Radicado: 11001-03-15-000-2021-06860-00 Asunto: Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN n.º 13 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-15-000-2021-06860-00 (9846) Demandante ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ Demandado CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ACLARACIÓN DE VOTO Por medio del presente escrito, procedo a aclarar el voto frente a la sentencia del 31 de enero de 20231, que se profirió en el proceso de la referencia. Si bien comparto el sentido de la decisión, hay dos asuntos de la providencia que, sin apartarme de lo resuelto en ella, merecen que deje sentada mi posición al respecto. Ø La causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA Esta norma consagra como causal de revisión «Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».
Al respecto, el fallo motivo de aclaración sostiene que uno de los requisitos de dicha causal consiste en que el documento ha debido existir al tiempo de dictarse la sentencia, sin que resulten admisibles documentos fechados con posterioridad a ella. El entendimiento de que la prueba debía ser preexistente deviene de la posición decantada del Consejo de Estado en relación con la causal que otrora previó el artículo 188, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, el cual solamente contenía el supuesto de prueba recobrada.
Tal requisito imponía que la prueba fuera anterior, lo cual se desprende de la definición gramatical del término «recobrar», que se refiere a «volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía».2 A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250, incluyó el verbo «encontrar» en dicha causal de revisión, cuya acepción está referida a «dar con alguien o algo que se busca o dar con alguien o algo sin buscarlo»3.
Así las cosas, es admisible que se trate de documentos respecto de los cuales la persona que es parte dentro de un proceso no tuviera consciencia de su existencia al tiempo de la sentencia, y ello puede darse incluso porque no se había producido, sin que la norma imponga una limitante en tal sentido. 1 Índice 45, expediente electrónico. 2 https://dle.rae.es/recobrar 3 https://dle.rae.es/encontrar Radicado: 11001-03-15-000-2021-06860-00 Asunto: Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Como consecuencia de lo expuesto y sin desconocer que en anteriores oportunidades acompañé ponencias que acogían la posición reiterada del Consejo de Estado en cuanto a la configuración de esta causal, he considerado que se debe hacer una nueva lectura de la norma en comento, pues aquella no señala en su tenor literal que la prueba encontrada tenga que haber existido previamente.
Es importante aclarar que esta hermenéutica no puede utilizarse para desconocer la naturaleza del recurso extraordinario de revisión. En ese sentido, no basta con que el recurrente acredite que los documentos no existían para la fecha en que se dictó la sentencia recurrida y que hubieran sido determinantes para que se tomara una decisión diferente, sino que, además, tendrá que acreditar los motivos por los que le fue imposible aportarlos al proceso en términos de una fuerza mayor, un caso fortuito o la obra de la parte contraria.
Lo anterior se acompasa con el objeto y principios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previstos por el artículo 103 del CPACA, al tiempo que atiende la finalidad del recurso extraordinario de revisión. Ciertamente, este constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias y busca el restablecimiento de la justicia material vulnerada con la providencia recurrida, cuando haya sido afectada por situaciones que no pudieron analizarse durante el proceso.
Por ello, bajo este entendimiento, tampoco se admite que el recurso en cuestión se convierta en una oportunidad para enmendar la falta de una debida diligencia probatoria, pues, en todo caso, deben aparecer demostradas las razones por las cuales fue imposible allegar los documentos encontrados oportunamente. Esta interpretación atiende la modificación de la causal de revisión como un propósito de extender la posibilidad de enmendar errores o ilicitudes cometidos en la expedición de la sentencia cuya revisión se solicita, con el fin de restituir el derecho al afectado a través de una nueva decisión, en una comprensión del documento decisivo encontrado que propende por la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley, así como la preservación del orden jurídico y el acceso efectivo a la administración de justicia. Ahora, en el caso concreto, los documentos que sustenta el recurso extraordinario de revisión que en esta oportunidad se analizaron no cumplen con los requisitos exigidos por el numeral 1 del artículo 250 del CPACA.
Las sentencias aportadas como tal, porque ciertamente carecen de la naturaleza de prueba documental que pretende imprimirles el recurrente; y el denominado «informe preliminar de avance» porque no se acreditó que resultara decisivo ni se demostró la configuración de una supuesta fuerza mayor que hubiese impedido que la parte lo allegara al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo tanto, se comparte la decisión adoptada por la Sala Especial de Decisión. Ø La fijación de agencias en derecho Aunque estoy de acuerdo con la condena en costas a la parte recurrente, considero que la fijación de agencias en derecho no debió efectuarse mediante sentencia sino por auto que dictara el magistrado ponente una vez ejecutoriada aquella.
Al respecto, lo primero que se debe precisar es que, como el CPACA no regula lo concerniente a la liquidación y ejecución de la condena en costas, en esta materia Radicado: 11001-03-15-000-2021-06860-00 Asunto: Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 debe aplicarse lo normado en el Código General del Proceso4, en los artículos 365 y 366.
Estas disposiciones permiten sostener que, aunque la condena en costas procesales se debe efectuar en la sentencia o en el auto que resuelva la actuación que las generó5, la determinación de las agencias en derecho y, en general, la liquidación de las costas procesales se realiza en un momento posterior, una vez queda ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior6.
En ese sentido, el artículo 366 del CGP, numeral 3, indica expresamente que «[…] La liquidación incluirá «[…] las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador […]». De esta manera, se tiene que la responsabilidad en la liquidación de las costas procesales fue diseñada para que se compartiera entre el secretario y el juez o magistrado sustanciador del proceso, quienes en el cumplimiento de la labor que les corresponda deben tener como premisa que solo hay lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación7.
Así pues, en un primer momento al juez o magistrado ponente le compete fijar las agencias en derecho, para lo cual debe aplicar las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta que, si en ellas se definen mínimos o rangos tarifarios, debe guiarse por criterios como «[…] la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas […]»8.
Una vez determinadas las agencias en derecho, el secretario debe realizar la liquidación de las costas procesales teniendo en cuenta9 (i) las condenas que se impusieron en los autos que resolvieron recursos, en los incidentes y en la o las sentencias; (ii) los honorarios de los auxiliares de la justicia10, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y (iii) las agencias en derecho previamente fijadas por el juzgador.
Entonces, la liquidación pasa al juez o magistrado ponente para que este la apruebe, si la encuentra correcta, o la rehaga, en caso contrario11. Visto lo anterior, en el caso objeto de juicio estimo que, si bien resultaba procedente la condena en costas y, como un componente de dicho concepto, la fijación de 4 La aplicación del Código General del Proceso en el tema debatido procede con fundamento, para algunos, en la remisión expresa que efectúa la norma especial que fija el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, para otros, en la integración normativa prevista en el artículo 306 ibidem. 5 Artículo 365, numeral 2 del Código General del Proceso. 6 Artículo 366, inciso 1 ibidem. 7 Artículo 365, numeral 8 ibidem. 8 Artículo 366, numeral 4 ibidem 9 Artículo 366, numerales 2 y 3 del Código General del Proceso. 10 El artículo 366 del Código General del Proceso señala en su numeral 3, inciso segundo que «Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.
Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará». 11 Artículo 366, numeral 1 del Código General del Proceso Radicado: 11001-03-15-000-2021-06860-00 Asunto: Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 agencias en derecho, este monto debió definirse por el consejero ponente en auto, una vez en firme la sentencia del 31 de enero de 2023.
En estos términos dejo planteadas las razones en las que fundamento la aclaración de voto. Respetuosamente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado