Por secretaría, dejar las anotaciones en el sistema de gestión judicial y archivar el expediente. Notifíquese y cúmplase. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica En comisión con permiso CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.