CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y Sergio Trujillo Jaramillo Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO - debe hacerse teniendo en cuenta las condiciones del contrato que se fijaron desde los términos de referencia que rigieron el proceso de selección / PRECIO DEL CONTRATO – puede ser estimado, pero determinable / AJUSTE AL VALOR DEL CONTRATO – no supone variación del contrato cuando es el resultado de las estipulaciones mismas del negocio jurídico / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – se da por no haber hecho el reajuste según lo definido en los términos de referencia / INTERESES DE MORA – corren desde cuando se constituyó en mora al deudor – CONDENA EN ABSTRACTO – se debe emitir porque se carece de elementos de juicio para definir el monto de la indemnización / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – para acceder a esta pretensión se deben acreditar todos los elementos que conduzcan de manera certera a realizar esa acto por vía judicial.

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La controversia versa sobre los incumplimientos que los demandantes le imputan al Distrito Capital – Secretaría de Educación, en relación con el pago del valor pactado por la ejecución del objeto del contrato de consultoría No. 226 de 2005, en tanto estiman que debió ser ajustado de conformidad con los parámetros señalados en las bases del concurso de méritos.

Además, afirman que el Distrito omitió restablecer el equilibrio económico, el cual se vio afectado por la ocurrencia de circunstancias imprevistas y ajenas a su voluntad. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 10 de marzo de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 2 SEGUNDO.- LIQUIDAR judicialmente el contrato de consultoría 226 de 27 de diciembre de 2005, el cual quedará en cero ($0) de conformidad con la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- FÍJESE por concepto de agencias en derecho a favor del Distrito Capital de Bogotá D.C. y a cargo de la parte demandante la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($5.677.260.oo).

CUARTO. - Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección liquídense los gastos procesales causados y devuélvase el monto remanente por gastos procesales a la parte actora.”1 2. El anterior proveído decidió la demanda2 presentada el 18 de diciembre de 20133, por los señores Diego Suárez Betancourt y Sergio Trujillo Jaramillo, en nombre propio y en calidad de integrantes del Consorcio Arquitectura y Educación Urbana (en adelante, conjuntamente se les denominará el Consorcio, el contratista o, simplemente, los demandantes o parte actora), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se desarrollan a continuación: Pretensiones 3.

Los demandantes formularon las siguientes pretensiones4: “PRIMERA: Que se declare que la entidad demandada incumplió el contrato de consultoría No. 226 de 2005 en el sentido de no cancelar a la sociedad demandante [sic] los honorarios de conformidad con lo establecido en el Decreto 2090 de 1989, de acuerdo con lo establecido en las bases del concurso de méritos No. SED-CPM-SCA-009-2004, ‘CONCURSO PÚBLICO PARA EL MODELO DE SISTEMA DE DISEÑO PARA LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DISTRITALES (IED)’.

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que la entidad demandada debe cancelar los honorarios del contrato No. 226 de 2005 de conformidad con lo establecido en el Decreto 2090 de 1989, de acuerdo con lo establecido en las bases del concurso de méritos No. SED-CPM-SCA-009-2004, ‘CONCURSO PÚBLICO PARA EL MODELO DE SISTEMA DE DISEÑO PARA LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DISTRITALES (IED)’.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la entidad demandada al pago del mayor valor por m2 de conformidad con el Costo Base para cobro de tarifas según el presupuesto (CBT-P) elaborado por la sociedad demandada en su anteproyecto para el colegio Instituto Técnico Industrial Piloto. De conformidad con dicho presupuesto el valor mínimo que debe pagar la entidad demandada por honorarios es la suma de $926.000 por mt2, aplicado este valor al área del colegio diseñado.

SEGUNDA SUBDISIDIARIA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la entidad demandada al pago del mayor valor por m2 de conformidad con el Costo Base para cobro de tarifas según el presupuesto (CBT-P) elaborado por la sociedad demandada en su anteproyecto para el colegio Instituto Técnico Industrial Piloto. 1 Folios 365 y 366, cuaderno del Consejo de Estado. 2 Folios 1 a 14 cuaderno 1. 3 De conformidad con el acta de recibo suscrita por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2013 (folio 14, reverso, cuaderno 1). 4 Folios 8 y 9, cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 3 Para el efecto, la entidad demandada deberá pagar el valor por mt2 que arroje el dictamen pericial que se practique para estos efectos.5 TERCERA: Que se declare que el contrato de consultoría No. 226 de 2004 [sic] sufrió un desequilibrio económico por las siguientes causas adicionales, todas totalmente ajenas a la voluntad de la sociedad demandada: 1.

Liquidación de honorarios por unidad $349.846.998 2. Liquidación de honorarios técnicos $206.409.729 3. Honorarios técnicos adicionales $6.789.288 4. Trámites de urbanismo por valor de $4.680.049 CUARTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la entidad demandada al pago de los honorarios y mayores valores derivados de la ejecución del contrato No. 226 de 2005 en una suma no inferior a QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL PESOS ($567.726.000.oo), o la suma que se demuestre en el proceso judicial.

QUINTA: Que se proceda a la liquidación del contrato de consultoría No. 226 de 2005, incluyendo los reconocimientos señalados en las pretensiones tercera y cuarta anteriores. SEXTA: Que a las sumas anteriores, se les reconozcan intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida desde que éstas se causaron hasta cuando se verifique efectivamente el pago.

SÉPTIMA: Que las sumas reconocidas a favor de la parte demandante sean debidamente actualizadas y/o indexadas hasta cuando la entidad demandada realice el desembolso correspondiente.” Hechos 4. En apoyo de sus peticiones, la parte actora relató, en síntesis, los siguientes hechos: 4.1. Señaló que, en el año 2004, el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital (en adelante, la SED o la demandada) convocó el concurso de méritos No. SED-CPM-009-2004, cuyo objeto consistió en seleccionar las mejores ofertas para elaborar los modelos de anteproyectos arquitectónicos y urbanísticos para la construcción inicial de 18 colegios en Bogotá, teniendo como meta final la construcción de 38 instituciones educativas.

Agregó que la Sociedad Colombiana de Arquitectos (en adelante SCA) fungió como organismo asesor de la SED en este concurso. 4.2. Indicó que en las bases del concurso de méritos preparadas por la SCA se contempló la realización de dos tipos de colegios: el modelo No. 1 —11 colegios en total— con capacidad para 1.410 alumnos y un área de 7.199 m2, y el modelo No. 2 —7 colegios— con capacidad para 940 alumnos y un área de 5.195 m2.

En ese mismo documento se indicó que el valor aproximado para remunerar la elaboración de los diseños sería de $176’474.280 para el modelo No. 1 y $137’941.400 para el modelo No. 2; afirmó que, con fundamento en lo anterior, el valor aproximado por 5 La Sala deja constancia de que, en la demanda, los demandantes no solicitaron la práctica de un dictamen pericial en soporte de esta pretensión. En el auto de pruebas tampoco fue decretada de oficio.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 4 m2 de los diseños era de $580.000, en cuya determinación no fue tenida en cuenta la capacidad de alumnos que podía recibir cada modelo de colegio. Dijo también que el área de cada colegio también era aproximada. 4.3.

Manifestó que los honorarios definitivos que la SED debía pagar a los consultores seleccionados en el concurso serían calculados con base en lo estipulado en la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989 —por medio del cual se adoptó el Reglamento de Honorarios para los Trabajos de Arquitectura preparado por la SCA—, lo que se determinaría con base en el presupuesto base para el cobro de tarifas (CBT-P) a la fecha de terminación y entrega del respectivo proyecto. 4.4.

Relató que, en oficio del 29 de diciembre de 2007, la SCA aclaró que el presupuesto establecido en las bases del concurso era aproximado y se calculó exclusivamente para estimar las apropiaciones presupuestales que debía hacer la SED para ejecutar los respectivos contratos que se adjudicaran, dado que las áreas definitivas de los colegios materia de diseño y los presupuestos de obra serían definidas luego de la ejecución de cada contrato. 4.5.

Narró que el 27 de diciembre de 2005, los arquitectos Diego Suárez Betancourt y Carlos Cabal Hidalgo —quienes originalmente integraban el Consorcio—, suscribieron el contrato de consultoría No. 226 de 2005, el cual tuvo por objeto completar los diseños arquitectónicos, estudios técnicos y supervisión arquitectónica de un colegio nuevo tipo modelo No. 1; agregó que, posteriormente a la suscripción del contrato, el señor Carlos Cabal Hidalgo cedió su participación en el Consorcio al arquitecto Sergio Trujillo Jaramillo, cesión que habría sido aceptada por la SED. 4.6.

Aseveró que, de conformidad con las bases del concurso, la SED debía pagar los honorarios según lo establecido en el Decreto 2090 de 1989, por lo que debía calcularlos teniendo en cuenta el área construida y el costo base para el cobro de tarifas según el presupuesto de la obra (CBT-P); no obstante, no lo hizo, sino que asignó un presupuesto fijo de $580.000 por m2 con lo cual incumplió el contrato. 4.7.

Enseguida, realizó la liquidación de los honorarios, para lo cual tuvo en cuenta el área de la Institución Educativa diseñada —8.972 m2—, a la que aplicó el modelo de CBT-P contemplado en el Decreto 2090 de 1989. Concluyó que el costo por m2 con base en el costo directo presupuestado para la construcción debió arrojar un resultado de $959.650 por m2 para una total de honorarios arquitectónicos de $349’846.998.

En apoyo de lo anterior, afirmó que, según el Decreto 2090 de 1989 y las bases del concurso, para el cálculo de los honorarios se debía tener en cuenta el presupuesto final de obra contemplado por el consultor en su proyecto. 4.8. Agregó que, como el aumento del valor de los honorarios técnicos implica un mayor valor de los estudios técnicos realizados —pues los honorarios por la elaboración de estudios técnicos se determinan aplicando un porcentaje sobre el valor de dichos honorarios—, la SED le adeuda al demandante la suma de $206’409.729 por este concepto.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 5 4.9. Expuso que, durante la ejecución del contrato se presentaron circunstancias ajenas a la voluntad del Consorcio que aumentaron los costos del proyecto.

Al respecto, señaló que el Consorcio debió adelantar gestiones durante 3 meses ante las autoridades del Distrito con el fin de obtener las licencias de urbanismo para intervenir el lote donde se ejecutaría la Institución Educativa. Estimó los costos que debió asumir por esas gestiones —que, afirmó, eran ajenas a sus compromisos contractuales— en la suma de $4’680.049. 4.10.

Manifestó que el contrato de consultoría No. 226 de 2005 estableció un factor de ajuste si el contratista requería elaborar el levantamiento topográfico del lote; dado que el Consorcio lo elaboró de ceros, la SED debió pagarle por este concepto la suma de $6’798.288, esto es, el valor total del estudio. 4.11. Por último, manifestó que el contrato de consultoría No. 226 de 2005 terminó el 4 de noviembre de 2011 y que, a la fecha, no ha sido liquidado.

Los fundamentos de derecho de la demanda 5. En el acápite de fundamentos de derecho, el Consorcio desarrolló los siguientes argumentos jurídicos en que soportan sus pretensiones: 5.1. Señaló que la SED vulneró los artículos 1602 y 1603 del Código Civil porque no dio cumplimiento a los términos del contrato. Además, incumplió con su obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato, establecido en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993. 5.2.

Manifestó que la demandada vulneró el Decreto 2090 de 1989 al que se sujetó la determinación del valor del contrato, según lo establecido en las bases del concurso. Los argumentos de defensa del demandado 6. El 17 de junio de 20146, la SED contestó la demanda para oponerse a todas las pretensiones. En su defensa, planteó las excepciones que denominó “improcedencia de las pretensiones solicitadas por la demandante” e “inexistencia de prueba de la pretensión tercera”.

Para sustentarlas desarrolló las siguientes razones: 6.1. Consideró improcedente la interpretación que hacen los demandantes en punto a la actualización de los honorarios arquitectónicos y de los estudios técnicos de la Institución Educativa. Como contexto relevante, relató que el contrato No. 226 de 2005 estuvo precedido del contrato de consultoría No. 171 de 2004 que suscribieron las mismas partes con el objeto de realizar 5 anteproyectos arquitectónicos y hacer la consultoría de los proyectos definitivos de las instituciones educativas del Distrito, con base en el anteproyecto suministrado por la SED, en lotes ubicados en las localidades de Bosa, Suba y Ciudad Bolívar, en la ciudad de Bogotá D.C. Posteriormente, las partes suscribieron el contrato No. 226 de 2005, 6 Folios 51 a 70, cuaderno 1.

La constancia de recepción por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo obra en el folio 51 del cuaderno 1. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 6 cuyo objeto fue completar los diseños arquitectónicos y estudios técnicos para un colegio nuevo de 1.410 alumnos —modelo No. 1—.

Este contrato se celebró con fundamento en que, en las bases del concurso, la SED señaló que inicialmente adjudicaría los diseños para 18 colegios pero que, según la necesidad del plan sectorial de educación, podrían ser hasta 38 colegios, uno de los cuales fue objeto del referido contrato No. 226. 6.2. Aclaró que en la cláusula séptima del contrato No. 226 de 2005 se determinó como valor la suma de $238’146.158 en la modalidad de precio global fijo y se precisó que el lote asignado para la construcción del Instituto Técnico Industrial Piloto estaría ubicado en la Carrera 35 No. 51B-87 sur del barrio Fátima, en la localidad de Tunjuelito, en Bogotá D.C. 6.3.

Señaló que el 22 de octubre de 2008, las partes suscribieron una modificación al contrato con el objeto de adicionar su valor en $57’517.593, para un total de $295’663.581, la cual estuvo motivada en dos circunstancias: (i) la necesidad de preservar el valor adquisitivo del precio pactado en el año 2005, con base en las variaciones del IPC; y (ii) en la circunstancia de que el área inicial de la Institución Educativa pactada en el contrato era de 7.199 m2, la cual terminó siendo de 8.127 m2.

Agregó que el objeto del contrato se ejecutó con normalidad y al finalizar, la SED lo recibió a entera satisfacción. 6.4. Afirmó que el 9 de febrero de 2011, el Consorcio le presentó una reclamación con el objeto de que se le reconocieran los rubros que ahora pretende judicialmente. En respuesta a dicha reclamación, la SED manifestó que, en las bases del concurso preparadas por la SCA, se aclaró que los valores de los diseños eran aproximados, pero que su liquidación definitiva se haría con base en lo establecido en el Decreto 2090 de 1989.

Con todo, precisó que la metodología para liquidar los honorarios del contrato No. 171 de 2004 fue diferente a la pactada en el contrato No. 226 de 2005, pues en el primero se convino que los honorarios serían calculados tomando como base el método de tarifas según presupuesto (CBT-P) que tenía como referente el metro cuadrado del diseño de construcción —numeral 1.2.1 del Decreto 2090 de 1989—, mientras que en el segundo, el valor se calculó tomando el promedio por el tipo de colegio en función del contrato, el cual, en este caso, fue el modelo No. 1. 6.5.

En este orden de ideas, reconoció que los honorarios del Consorcio por la elaboración de los diseños arquitectónicos debían ajustarse, pero no en la cantidad reclamada por los demandantes, sino como resultado de la diferencia entre el valor de los ajustes a los diseños finales de la Institución Educativa del contrato No. 226 de 2005 y el presupuesto asignado a este, menos las condiciones originales por metro cuadrado, para un total de $176’818.120. 6.6.

Señaló que el costo por el levantamiento topográfico estaba comprendido en el precio global pactado, por tratarse de un asunto cobijado en la obligación de realizar los estudios técnicos, por lo que, a su juicio, no debía ser reconocido. Aseveró que durante la ejecución del contrato no se presentaron circunstancias ajenas a las partes que lo desequilibraran, pues el Consorcio tuvo toda la información disponible para evaluar los riesgos derivados de la ejecución, los cuales no se exacerbaron más allá de las condiciones de normalidad y, además, el precio Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 7 del contrato fue ajustado mediante el referido otrosí modificatorio para mantener el equilibrio económico inicialmente considerado. 6.7.

Afirmó que el Consorcio no aportó las pruebas que dieran cuenta de la causación de los $6’789.288 por concepto de honorarios técnicos adicionales ni de los $4’680.049 concepto de trámites de urbanismo, por lo que no se puede acceder a su reconocimiento. Alegatos en primera instancia 7. Agotado el período probatorio7, los demandantes reiteraron que las bases del concurso eran de obligatoria observancia, por lo que debían integrar el contenido del contrato, de lo que se seguía que la liquidación de los honorarios debía regirse de conformidad con el Decreto 2090 de 1989.

Por su parte, SED insistió en los planteamientos esgrimidos en la contestación, pues señaló que los demandantes no tenían derecho a recibir las sumas de dinero que reclamaron8. Los fundamentos de la sentencia impugnada 8. Como fundamento de su decisión, el Tribunal9 consignó las siguientes razones: 8.1. Tras analizar el capítulo 9 de los términos de referencia del concurso de méritos, concluyó que en este no se estableció un valor definitivo por la ejecución del objeto del negocio jurídico, sino que se fijaron unas reglas para determinarlo y que, para el caso del contrato de consultoría No. 226 de 2005, su valor se estableció en la cláusula séptima de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2090 de 1989 —por el cual se adoptó el Reglamento de Honorarios para Trabajos de Arquitectura de la SCA—, estipulación que el Consorcio aceptó voluntariamente.

Añadió que dicha suma no era indeterminada o variable, ni fijada por valores unitarios. 8.2. Con base en lo anterior señaló que, como el valor del contrato no se estipuló en las bases que rigieron el concurso de méritos, era improcedente alegar el incumplimiento por desconocimiento de lo dispuesto en aquel documento. En consonancia, afirmó que el valor se definió al momento de suscribir el contrato con fundamento en lo establecido en las bases del concurso, por lo que, de una parte, 7 Mediante auto del 10 de marzo de 2015 proferido en audiencia inicial, el Magistrado Ponente profirió el auto de pruebas (ver folios 265 y 266, cuaderno 1), en el cual: (i) decretó todas las pruebas documentales allegadas con la demanda (ver folios 1 a 181, cuaderno de pruebas No. 2) y con la contestación (ver folios 72 a 252, cuaderno No. 1);

(ii) ofició a la SED para remitir copia de la propuesta del Consorcio en el concurso de méritos, así como las actas de entrega del anteproyecto relacionadas con el objeto de este contrato y la licencia de construcción, y (iii) ofició a la SCA para que allegara el Reglamento del Concurso de Arquitectura. En relación con el primero de los oficios, la SED lo atendió parcialmente mediante memorando del 16 de abril de 2015 (ver folios 5 y 6, cuaderno de pruebas No. 3), pues aportó la licencia de construcción y las bases del concurso, pero señaló que la propuesta del Consorcio no reposaba en la entidad, sino en la SCA.

Los documentos aportados por la SED fueron anexados al expediente (ver folios 9 a 92, cuaderno de pruebas No. 3). Por su parte, la SCA respondió al oficio y aportó el Reglamento de Concursos de Arquitectura en su versión del 27 de marzo de 2008 (ver folios 1 a 56, cuaderno de pruebas No. 4). Por último, en su decreto de pruebas, el Tribunal negó el decreto de los testimonios y el interrogatorio de parte solicitados por la SED, así como tres oficios adicionales solicitados por las partes, uno a la Universidad Nacional, otro a la SCA y otro a la SED (ver folios 265 y 266, cuaderno 1). 8 El Tribunal corrió traslado por 10 días para alegar de conclusión mediante auto proferido en la audiencia del 14 de julio de 2015 (folios 326 a 329, cuaderno 1).

La SED presentó sus alegatos el 29 de julio de 2015 (folios 331 a 345, cuaderno 1) y los demandantes mediante escrito de ese mismo día (folios 346 a 354, cuaderno 1) (los días 18, 19, 20, 25 y 26 de julio fueron inhábiles, por lo que ambos escritos fueron presentados oportunamente). 9 Ver folios 356 a 366, cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 8 la SED sí cumplió con las reglas contenidas en tales bases y, de otra, al ser dicho valor aceptado por el Consorcio, no podía ser modificado sino por acuerdo entre las partes. 8.3.

Así las cosas, la SED no incumplió el contrato porque se avino a pagar el precio pactado. 8.4. Estimó que, de conformidad con la cláusula 2.2(f) del contrato de consultoría No. 226 de 2005, el Consorcio debía llevar a cabo todos los trámites asociados a la consecución de permisos, licencias y autorizaciones necesarias para la construcción del proyecto, por lo que los costos asociados a los trámites de urbanismo estaban comprendidos dentro del valor del contrato.

Además, señaló que los demandantes no probaron que las sumas causadas por otros conceptos fueran ajenas a la remuneración pactada ni que estas hubieran sido originadas en circunstancias extrañas a las partes que se pudieran calificar como imprevisibles. 8.5. Resaltó que entre las partes no existe controversia sobre los valores efectivamente pagados por la SED con fundamento en el contrato, por lo que concluyó que la liquidación arrojaba un saldo de cero pesos, dado que la demandada pagó la totalidad de los honorarios convenidos.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 9. El 6 de abril de 2016, los demandantes interpusieron recurso de apelación10 contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que sea revocada en su integridad y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Fundaron su impugnación en los siguientes argumentos: 9.1. Afirmaron que el Tribunal llegó a su conclusión al encontrar una contradicción entre las bases del concurso y el valor determinado en la cláusula séptima del contrato, por lo cual, ante esa situación, debía prevalecer el contenido de los términos de referencia y no el texto del contrato, tal y como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 3 de febrero de 2000 (C.P. Ricardo Hoyos Duque). 9.2.

Indicaron que, en todo caso, no existía tal contradicción porque cuando la cláusula séptima fijó el valor del contrato remitió a las bases del concurso, de lo que debía interpretarse que dicho valor era determinable con base en los términos de referencia, esto es, con fundamento en el Decreto 2090 de 1989. Agregaron que la metodología establecida en dicho decreto es de ineludible observancia, pero que sobre este aspecto el Tribunal guardó silencio. 9.3.

Insistieron en que los términos de referencia eran de obligatorio cumplimiento para determinar el valor de los honorarios derivados de la ejecución del contrato y 10 La sentencia del 10 de marzo de 2016 fue notificada mediante la remisión, el 16 de marzo de 2016, de sendos mensajes de datos a las partes y al Ministerio Público y de conformidad con el artículo 203 del CPACA.

De la recepción de los respectivos mensajes dejó constancia la Secretaría del Tribunal. La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito del 6 de abril de 2016, dentro del término de 10 días establecido en el artículo 247 CPACA (la semana santa en 2016 corrió entre el 19 y el 27 de marzo y los días 2 y 3 de abril fueron inhábiles).

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 9 que no podía admitirse que la SED se apartara de ellos, lo que comportaba una conducta contraria al principio de la buena fe. 10. Mediante auto del 25 de 2016, el Tribunal concedió el recurso de apelación11 y a través de auto del 3 de marzo de 2017 se admitió12.

No se solicitaron ni decretaron pruebas en segunda instancia. El 3 de mayo de 201713, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión14. En sus alegatos15, la SED solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia en la medida en que el Consorcio aceptó el contenido del contrato, por lo que estaba vinculado a sus términos. Tanto los demandantes como el Ministerio Público guardaron silencio16.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 11. Antes de fijar el objeto de la apelación, la Sala estima pertinente precisar que la razón que soportó la decisión del a quo no partió, como supone la parte recurrente, de una supuesta contradicción entre lo definido en las bases del concurso y lo estipulado en la cláusula séptima del contrato; al contrario, lo que señaló el Tribunal fue que para fijar el valor del contrato de forma definitiva —no variable ni reajustable o a precios unitarios— la SED habría tenido en cuenta los requisitos que se establecieron para tales efectos en dichas bases, por lo cual concluyó que no hubo incumplimiento, en tanto, en estas condiciones, la demandada no estaba obligada a reconocer a los demandantes un mayor valor que el estipulado en tal cláusula.

De manera que, en este punto no se observa una confrontación real de cara a las razones expresadas por el a quo como soporte de su decisión, pues no hay conexión entre lo que se afirma en el recurso con los fundamentos de la determinación que se adoptó en primera instancia. No obstante, el análisis de las razones de la apelación no se supera con este solo aserto, en tanto, a la par de este argumento, la parte recurrente mostró claramente su inconformidad con el entendimiento que en la sentencia se le otorgó a la cláusula séptima, pues señaló que en esta no se pactó un valor fijo inmodificable, sino que, al ser leída en consonancia con las bases del concurso, se debía concluir que se trató de un valor estimativo que debía ser reajustado según se había dispuesto en tales bases. 12.

Es decir, tanto el Tribunal como la parte recurrente coinciden en que la cláusula séptima del contrato está integrada con lo establecido en las bases del concurso en relación con la remuneración de los honorarios del consultor; no obstante, con lo que disienten los apelantes es con la interpretación del a quo, según la cual dicha cláusula ya llevaba implícita la aplicación de las reglas indicadas en tales bases y que, por tanto, el valor pactado era inmodificable, pues, en su entender, la lectura 11 Folio 379, cuaderno del Consejo de Estado. 12 C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, folio 384, cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folio 404, cuaderno del Consejo de Estado. 14 El 15 de mayo de 2017 se corrió traslado por Secretaría, por lo que los 10 días vencían el 30 de mayo de 2017 15 La parte demandada presentó sus alegatos de segunda instancia mediante escrito del 26 de mayo de 2017 (folios 407 y 408, cuaderno del Consejo de Estado). 16 Ver constancia secretarial que obra a folio 409 del cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 10 de esas reglas conducen a una conclusión opuesta, esto es, a que el precio pactado era estimativo y debía reajustarse. 13. En consecuencia, la Sala concluye que el último de los mencionados aspectos es el que en verdad soporta la inconformidad de los recurrentes frente a la sentencia de primera instancia, en tanto es el que ataca de manera frontal la ratio decidendi del fallo que se impugna; por tanto, es el que se tendrá en cuenta para fijar el objeto de la apelación que será resuelto en esta instancia. 14.

Precisado lo anterior, se colige que en esta oportunidad a la Sala le corresponde definir si: (i) previa aplicación de las reglas señaladas en las bases de concurso, en la cláusula séptima del contrato se pactó un precio fijo e inmodificable, y si, por tanto, al haberse negado la SED a reajustarlo según lo señalado en el Decreto 2090 de 1989 no incurrió en incumplimiento; o si, en cambio, dicho valor era meramente estimativo y debía ajustarse según lo dispuesto en esas mismas bases.

Con fundamento en lo anterior se definirá si (ii) la SED incumplió el contrato de consultoría No. 226 de 2005 por no haberle pagado al Consorcio el reajuste de los honorarios por la elaboración de los diseños arquitectónicos y los estudios técnicos con fundamento en los parámetros establecidos en las bases del concurso de méritos y en el Decreto 2090 de 1989.

Si la respuesta es afirmativa, se deberá estudiar si: (iii) la SED debe pagarle al Consorcio el valor del reajuste reclamado, más los intereses moratorios que se causaron como consecuencia del anotado incumplimiento, y, por último, si (iv) como consecuencia de esas declaraciones, debe modificarse la liquidación del contrato de consultoría que realizó el Tribunal. 15.

En el recurso no se formularon reparos ni razones de disenso contra lo resuelto por el Tribunal en relación con la cuestión sobre el desequilibrio económico del contrato referido a la causación de los costos por trámites de urbanismo y de honorarios técnicos adicionales —asociado este último a la elaboración del levantamiento topográfico del inmueble en el que se construiría la Institución Educativa—, sino que concentraron su apelación respecto de las conclusiones relacionadas con la liquidación de los honorarios estipulados en el contrato por la elaboración de los diseños arquitectónicos y los estudios técnicos para el Instituto Técnico Industrial Piloto. 16.

En consonancia con lo anterior y, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)17, el objeto de la apelación debe circunscribirse al estudio de los reproches del recurrente. Por lo tanto, se excluirá del análisis del objeto de la apelación la pretensión tercera relacionada con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en punto a las circunstancias externas e imprevisibles que acaecieron durante la ejecución del contrato, concretamente, la elaboración del estudio topográfico y los trámites de urbanismo supuestamente adelantados por el Consorcio, porque aunque fueron negados en primera instancia18, no se insistió en ellos en la impugnación. 17 El inciso primero del artículo 328 del CGP establece que “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” 18 Así se desprende del numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia que dispuso “NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 11 17. También debe precisarse que, según se desprende de la causa petendi alegada en la demanda, las pretensiones dirigidas contra la SED están fundadas en un juicio de reproche sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y no en la ocurrencia de circunstancias imprevisibles ajenas a la voluntad de las partes.

Por ende, dado que la controversia está asociada a alegaciones sobre incumplimientos del contrato de consultoría No. 226 de 2005 en cabeza de la SED, la Sala abordará el análisis del caso desde esta perspectiva y no desde la del rompimiento del equilibrio económico del contrato19. Análisis del caso La determinación sobre el precio del contrato de consultoría No. 226 de 2005 18.

Al resolver en primera instancia el conflicto planteado por la parte actora, el Tribunal estimó que, con fundamento en las bases del concurso, en el contrato se calculó y estableció un valor fijo e inmodificable por la ejecución de las labores de consultoría, condición que habría sido aceptada por los demandantes sin reserva alguna, por lo que este pacto no podía ser anulado sino por acuerdo entre ellas, lo que, al no estar probado, debía tenerse por vinculante y condujo a negar la pretensión de incumplimiento en contra de la SED20. 19.

A juicio de los demandantes el planteamiento del Tribunal no es acertado, en tanto afirman que, en línea con las bases del concurso: (i) el valor de los honorarios arquitectónicos pactados en la cláusula séptima era aproximado y debía ajustarse de conformidad con lo establecido en el Decreto 2090 de 1989 por remisión de los términos de referencia, esto es, teniendo en cuenta el presupuesto para construir la Institución Educativa y el área —en metros cuadrados— de los diseños definitivos.

Agrega que, conforme esta operación, el valor de los honorarios por metro cuadrado debió ser de $959.650 y no de $580.000 como se calculó en el contrato, por lo que la suma que debió pagar la SED por este concepto es equivalente a $349’846.998 —pues el área final diseñada de la Institución Educativa fue de 8.972 m2—; y (ii) que el valor de los estudios técnicos, compuesto por los estudios de presupuesto, programación, suelos, estructura, electricidad, voz y datos e hidráulicos e hidrosanitarios, debió ser de $206’409.729 porque los honorarios por la elaboración de cada documento estaban basados en porcentajes variables aplicados al valor total de los honorarios arquitectónicos, que debieron ser mayores. 20.

Para desatar esta controversia, la Sala analizará el contenido de los términos de referencia del concurso de méritos convocado por la SED, el contrato de consultoría No. 226 de 2005 y los demás documentos que obran en el expediente. 19 La Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes — teoría de la imprevisión— o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración —como es el caso del hecho del príncipe y del ius variandi—.

Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Sección: sentencia del 25 de julio de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Subsección A (Exp. 41.297), sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Subsección B (Exp. 44779) y sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Subsección A (Exp. 50.907). 20 Folio 362, cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 12 1. La etapa precontractual – las bases del concurso 21. De conformidad con el documento titulado “Concurso Público de Anteproyecto Arquitectónico para la Elaboración del Modelo de Sistema de Diseño para las Instituciones Distritales (IED)”21 (bases del concurso) elaborado por la SCA para el periodo septiembre a diciembre de 2004, la SED convocó el concurso de méritos No. CPM-SED-SCA-009-2004 para seleccionar a los consultores que elaborarían los “modelos de anteproyectos arquitectónicos y urbanísticos – (Modelos de Sistemas Básicos de IED) para la construcción inicial de 18 colegios Distritales en Bogotá, dentro de lo establecido por el Plan Seccional de Educación, cuya meta total es la construcción de 38 Colegios (4 en ejecución) en el período 2004-2008)”22. 22.

Los consultores que resultaran seleccionados celebrarían con la SED un número de contratos de consultoría, determinado por el lugar que ocuparan en el concurso, con el objeto de desarrollar los diseños arquitectónicos de las instituciones educativas que requiriera la SED, cuyo número inicial era 18 pero podía ser hasta de 38 en función de las necesidades del Plan Seccional de Educación23. 23.

La SED dispuso en las bases del concurso que los anteproyectos que elaboraran los consultores debían ceñirse a dos modelos de instituciones educativas distritales, de la siguiente manera: “[e]l concurso a nivel de anteproyectos se define como Sistemas Básicos del nuevo modelo de la Institución Educativa Distrital (IED), inicialmente para 11 colegios con capacidad para 1.410 alumnos (1.770 alumnos con rotación), en área de 7.199 m2 cada uno y para 7 Colegios con capacidad para 940 alumnos (1.180 alumnos con rotación), en áreas de 5.196 m2 cada uno de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.”24.

De conformidad con la sección 7.4 de las bases del concurso, cada modelo de institución educativa debía contar con el área aproximada y con la capacidad para recibir los alumnos señalados, así como unos requisitos mínimos de aulas y áreas de los lotes destinados a su construcción25. 24. En la sección 2.7 de las bases del concurso se estableció que las disposiciones allí contenidas hacían las veces de términos de referencia según lo establecido en los artículos 24.5 y 25.12 de la Ley 80 de 1993 —antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007— y que en ellos “se consignan los términos de la propuesta y de la eventual futura contratación que deben tener en cuenta los participantes del concurso” por lo que sus “términos deben ser observados obligatoriamente por los participantes”26.

Según las bases del concurso, la normatividad aplicable a los contratos comprendería, entre otras disposiciones, la Ley 80 de 1993, el Reglamento de Concursos Arquitectónicos expedida por la SCA27 21 Folios 71 a 127, cuaderno 1. 22 Folios 80 y 81, cuaderno 1. 23 Folios 88 y 125 a 127, cuaderno 1. 24 Folio 81, cuaderno 1. 25 Folio 111, cuaderno 1. 26 Folios 81, cuaderno 1. 27 Al expediente se aportó dicho reglamento, pero en su versión de 2008, el cual, según lo que se lee en la sección 1, es totalmente nuevo respecto del anterior, por lo que no puede ser tenido en cuenta como prueba para dilucidar las cuestiones suscitadas en esta controversia (ver folios 1 a 56, cuaderno de pruebas No. 4).

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 13 y el Reglamento de Honorarios para los Trabajos de Arquitectura adoptado mediante Decreto 2090 de 198928. 25. En el capítulo 9 de las bases del concurso se señaló que el “valor aproximado del proyecto” sería calculado con base en lo establecido en la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989 —Reglamento de Honorarios para Trabajos de Arquitectura de la SCA—29.

De conformidad con lo anterior, se estableció que el “valor de los diseños para colegio Modelo de 7.199 m2 es de $176.474.280 y para el colegio Modelo con área de 5.196 es de $137.941.400”30. 26. En este orden de ideas, al analizar el contenido de la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989, la Sala concluye que el valor de los contratos que se celebraran como consecuencia del referido concurso de méritos era estimado, en tanto el área a diseñar podía variar en razón de las necesidades de la entidad contratante, lo que, como se verá, según la referida sección, incrementaba el valor de los honorarios por concepto de diseño, lo cuales solo podían calcularse de manera final al momento de la entrega y aprobación del proyecto arquitectónico definitivo, en razón de que solo en ese momento era posible conocer el presupuesto elaborado por el consultor para la construcción de la obra. 27.

En efecto, de las pruebas que obran en el expediente, la Sala colige que las áreas establecidas en las bases del concurso para cada uno de los modelos de instituciones educativas podían variar en función de los diseños arquitectónicos, debido a las necesidades que identificara la SED al momento de celebrar los respectivos contratos. Se llega a esta conclusión con fundamento en las siguientes consideraciones: 27.1.

Como ya se señaló, el objeto del concurso fue elaborar los anteproyectos para instituciones educativas en el Distrito, con base en un nuevo modelo indicado en las bases del concurso. Si bien en esos términos de referencia se establecieron unos lineamientos generales de los modelos de instituciones educativas, en la sección 7 de las bases del concurso, denominada “Determinantes del Diseño”, se señaló que: (i) la SED “pretende adelantar la construcción de 28 nuevas IED […] logrando un sistema básico de modelos adaptables a distintas condiciones topográficas y urbanísticas […]”31, y (ii) el perfil básico del modelo No. 1, debía tener aproximadamente32 —no obligatoriamente— 7.199 m2 de área construida. 27.2.

Al interpretar el contenido de las bases del concurso, la SCA —que fue la entidad encargada de redactar los términos de referencia y de dirigir el concurso de méritos—, en el oficio No. 15/07 del 29 de septiembre de 2007, le respondió a la SED sobre el procedimiento que debía seguirse para liquidar valores adicionales en los contratos de consultoría cuyo origen fueran las bases del concurso.

En este oficio, la SCA se pronunció respecto de la posibilidad de que las áreas de los diseños de cada contrato difirieran de las establecidas en los modelos señalados en las bases del concurso, en los siguientes términos: 28 Folio 82, cuaderno 1. 29 Folio 123, cuaderno 1. La Sala 30 Folios 80 y 81, cuaderno 1. 31 Folio 106, cuaderno 1. 32 Folio 107, cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 14 “Cuando se inició el concurso público SED/SCA, no se contaba con áreas definitivas de los colegios a diseñar y no existían presupuestos de obra, tan solo se estimaban apropiaciones presupuestales, es así que dicho concurso, para su inicio y proceso de adjudicación contó con ‘Áreas aproximadas y un valor de M2 aproximado’ […] Es usual en este tipo de procedimientos, el ajuste por defecto o por exceso de las áreas a diseñar ya sea por necesidades de la propietaria o por cumplimientos normativos; en nuestro caso de estudio las áreas finales se aumentaron, según justificación de los consultores y estudio y aprobación de las respectivas interventorías.”33 (énfasis agregado) 27.3.

Además, en la comunicación del 18 de noviembre de 2008, la SCA le contestó a la SED una comunicación —que no obra en el expediente— y le reiteró el planteamiento de que las áreas establecidas en las bases del concurso no eran inamovibles, pues “para la SCA es claro que es imposible realizar implementaciones de manera mecánica en diferentes lotes con topografías variables y determinantes distintas”.

En esa misma comunicación, la SCA señaló que “por la complejidad de cada uno de los proyectos, se determinó que no se trataba de unidades iguales en serie para ser construidas en un mismo globo, sino que se trataba de proyectos diferentes en los distintos” lugares del Distrito en que se desarrollarían34. 27.4. De lo anterior se puede concluir que las áreas de los modelos indicados en las bases del concurso eran aproximadas, pero que ellas variarían en función de las condiciones de cada lote asignado por la SED a los respectivos consultores, incluyendo su cabida y sus condiciones topográficas particulares. 27.5.

Como se verá en detalle en las siguientes secciones, en el caso del contrato No. 226 de 2005, las partes lo ejecutaron guiadas por el entendimiento de que las áreas de diseño de la institución educativa objeto del negocio jurídico podían variar, por lo cual, cuando esto ocurrió, suscribieron sin salvedades u observaciones el Acta de Recepción de Planos y Estudios Técnicos del Colegio Industrial Piloto de noviembre de 2010, en la que la SED recibió los diseños preparados por el Consorcio, los cuales indicaban un área de 8.972 m2, y no de 7.199 m2 como estaba establecido en las bases del concurso. 28.

Ahora bien, dilucidado que las áreas de diseño de las instituciones educativa podían alterarse en función de la ejecución de cada contrato, la Sala concluye también que el aumento de dichas áreas de diseño traía como consecuencia el incremento de los honorarios que la entidad contratante debía pagarle al contratista. Esta conclusión se sigue de la aplicación de la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989 —a la que remitió la sección 9.1.2 de las bases del concurso—, la cual establece una serie de parámetros para calcular los honorarios del contratista, como se pasa a describir. 28.1.

En la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989 titulada “Honorarios”, se establece un “honorario básico” a favor del contratista, este es, la suma básica con sustento en la cual se calculan todos los honorarios por las labores de elaboración del anteproyecto arquitectónico, por la supervisión arquitectónica, por concepto de entregas parciales, etc., la cual se calcula de la siguiente manera: 33 Folio 305, reverso, cuaderno 1. 34 Folio 301, reverso, cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 15 “1.2. Honorarios. 1.2.1. Honorario básico. Para el cálculo de todos los honorarios incluidos en este capítulo se utiliza el honorario básico, calculado de acuerdo al área construida y al costo base para cobro de tarifas, según presupuesto de la obra CBT-P, definido en el numeral 0.9.1 y de la siguiente manera: Área const.

(m2) % del CBT Área acum. (m2) Primeros 1.000 m2 7.0% 1.000 m2 Siguientes 4.000 m2 5.0% 5.000 m2 Siguientes 5.000 m2 4.0% 10.000 m2 En adelante 3.0% Para el cómputo del área construida no se tendrán en cuenta los aleros, ni áreas exteriores.” (énfasis agregado) 28.2. Así, para efectos de calcular el honorario básico, el Decreto 2090 de 1989 se refirió, por una parte, al concepto de costo base de tarifas según el presupuesto de la obra a construir (CBT-P), esto es, el presupuesto de obra que elabora el consultor y con base en el cual se debe ejecutar la construcción, mismo que debe ser elaborado incluyendo únicamente los conceptos enlistados en la sección 0.9.1 de dicho decreto35.

Por la otra, la segunda variable que debe tenerse en cuenta para calcular el honorario básico es el área construida que se deriva del área de diseño del proyecto, de conformidad con la definición de la sección 1.1.3 del referido decreto36. 28.3. Con soporte en las referidas dos variables, el honorario básico se calcula tomando como base el CBT-P y el porcentaje indicado en la tabla de la sección 1.2, que varía en función del área del proyecto; conforme a esta tabla, al valor del CBT- P se le aplica un porcentaje del 7% para los primeros 1.000 m2 del área del proyecto, 5% para los siguientes 4.000 m2 y así sucesivamente hasta alcanzar el valor 35 Decreto 2090 de 1989, sección 0.9.1 “Costo base para la aplicación de las tarifas (CBT).

Corresponde a aquellos costos de la construcción que sirven de base para liquidar los honorarios. Dentro del costo base (CBT) están incluidos los siguientes costos de obra: a) Todos los capítuIos de construcción, es decir, mano de obra, materiales, equipos, transportes, desperdicios e imprevistos, además los costos de nacionalización, aduana, fletes y demás necesarios para llevar los equipos y materiales hasta la obra. b) Gastos generales y de administración de la obra y personal de obra no profesional, de todos los trabajos contemplados en este reglamento, exceptuando los residentes y auxiliares profesionales que se consideran como reembolsables. c) Licencia de construcción y derechos de energía, acueducto, alcantarillado y teléfonos. Como ejemplo de equipos que se incluyen en el costo base para cobro de tarifa tenemos: ascensores, ventiladores, enfriadores, unidades condensadoras, calderas, bombas, subestaciones, pantallería fija, tableros eléctricos, distribuidores telefónicos, ductos, incineradores, compactadores de basura, tanques de almacenamiento, equipos contra incendio, equipos de vigilancia y seguridad, equipos de cocina y lavandería, sistemas de calefacción solar.” 36 Decreto 2090 de 1989, sección 1.1.3 “Proyecto arquitectónico.

Será elaborado con base en el anteproyecto aprobado por la entidad contratante y debe contener toda la información necesaria para que la construcción pueda ser ejecutada correctamente desde el punto de vista arquitectónico, en armonía con sus exigencias técnicas.” Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 16 acumulado del área del proyecto.

El resultado de esta operación aritmética arroja el valor por concepto de honorario básico. 28.4. En ese contexto, si el área del proyecto aumentaba conforme los diseños definitivos entregados por el consultor, el valor por concepto de honorario básico también sería mayor; si, por ejemplo, un diseño tiene 1.000 m2, el honorario básico será el 7% del CBT-P, pero si, en cambio, tiene 4.000 m2, el honorario básico será el producto de la sumatoria de ese anterior honorario más el 5% de los 3.000 m2 que siguen luego de los primeros 1.000 m2 y así sucesivamente según los valores indicados en la tabla. 28.5.

Ahora bien, como ya se dijo, con base en el valor del honorario básico se calculan los honorarios por las demás labores que realice el consultor. En el caso de los honorarios por concepto de anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónica —los cuales fueron el objeto del contrato de consultoría No. 226 de 2005—, el valor definitivo de los honorarios se liquida con base en el presupuesto que elabore el consultor a la fecha de la entrega del proyecto, tal y como lo establece la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989, según la cual: “Para el cálculo del honorario definitivo de anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónica, (A P y S) se utilizará el presupuesto base para cobro de tarifas (CBT-P), a la fecha de terminación y entrega del proyecto arquitectónico37.

Si por fuerza mayor no es posible disponer de dicho presupuesto, se utilizará un dato estimado de común acuerdo entre el arquitecto y la entidad contratante o de acuerdo con el costo base por metro cuadrado que fije la correspondiente seccional de la SCA o en ausencia del anterior acuerdo, se utilizará el dato o concepto de la comisión del ejercicio profesional de la SCA.” (énfasis agregado) 28.6.

Una vez el consultor ha entregado el proyecto arquitectónico, en el que detalla el área de construcción de la obra y el presupuesto para su ejecución —y la entidad contratante lo aprueba, pues no se puede inferir que el honorario se fija por el consultor unilateralmente sin que medie acuerdo sobre el contenido del diseño arquitectónico—, es posible determinar el valor por concepto de honorarios por la elaboración del anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónica, el cual surge de la aplicación de los parámetros contenidos en la sección 1.2.4 del mismo decreto, a cuyo tenor: “1.2.4.

Honorarios del anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónico (A P y S). Categoría "A" el 50% del honorario básico Categoría "B" el 70% del honorario básico Categoría "C" el 85% del honorario básico Categoría "D" el 100% del honorario básico Categoría "E": el 130% del honorario básico 37 En el siguiente párrafo de esa misma sección, se aclaró que la demora en la construcción del proyecto no generaba la actualización del valor de los diseños del anteproyecto, sino tan solo del componente de supervisión arquitectónica.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 17 Categoría "F": se calcula la tarifa para una unidad de acuerdo a la categoría respectiva y los honorarios totales se calcularán de acuerdo a la siguiente tabla: Nº Parcial de Unidad % de tarifa 1 Und.

V/Parcial en % de 1 Und. V/Acum. en % de 1 Und. Total acumulado unidades Primera 1 100% 100% 100% 1 Siguientes 4 40% 160% 260% 5 Siguientes 5 30% 150% 410% 10 Siguientes 10 20% 200% 610% 20 Siguientes 30 10% 300% 910% 50 Siguientes 50 7.5% 375% 1.285% 100 Siguientes 200 5.0% 1.000% 2.285% 300 En adelante 4.0 % 28.7.

Así, luego de determinar la categoría del proyecto arquitectónico, se le aplica al valor calculado por honorario básico el porcentaje relacionado con esa categoría, cuyo resultado será el valor al que tiene derecho el contratista por la ejecución de las labores de anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónica. 29. Con base en todo lo anterior, la Sala concluye que, de la interpretación de las bases del concurso, en concordancia con el Decreto 2090 de 1989 al que se sujetó la liquidación definitiva de los honorarios —sección 9.1.2 de las bases del concurso—: (i) el área de las instituciones educativas indicadas como modelos en las bases del concurso eran aproximadas y podían variar en función de las condiciones particulares de los inmuebles en los que serían construidas;

(ii) el aumento de las áreas de los proyectos modificaba el valor del honorario básico del contratista, por cuanto con sustento en las áreas finales se liquidaban los porcentajes sobre el CBT-P, y (iii) los honorarios definitivos por concepto de anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónica se determinaban con posterioridad a la entrega del proyecto arquitectónico, pues solo en ese momento se podía saber el CBT-P y el área del proyecto. 30.

Aclarada la cuestión, la Sala procede a analizar el contenido específico del contrato No. 226 de 2005 para determinar su alcance, esto es, para establecer si se sujetaba a lo señalado en las bases del concurso en relación con la remuneración de los honorarios del consultor o si las partes dispusieron un método diferente al previsto en tales bases para la fijación y liquidación de los honorarios. 2.

El contrato de consultoría No. 226 de 2005 – la forma de calcular los honorarios pactados 31. De conformidad con el texto de la Resolución No. 5702 del 20 de diciembre de 2004 expedida por la SED, el Consorcio ocupó el segundo lugar en el concurso, por lo que, de conformidad con la sección 9.2 de las bases, tendría derecho a Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 18 suscribir contratos con la SED para la elaboración de los proyectos arquitectónicos de 5 colegios, 3 tipo modelo No. 1, y 2 tipo modelo No. 238. 32.

Con fundamento en lo anterior, el Consorcio celebró con la SED el contrato de consultoría No. 171 de 200439. Como dentro de las bases del concurso se previó que la SED inicialmente adjudicaría 18 colegios pero que podría contratar los diseños de hasta 38 colegios dependiendo de sus necesidades40, el 27 de diciembre de 2005 la entidad celebró con el Consorcio el contrato de consultoría No. 226 de 2005, cuyo objeto consistió en “completar diseños arquitectónicos y estudios técnicos de 1 Colegio Nuevo de 1410 alumnos I jornadas, de acuerdo con lo establecido en el concurso público de méritos organizado por la SED y la SCA/04”41.

De conformidad con los alcances del contrato, el Consorcio tendría que elaborar los estudios y diseños hidráulicos, sanitarios y de gas, arquitectónicos, estructurales, levantamiento topográfico, presupuesto y cantidades de obra, obtención de permisos y licencias, entre otros trámites, así como la supervisión arquitectónica para el Instituto Técnico Industrial Piloto, en la localidad de Tunjuelito en Bogotá D.C42. 33.

Según la cláusula sexta del contrato, el plazo de ejecución sería de 2 años y 5 meses, 3 de los cuales estaban destinados a la entrega del proyecto arquitectónico definitivo, 2 meses para la entrega de la licencia de construcción y 2 años para la supervisión arquitectónica, contados desde la vigencia de la licencia de construcción43. En la cláusula séptima se estableció que “el valor total del presente contrato es la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($238.146.150) INCLUIDO IVA”44, que se pagaría de conformidad con la cláusula novena, esto es: (i) el 20% cuando se entregara el anteproyecto definitivo aprobado por la SED;

(ii) 30% contra la entrega de los anteproyectos con los estudios; (iii) 35% contra la entrega de los estudios definitivos aprobados por la SED; (iv) 5% al radicarse la petición de licencia de construcción, (v) 5% contra la entrega de la licencia de construcción, y (v) 5% al culminar la supervisión arquitectónica. 34. Las partes discuten acerca de si la cláusula séptima del contrato que determinó el valor por su ejecución era definitiva y, por ende, inmodificable o si, por el contrario, era un estimativo que debía ajustarse en función del área diseñada para la Institución Educativa de conformidad con lo establecido en el Decreto 2090 de 1989. 35.

Con base en las pruebas que obran en el proceso, la Sala concluye que el valor del contrato, en lo que atañe al concepto honorarios por elaboración del anteproyecto definitivo, no fue un valor fijo e inmodificable sino aproximado, que debía ajustarse en función del área del diseño definitivo entregado por el Consorcio y aprobado por la SED. Se llega a esta conclusión a partir de las siguientes razones: 38 Folios 94 y 95, cuaderno de pruebas No. 2. 39 Cuyo texto no fue aportado al expediente y sobre el cual no versa la controversia. 40 Consideraciones 2 a 5 del contrato de consultoría No. 226 de 2005, folio 98 del cuaderno de pruebas No. 2. 41 Folio 98, cuaderno de pruebas No. 2. 42 Folio 98, cuaderno de pruebas No. 2. 43 Folio 104, cuaderno de pruebas No. 2. 44 Folio 98, cuaderno de pruebas No. 2.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 19 35.1. El contrato de consultoría No. 226 de 2005 se celebró como resultado del concurso de méritos No. CPM-SED-SCA-008-2004, que adelantó la SED con el objeto de seleccionar a los consultores que elaborarían los “modelos de anteproyectos arquitectónicos y urbanísticos – (Modelos de Sistemas Básicos de IED) para la construcción inicial de 18 colegios Distritales en Bogotá, dentro de lo establecido por el Plan Seccional de Educación, cuya meta total es la construcción de 38 Colegios (4 en ejecución en ejecución) en el período 2004-2008)”.

En las bases de ese concurso (los términos de referencia)45 se fijaron las reglas de participación de los oferentes y, además, se establecieron las condiciones de los contratos que se iban a celebrar. Entre tales condiciones, se determinó la forma de remuneración, al señalar que los contratos que se celebraran estarían regidos, entre otras normas, por el Reglamento de Honorarios para los Trabajos de Arquitectura adoptado mediante Decreto 2090 de 198946 y al disponer que el “valor aproximado del proyecto” sería calculado con base en lo establecido en la sección 1.2 de tal decreto. 35.2.

En este contexto, se debe concluir que la forma de remuneración del contrato se fijó desde el proceso de selección en los términos de referencia, los cuales, en los aspectos que inciden en las condiciones del negocio jurídico, como el precio, forman parte integrante de aquel47; de manera que, según lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, son ley para las partes y, por lo mismo, de obligatoria observancia. En consecuencia, la cláusula séptima del contrato relativa a su valor, debe ser leída de manera armónica y concordante con el contenido de las reglas previstas en el Decreto 2090 de 1989 para efectos de fijar de manera definitiva el valor de remuneración de los honorarios del consultor, pues solo mediando pacto expreso, las partes podrían apartarse de tales reglas —se advierte que las modificaciones a las condiciones del contrato no pueden variar elementos sustanciales definidos para el proceso de selección, en tanto ello podría implicar vulneración de sus principios rectores—. 35.3.

Al respecto, es pertinente mencionar que, dado que en los términos de referencia —como los pliegos de condiciones— se fijan, además de las reglas que guían en estricto sentido el proceso de selección, las condiciones del futuro contrato que aspiran celebrar los oferentes o proponentes, por lo que su contenido se erige como un importante elemento de interpretación del alcance de las cláusulas del negocio jurídico en tanto permite conocer la hoja de ruta de las estipulaciones contractuales, dotándolas de sentido y eficacia; ello permite desentrañar, en caso de ser necesario, el verdadero alcance e intención de las partes al extender el clausulado del contrato, pues, ante la duda, ha de entenderse que las reglas que guiaron el proceso de selección revelan con mayor claridad las condiciones del contrato ofrecido, que motivaron a las partes a celebrarlo.

Es por esto que esta 45 En dichas bases se indicó que las disposiciones allí contenidas hacían las veces de términos de referencia según lo establecido en los artículos 24.5 y 25.12 de la Ley 80 de 1993 —antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007—. 46 Folio 82, cuaderno 1. 47 Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho: “Los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, Exp. 25.642, C.P. Enrique Gil Botero. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 20 Corporación ha señalado de manera clara que “el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél”48. 35.4.

En abono de tal aserto y en línea con lo que ahora se indica en esta providencia, la Sección ha señalado: “[…] para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse.

Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes.

Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad.

Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse.”49 35.5.

Así las cosas, la Sala anota que la cláusula séptima del contrato, en la que se señaló que su valor ascendería a un monto de $238’146.150, debe leerse de manera conjunta e integral con el contenido de las bases del concurso en lo que concierne a la remuneración de los honorarios del consultor —es decir un precio estimativo sujeto a ajuste según el área final y el presupuesto aprobado para la obra—, lo que conduce a concluir que ese valor, al final, debía ser reajustado según las pautas señaladas en el Decreto 2090 de 1989. 35.6.

Y es que, aun si se estimara que existe una contradicción entre las bases del concurso y la referida cláusula séptima, o que el alcance de esta última no es lo suficientemente clara. lo cierto es que, según lo acabado de mencionar, dicha contradicción o incertidumbre debe resolverse al amparo de lo definido en los términos de referencia, en tanto en ellos se establecieron las condiciones del contrato que se pretendía celebrar, condiciones que se erigen como directrices vinculantes de la relación contractual y que deben, por lo mismo, ser atendidas, salvo que medie pacto expreso que las modifique—con la limitación que se advirtió en el párrafo 35.2—, de lo cual, adviértase, no hay prueba en el expediente. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 10.779. 49 Esta posición fue reiterada por la Subsección C en los siguientes términos: “El pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.

En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último.” (énfasis agregado) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 25.642. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 21 35.7.

En línea con lo anterior, la Sala pone de presente que no desconoce que mientras en las bases del concurso se fijó $176’474.280 como valor aproximado inicial por la elaboración de los anteproyectos de la institución educativa tipo modelo No. 1, en el contrato se pactó un valor de $238’146.150; sin embargo, lo que ocurre es que, como se desconocen las razones que llevaron a fijar ese valor, porque ninguna prueba da cuenta de ello, este solo elemento no es suficiente para concluir que las reglas que se pactaron para la remuneración del contrato fueran unas diferentes a las establecidas con carácter vinculante en los términos de referencia, lo que impone, como ya se dijo, que la cláusula deba ser interpretada al amparo de lo dispuesto sobre la remuneración en las bases del concurso. 35.8.

Agrega la Sala a lo anterior que lo que debería estar probado para soportar la posición de la parte demandada en cuanto a que, pese a lo definido en los términos de referencia, este contrato se habría celebrado bajo la modalidad de precio global, es el pacto de las partes de apartarse de las bases del concurso para determinar la forma de remunerar el contrato, bien porque así lo señalaran expresamente, ora porque afirmaran que el precio de este contrato no estaba sujeto a ninguna clase de reajustes, o porque se indicara que se celebraba a precio global fijo; sin embargo —al margen de lo que pudiera reflexionarse frente a la legalidad de tal modificación— no hay elementos que conduzcan a determinar con certeza que este hubiere sido el querer de las partes y que se hubiere concretado en el contrato mismo o en otro documento modificatorio. 35.9.

La Sala no pasa por alto que en el contrato de consultoría No. 226 de 2005 tampoco se indicó de forma expresa que el valor establecido en la cláusula séptima fuera ajustable. Este silencio, sin embargo, no implica que el precio fuera inmodificable y tampoco que su modalidad fuera la de precio global fijo, como lo entiende la entidad demandada.

Al respecto, vale señalar que, en el contrato a precio global, el contratista asume la ejecución total del objeto hasta su entrega, lo que comporta que, si debe emplear mayores o menores esfuerzos para completarlo, ello es en principio un riesgo intrínseco a su labor, pues la entidad contratante tan solo deberá pagar la suma fija pactada50.

Con todo, el hecho de que se pacte una suma determinada no implica necesariamente que la modalidad de pago sea la de precio global fijo, pues para ello hace falta que las partes lo expresen en el negocio jurídico o que surja con claridad de sus demás cláusulas, lo que no ocurre en el caso del contrato de consultoría No. 226 de 2005. En verdad, en la cláusula séptima del contrato de consultoría solo se fijó una suma de $238’146.150, sin especificar si este valor podía ser reajustado o si, por el contrario, englobaba la elaboración de todos los diseños y estudios con prescindencia de los esfuerzos que empleara para ello el Consorcio o de las áreas a diseñar.

En este orden de ideas, se reafirma que la cláusula séptima debe leerse en concordancia con lo establecido en las bases del concurso que regularon específicamente el ajuste de los honorarios. 35.10. De hecho, la Sala anota que en el Decreto 2090 de 1989, al que remitió las bases del concurso, la modalidad del precio global fijo es ajena a la realidad de los contratos en él regulados pues no solo no se establece expresamente en la norma, sino que, en cambio, el análisis de la misma conduce a que el valor definitivo se 50 Fabio G. Marín, “El Precio”, en Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal, Editorial CEDA, Bogotá D.C., 2012, p. 136 y siguientes.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 22 calcula según la cantidad de área que finalmente sea aprobada para la construcción, la cual podía variar en razón de las necesidades de la SED, por lo que, en ausencia de un pacto expreso que así lo establezca, aseverar que el contrato se pactó en dicha modalidad —precio global fijo— implicaría contravenir frontalmente los términos de las bases del concurso, lo que no puede ser atendible. 35.11.

En el expediente obra copia del memorando del 15 de octubre de 2013 de la SED al interventor del contrato de consultoría —a cargo de la Universidad Nacional de Colombia—, en el que la entidad demandada planteó su posición sobre la reclamación del Consorcio de reajustar el valor de los honorarios derivados de la ejecución del contrato.

En este, la SED manifestó que se debía negar porque: “[D]e acuerdo con lo estipulado en las bases del concurso y teniendo en cuenta el Reglamento de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, para el caso del contrato inicial 171/2004 la liquidación final de los proyectos debe corresponder con el Costo base para cobro de tarifas según el presupuesto (CBT-P), tal y como lo remitió la Universidad Nacional interventora del contrato inicial […]; sin embargo a lo anterior, en el caso de la presente reclamación para la suscripción del contrato 226 de 2005, éste no se liquido [sic] aplicando de manera consecutiva por tipo de colegio las recomendaciones del numeral 1.2.1 sobre Honorario básico de la SCA del contrato inicial, sino que se negocio [sic] el valor promedio por tipo de colegio del contrato inicial para aplicarlo a los frentes asignados en el contrato 226 de 2005”, motivo por el cual agregó que “el ajuste al contrato 226/05 se hará estableciendo el valor promedio del modelo por colegio tipo 1 (36 aulas), del contrato inicial al frente del contrato 226/05 y no con las tarifas por m2 estimado aplicado al contrato inicial, por cuanto el ajuste se deberá aplicar y soportar estrictamente en los criterios y lineamientos contractuales iniciales de liquidación del contrato 226/05, cuyos precios y porcentajes a liquidar fueron aceptados en su totalidad por los consultores contratados”51 (énfasis agregado). 35.12.

La Sala no considera atendible este planteamiento que diferencia entre la forma de cálculo de los honorarios por la elaboración de los proyectos en el contrato No. 171 de 2004 —no aportado al expediente— respecto del contrato No. 226 de 2005, principal y fundamentalmente porque no hay prueba de que, respecto del contrato No. 226 de 2005, las partes hubiesen variado las condiciones establecidas en las bases del concurso.

No hay ni una sola indicación en el referido contrato — ni en ningún otro documento— que le permita a la Sala concluir que el valor de los honorarios se calculó tomando parámetros o consideraciones distintas de las indicadas en las bases del contrato o del Decreto 2090 de 1989, que, recuérdese, son parte integrante de aquel. En todo caso, al tratarse de un contrato solemne (artículo 41 de la Ley 80 de 1993) un pacto de esta naturaleza debía constar por escrito; sin embargo, en el expediente no obra ninguno con ese alcance. 35.13.

En este punto, vale mencionar que la cláusula novena sobre forma de pago del valor del contrato indicó que el 20% del valor fijado en la cláusula séptima se pagaría contra la aprobación de la SED respecto de los anteproyectos entregados por el Consorcio52. De esta disposición no se puede deducir que se tratara de un valor fijo sin posibilidad de ajuste porque esta cláusula, al igual que todo el contrato, debe armonizarse con la aplicación de las bases del concurso que, al remitir al Decreto 2090 de 1989, establece que la fijación y liquidación definitiva de los 51 Folios 157 y 158, cuaderno 1. 52 Folio 85, cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 23 honorarios se debe hacer teniendo en cuenta el CBT-P y el área del proyecto. Así, aunque la cláusula novena establece un porcentaje sobre el valor total del contrato contra la aprobación del anteproyecto definitivo, este porcentaje no desdice la estipulación que indicó que el valor del contrato debía ajustarse en función de dichos parámetros. 35.14.

Así, ante la ausencia de un pacto expreso que se aparte de la forma de remuneración que de manera clara se estableció en las bases del concurso, la Sala debe concluir que, sea que se estime que la cláusula séptima no es clara o que es contradictoria respecto de lo definido en las bases del concurso, una y otra cosa conducen inexorablemente a que tales bases deban tenerse como parámetro de interpretación e integración del texto contractual —en tanto aquellas fueron parte integrante de aquel—, para arribar a la conclusión —según lo analizado previamente— de que los honorarios del consultor debían ser ajustados si el área del proyecto variaba, cuestión que no fue negada en el texto del contrato, en el que no se dijo que no se aplicarían las reglas establecidas en las bases del concurso respecto de la remuneración. 35.15.

Esta interpretación armónica está a tono con el canon de interpretación sistemática consagrado en el artículo 1622 del Código Civil que establece que “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” y es concordante con el postulado según el cual se debe preferir el sentido interpretativo que le imprime un efecto útil a las cláusulas, frente a otro que las haga nugatorias.

Recuérdese que el ejercicio de interpretación contractual debe estar guiado por la necesidad de desentrañar el sentido de la voluntad de las partes, por lo cual se debe preferir aquella interpretación que permita armonizar el contenido de los derechos y obligaciones y no aquella que mine y prive de efectos a las disposiciones del pliego de condiciones o del propio contrato. 35.16.

Así las cosas, lo que se impone es aplicar cabalmente los términos de las bases del concurso, que, como ya se anotó, eran de obligatorio cumplimiento y señalaban que la liquidación de los honorarios de todos los contratos que se celebraran debía hacerse de conformidad con lo establecido en la sección 1.2 del Decreto 2090 de 198953. 35.17.

En estas condiciones —como ya se analizó en el acápite anterior—, la remisión al Decreto 2090 de 1989 conduce a concluir, sin equívocos, que el valor por la elaboración de los anteproyectos era aproximado porque, según esa normativa, los honorarios solo podían calcularse de manera definitiva al momento de la entrega y aprobación del proyecto arquitectónico definitivo —cuyas áreas podían variar respecto de las indicadas en los términos de referencia, según las 53 Esta remisión entró a hacer parte de los términos y condiciones del contrato de consultoría No. 226 de 2005, en tanto tales bases del concurso no solo eran directrices vigentes durante la etapa precontractual, sino que informaban la interpretación e integración del contrato de consultoría, pues tal y como lo ha señalado esta Corporación “[l]os pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 12.037.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 24 necesidad de la SED—, en razón de que solo en ese momento era posible conocer el presupuesto elaborado por el consultor para la construcción de la obra. 35.18.

Dado que al momento de preparar las bases del concurso no era posible establecer con certeza cuál sería el área definitiva de cada una de las instituciones educativas, se estableció un valor aproximado que sería liquidado conforme el resultado del proyecto definitivo; con el mismo rasero, al momento en el que se celebró el contrato de consultoría No. 226 de 2005, no era posible determinar — más allá del parámetro genérico preestablecido de área para el colegio tipo modelo No. 1— cuál sería el área definitiva de la Institución Educativa a diseñar, pues ese era precisamente el objeto del contrato54.

En consecuencia, era necesario que el consultor elaborara los anteproyectos arquitectónicos para cada institución educativa y, tras su aprobación, se debía aplicar el método de liquidación de honorarios básicos establecido en la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989, pues solo a partir de la entrega del anteproyecto sería posible establecer el área de la institución, cuyo elemento es determinante a la hora de liquidar los honorarios definitivos —tal y como se explicó en la sección supra—. 35.19.

Esto es concordante con lo dicho por la SCA en el oficio No. 15/07 del 29 de septiembre de 2007 al que se hizo alusión en el acápite anterior, en el que, al responder una solicitud de la SED acerca del procedimiento que debía seguirse para liquidar valores adicionales en los contratos de consultoría, señaló que el valor mencionado en las bases del concurso era estimativo para efectos presupuestales, en tanto no se contaba con las áreas definitivas sino aproximadas, las cuales, justamente, serían determinadas con ocasión de la ejecución de los contratos.

Se pone de presente —como se había mencionado previamente—, que la SCA apoyó a la SED en la elaboración de las bases del concurso y en el proceso de selección, en tanto fungió como jurado calificador de las ofertas. Asimismo, se destaca que el criterio mencionado por esta sociedad es concordante con lo que se analizó con antelación en relación con el alcance de tales bases. 35.20.

Ahora bien, en soporte del aserto según el cual el valor del contrato debía ajustarse conforme los parámetros contenidos en las bases del concurso, vale destacar que en el expediente obra copia del informe CEA-148-2011 del 25 de mayo de 2011 rendido por la Universidad Nacional a la SED, en el que, como respuesta a una comunicación de esta entidad, en la que se manifestaban inquietudes sobre las áreas recibidas del Consorcio —comunicación que no obra en el plenario—, concluyó que los valores de los respectivos contratos de consultoría —incluyendo el que da origen a esta controversia— no estaban determinados de antemano en el texto contractual, sino que debían ajustarse con fundamento en lo establecido en las bases del concurso.

Al respecto señaló que “como interventores acogemos el programa inicial de estricto cumplimiento solicitado por la SED, las Bases del Concurso de la SED y el contrato suscrita con la SED y los Consultores. Cabe 54 Aunque en el contrato No. 226 de 2005 se señaló que el objeto del contrato era “completar diseños arquitectónicos” de la institución educativa, de las pruebas que obran en el expediente surge que este contrato no tuvo relación con los demás diseños de las instituciones educativas bajo el contrato No. 171 de 2004 —las cuales fueron desarrolladas en localidades distintas a Tunjuelito—.

De hecho, de las pruebas en el expediente no es posible determinar que este colegio fuera uno ya iniciado por otro contratista. En este orden de ideas, el vocablo “completar”, en el contexto empleado parece referirse a que el anteproyecto ya había sido delimitado en las bases del concurso y, con base en estos lineamientos, el contratista debía complementar dichos lineamientos.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 25 resaltar que estos contratos traen incorporada la viabilidad del ajuste en valor de acuerdo con el presupuesto final de obra, derivada de los diseños de los consultores en el cual ya se encuentra implícito el volumen de metros cuadrados diseñados, siendo este considerado en el cálculo del ajuste a los consultores presentado por esta interventoría”55 (énfasis agregado).

En otras palabras, la Universidad Nacional, en calidad de interventor, confirmó que, en la determinación del ajuste de los honorarios fijados en los contratos de consultoría, las bases del concurso remitieron al Decreto 2090 de 1989, por lo debían tenerse en cuenta las áreas resultantes de los diseños aprobados. 35.21. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que el valor establecido en el contrato de consultoría No. 226 de 2005 no fue un valor fijo inmodificable, sino que debía ser ajustado en función del área resultante del anteproyecto de la Institución Educativa por parte del Consorcio y aprobada por la SED, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2090 de 1989. 36.

La conclusión a la que se ha arribado se confirma, además, por la aplicación práctica que hicieron las partes de las disposiciones del contrato, lo que constituye un parámetro de interpretación de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil que señala que “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. […].

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 37. En efecto, esta aplicación práctica de las disposiciones del contrato se evidencia especialmente a la luz de lo que las partes manifestaron al suscribir la modificación No. 1 al contrato de consultoría No. 226 de 2005.

El 30 de junio de 2008, las partes suscribieron dicha modificación, la cual tuvo por objeto adicionar el valor del contrato en $57’517.693 —para un valor total de $295’663.851—, con fundamento en dos circunstancias: (i) la necesidad de actualizar el valor del contrato con base en la variación del IPC porque su ejecución estuvo suspendida desde el 1º de febrero de 2006 hasta el 11 de agosto de 200856, y (ii) porque se presentó un “incremento total del área a diseñar, la cual inicialmente estaba pactada en 7.199 m2; y luego del análisis de campo y los requerimientos por las necesidades a satisfacer se fija definitivamente en 8.127 m2” (énfasis agregado)57.

De lo anterior se colige con claridad que las partes entendían, y así lo aplicaron en la práctica, que el incremento del área del proyecto arquitectónico que elaborara el Consorcio conllevaría el aumento del valor del contrato con destino al rubro de honorarios por la elaboración del anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónicos. 38.

Así las cosas, por la misma razón en que se basó el consentimiento de las partes al suscribir dicha modificación, si el área de la Institución Educativa volvía a 55 Folio 188, cuaderno 1. 56 En el expediente no obra copia del acta de inicio del contrato, pero según se desprende del contenido del acta de suspensión No. 1 del 1º de febrero de 2006 (folio 143, cuaderno 1), esta fue suscrita ese mismo día. Empero, mediante la anotada acta se suspendió el plazo de ejecución por 90 días, hasta el 2 de mayo de 2006; ese día, se suscribió el acta de prórroga de suspensión No. 1 por 832 días, por lo cual el plazo se reanudó a partir del 11 de agosto de 2008 (folio 144, cuaderno 1), día en el que suscribió el acta de reiniciación del plazo (Folio 145, cuaderno 1). 57 Folio 140, cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 26 aumentar en función de las necesidades de la SED, el valor por concepto de honorarios debía ser nuevamente ajustado, no a través de un contrato adicional, sino como parte de los ajustes que procedían por la mera aplicación de lo establecido en el Decreto 2090 de 1989.

Si bien las partes no precisaron cuál sería el parámetro para efectuar dicho ajuste, la Sala concluye que las bases del contrato son suficientemente claras en que dicha metodología debía ser la establecida en el Decreto 2090 de 1989. En todo caso, no hay pruebas que indiquen que dicha modificación llevara implícita una alteración de las condiciones de remuneración del contrato, pues, además de que las partes así no lo manifestaron, como ya se dijo, no es posible establecer cómo se hizo ese ajuste, el cual bien pudo ser calculado, como el valor inicial, con un carácter meramente estimativo sujeto a la entrega y aprobación final de los proyectos. 39.

Finalmente, la Sala pone de presente que en la cláusula vigésima cuarta del contrato No. 226 de 2005 se estipuló que “[s]i por circunstancias especiales hay necesidad de modificar el plazo y/o valor convenido, las partes suscribirán un contrato adicional cuyo valor no podrá exceder en más del 50% de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993”58.

Esta convención no desdice en manera alguna de lo concluido previamente, principalmente, por las siguientes razones: 39.1. La referida cláusula no hace más que reiterar el contenido del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, norma de carácter imperativo que se aplica a todos los contratos que se rigen por tal norma, sea que se pacten a precio global fijo o que su valor sea estimativo, pero determinable, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de obra a precios unitarios, o en el contrato de interventoría cuya forma de remuneración se ha venido analizando; de manera que su inclusión en el texto contractual no es determinante respecto de la modalidad del contrato ni desdice de ella. 39.2.

Como ya se analizó, las condiciones establecidas en el pliego de condiciones son vinculantes para las partes que suscriben el contrato estatal y se erigen como derrotero para dotar de contenido e interpretación a las cláusulas del contrato, lo que permea la lectura de la cláusula vigésima cuarta sobre modificaciones a su plazo y valor e impone que su contenido sea leído teniendo en cuenta que en este caso —como ya se concluyó— el precio era estimativo, en tanto se definiría al final de la ejecución del contrato, de conformidad con el área diseñada y el presupuesto aprobado para la construcción de la obra. 39.3.

En este sentido, es pertinente mencionar que la limitación presupuestal a la que se refiere la Ley 80 de 1993, se predica respecto de actividades que no están enmarcadas en el objeto pactado, pero que son necesarias para su ejecución y que, por tanto, implican verdaderamente un nuevo alcance del negocio jurídico, lo que impone que se celebre un contrato adicional cuyo valor no puede adicionarse en más de un 50%.

Cuando se está frente a un contrato cuyo valor se pactó de forma estimativa, pero determinable —como el sub judice— debe tenerse en cuenta, además, que la variación del valor no supone per se la variación de las condiciones inicialmente pactadas, en tanto esto puede obedecer a la aplicación misma de las 58 Folio 88, cuaderno 1. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 27 condiciones estipuladas en el contrato para determinar el precio, caso en el cual, en esencia, el contrato no ha cambiado su valor, lo que hace innecesario —no ilegal— que se suscriba un contrato adicional59. 39.4.

Es decir, en este tipo de contratos, la referida limitación presupuestal de cara a contratos adicionales no puede entenderse referida a la determinación final del precio de conformidad con las reglas que se hubieren fijado para establecerlo, porque, en estricto sentido, cuando ello ocurre no hay variaciones al negocio jurídico, sino desarrollo de sus estipulaciones.

Dicha limitación se predica en relación con aspectos que no estaban enmarcados en el objeto inicialmente convenido, pero que son necesarios para su ejecución. 39.5. En consecuencia, como en el contrato de consultoría No. 226 de 2005 no se pactó un valor determinado —sino determinable—, se concluye que esa es la forma en la que debe leerse la referida cláusula vigésima cuarta, pues esta lectura no solo no se opone en manera alguna con tal estipulación que se deriva de las bases del concurso, sino que compagina con ella.

Una lectura diferente que conjeture, por ejemplo, que la introducción de esa cláusula suponía que el precio no podía variarse sino por acuerdo entre las partes, desconocería de manera palmaria los términos de referencia que anunciaron algunas de las condiciones de las que participaría el contrato, específicamente, la de la forma de remuneración, lo cual no es admisible ni sostenible en este caso, según las razones previamente expresadas. 39.6.

En efecto, el hecho de que las áreas del proyecto aumentaran no significaba un cambio en las condiciones del contrato que condujera a la necesidad de suscribir uno adicional cuyo valor no pueda superar el 50% inicialmente pactado, aunque — como se analizó previamente— sí imponía que, en los términos de las bases del concurso que hacían parte integrante del negocio jurídico, el precio inicialmente estimado cambiara.

Es decir, en este escenario, la variación del valor estimado no responde a una modificación de las condiciones del contrato, sino a la aplicación misma de sus estipulaciones. 39.7. En conclusión, estas razones conducen a la Sala a estimar que cuando la cláusula vigésima cuarta estableció la necesidad de modificar el valor por la vía de la celebración de un contrato adicional, ello se refirió exclusivamente, como lo establece su texto, a que debido a “circunstancias especiales” fuera necesario variar los alcances del objeto del contrato, sus actividades y obligaciones porque era en esos casos en los que aplicaba la limitación del 50% del valor inicial pactado en la cláusula séptima. 39.8.

Por último, la Sala advierte que la SED no planteó que la existencia de esta cláusula relativa a la modificación de los términos contractuales soporte su tesis de que el contrato No. 226 de 2005 fue celebrado en la modalidad de precio global fijo. Aunque no se trata de un aspecto que fuera materia de expresa discusión, se estima necesario descartar una interpretación que pudiera minar la conclusión de que la cláusula sobre el valor del contrato debe leerse conjuntamente con los términos de 59 Sobre la lectura de la limitación presupuestal para la celebración de contrato adicionales hasta por el tope máximo del 50% del valor inicialmente pactado según la modalidad del precio del contrato -fijo o determinable- se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 18 de julio de 2002, C.P Susana Montes de Echeverri, Exp. 1439. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 28 referencia, lo que lleva inexorablemente a la conclusión de que este no era inmodificable y que debía ajustarse en función del área del proyecto arquitectónico definitivo. 40.

Por todo lo anterior, la Sala colige que la suscripción del acuerdo modificatorio al contrato No. 226 de 2005 del 30 de junio de 2008 refrenda la posición de que, por aplicación práctica, el valor del contrato no fue pactado en la modalidad de precio global fijo, sino que las partes entendían que, si aumentaba el área del proyecto arquitectónico, se debían ajustar asimismo los honorarios con base en el Decreto 2090 de 1989. 3.

La remuneración de los estudios técnicos 41. Dilucidada la cuestión de la determinación de los honorarios por la elaboración del proyecto arquitectónico, la Sala se referirá a la reclamación del demandante consistente en que el aumento del valor de los honorarios implicó necesariamente el aumento del valor de la elaboración de los estudios de presupuesto, programación, suelos, estructura, electricidad, voz y datos e hidráulicos y sanitarios.

Según los demandantes, “los mayores valores en Honorarios Arquitectónicos implican un mayor valor en los Diseños Técnicos. La reliquidación de los Honorarios Técnicos se establece siguiendo la tabla remitida por la SED sobre los cálculos de estudios técnicos y de ingeniería del contrato 171 de 2004”60. La Sala estima que, de los elementos que obran el expediente, no es posible establecer que la premisa que plantearon los demandantes sea correcta.

Lo anterior con fundamento en las siguientes razones: 41.1. Al analizar las bases del concurso, se desprende que en punto a la remuneración, este documento solo estableció que los honorarios básicos definitivos serían calculados con base en la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989, pero no se refirió al ajuste de los diseños técnicos de manera independiente ni hizo alusión a esa normatividad para calcular su remuneración, por lo que no es posible establecer, ni los demandantes probaron, que el precio de los diseños técnicos tuviesen que ser ajustados en función del aumento del valor de los honorarios básicos por la elaboración del anteproyecto. 41.2.

En la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989 no se hace una referencia específica a porcentajes para liquidar el valor de los diseños técnicos por lo que este es un aspecto que debieron definir las partes al momento de suscribir el contrato. Dado que en el contrato de consultoría No. 226 de 2005 no se establecieron los porcentajes que los demandantes reclaman, sino tan solo un valor general —en la cláusula séptima ya referenciada— sin que haya otra disposición que integre el contenido o informe su interpretación, la Sala concluye que las partes tuvieron a bien convenir que el valor de los diseños técnicos sería el establecido en el contrato, sin que debiera ser reajustada de manera independiente por el aumento en el valor de los honorarios básicos por la elaboración del anteproyecto. 41.3.

Se agrega a lo anterior que los demandantes basaron su reclamación en una tabla supuestamente remitida por la SED antes de celebrar el contrato No. 171 de 60 Folio 7, cuaderno 1. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 29 2004 en la que figuraban los porcentajes por la elaboración de cada uno de los diseños, que se aplicaban al valor definitivo de los honorarios por la elaboración del anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónicos, cuyo resultado correspondía al valor por la elaboración de cada diseño —por ejemplo, según los demandantes, la elaboración del estudio de presupuesto de la obra sería del 10% sobre el valor de los honorarios definitivos—.

Sin embargo, no aportaron esta tabla al expediente ni tampoco allegaron el texto del contrato No. 171 de 2004 en el que se establecieran dichos porcentajes como parámetro para la remuneración por la elaboración de cada uno de los diseños técnicos. Con todo, si hubieran aportado tales documentos, lo cierto es que con base en ellos no sería posible concluir que como en el contrato No. 171 de 2004 las partes hubieran acordaron esos porcentajes, esta fuera una razón válida para fundar un reclamo de aumento de los valores de los diseños respecto del contrato No. 226 de 2005, en tanto el contrato de consultoría No. 226 de 2005 es un contrato independiente de ese otro negocio jurídico y no hay indicación en su clausulado que dé cuenta de una convención de esa naturaleza o alcance.

Por ende, aun si fuera cierto que en el contrato No. 171 de 2004 se indicaron porcentajes para remunerar la elaboración de los diseños en función de los honorarios básicos de anteproyecto, esta disposición sería propia de ese negocio jurídico y, por ende, no resultaría trasladable sin más al contrato No. 226 de 2005. 42. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del Tribunal en el sentido de negar la pretensión tercera de la demanda en cuanto hace al valor reclamado por concepto de honorarios técnicos por la elaboración de los diseños de la Institución Educativa.

La cuestión sobre el incumplimiento del contrato por parte de la SED 43. De conformidad con las razones desarrolladas previamente, el valor de los honorarios básicos por la elaboración del anteproyecto de la Institución Educativa que fue objeto del contrato de consultoría No. 226 de 2005 debía ser ajustado de conformidad con lo establecido en las bases del concurso y en el Decreto 2090 de 1989, esto es, con fundamento en el área del proyecto arquitectónico y en el presupuesto entregado por el Consorcio y aprobado por la SED. Entra la Sala a estudiar si la SED incumplió esa obligación con fundamento en lo que ocurrió durante la ejecución del contrato y, en caso afirmativo, a analizar a cuánto debe ascender el pago al que los demandantes tenían derecho. 44.

En el expediente no existen elementos de juicio que permitan reconstruir la historia de la ejecución del contrato —la cual no es materia de debate en la medida en que ambas partes afirman que el contrato de consultoría se ejecutó con normalidad y que el objeto fue desarrollado por el Consorcio debidamente—. Tan solo obra una copia del acta de inicio de frente del 8 de junio de 2009 que da cuenta sobre el inicio de labores del Consorcio sobre el predio entregado por la SED para elaborar los estudios y diseños de la Institución Educativa objeto del contrato61.

En noviembre de 2010 —no se especifica el día—, las partes y la interventoría suscribieron el Acta de Recepción de Planos y Estudios Técnicos del Colegio Industrial Piloto, en la localidad de Tunjuelito en la ciudad de Bogotá D.C. En ese 61 Folio 92, cuaderno 1. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 30 documento se especificó que el lote en el que desarrolló el objeto del contrato estaba ubicado en la Calle 83 Sur No. 13-19 Este de esa ciudad, con un área de 9.080,33 m2. 45.

Así mismo, en esa acta, la entidad contratante recibió a satisfacción: (i) el levantamiento topográfico; (ii) la cartera de campo; (iii) el estudio de suelos; (iv) los planos arquitectónicos; (v) los planos estructurales; (vi) las memorias de cálculo estructurales; (vi) los planos hidrosanitarios y de gas; (vii) las memorias de cálculo hidrosanitarias y de gas;

(viii) los planos eléctricos de voz y datos; (ix) el estudio de perspectivas; (x) las especificaciones de construcción; (xii) las cantidades de obra y presupuesto, y (xiii) la programación62. Ninguno de estos planos fue aportado al expediente. 46. En esa misma acta se señala que el área a construir de la Institución Educativa, según los diseños arquitectónicos elaborados por el Consorcio y aprobados por la SED, era de 8.972 m2 y que el presupuesto total para la construcción de la obra sería de $10.831’679.594,7463. 47.

Así, en lo que concierne al pago de los honorarios por la elaboración del anteproyecto de la Institución Educativa, la Sala colige que el Consorcio entregó los diseños definitivos en noviembre de 2010, fecha en la que fueron aceptados por la SED. De conformidad con los diseños arquitectónicos aprobados, el área de la Institución Educativa fue de 8.972 m2.

Por ende, a partir de la aprobación de dichos diseños —lo que ocurrió con la firma del acta por parte de la SED en la que no se dejaron salvedades64—, se debió recalcular el valor de los honorarios básicos que debió pagarle al Consorcio con fundamento en la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989 que establece que “[p]ara el cálculo del honorario definitivo de ante proyecto, proyecto y supervisión arquitectónica, (A P y S) se utilizará el presupuesto base para cobro de tarifas (CBT-P), a la fecha de terminación y entrega del proyecto arquitectónico”. 48.

Sin embargo, de los documentos que obran en el expediente, se concluye que la SED no ajustó el valor de dichos honorarios, pues, como lo ha esgrimido en el proceso, estimó, que el valor no debía reajustarse conforme lo establecieron las bases del contrato y el Decreto 2090 de 1989. Se recuerda, por ejemplo, que, en su memorando del 15 de octubre de 2013, la SED no consideró procedente el ajuste en los términos planteados por el Consorcio porque, a su juicio, “el concepto de los valores del diseño arquitectónico a liquidar corresponde a la diferencia de los ajustes de los frentes respecto de las áreas diseñadas y el presupuesto correspondiente menos las condiciones originales del contrato”, por lo que estimaba procedente reconocer un ajuste de $176’818.12065.

Sin embargo, no existe prueba de que la SED hubiese hecho el ajuste, ni siquiera por el monto que a su juicio era procedente. 49. Al llegar a esta conclusión, la Sala no omite el hecho de que el 30 de junio de 2008, las partes suscribieron el modificatorio No. 1 al contrato de consultoría No. 226 de 2005, a través del cual adicionaron el valor del contrato en $57’517.693 — 62 Folio 9, cuaderno de pruebas No. 3. 63 Folio 9, cuaderno de pruebas No. 3. 64 Folio 9, cuaderno de pruebas No. 3. 65 Folio 109 cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 31 para un valor total de $295’663.851—, con fundamento, entre otras razones, en que el Consorcio presentó un “incremento total del área a diseñar, la cual inicialmente estaba pactada en 7.199 m2; y luego del análisis de campo y los requerimientos por las necesidades a satisfacer se fija definitivamente en 8.127 m2” (énfasis agregado)66. 50.

A primera vista, esta modificación podría llevar a la conclusión de que la SED no incumplió el contrato porque lo adicionó precisamente con base en que el área del diseño de la institución educativa había aumentado. Sin embargo, al respecto la Sala anota: (i) que la adición en valor no solo tuvo como fundamento el aumento del área del diseño, sino también la necesidad de actualizar el valor del contrato conforme el índice de precios al consumidor, ya que este se había celebrado en diciembre de 2005 y apenas a mediados de 2008 se iba a comenzar a ejecutar, (ii) el incremento del valor en razón del aumento del área se limitó a los 8.127 m2, pero, como ya se dijo, el área final del diseño según el acta de entrega fue de 8.972 m2, por lo que, respecto de la diferencia entre ambos valores, subsistió la obligación de la SED de ajustar los honorarios del Consorcio, y (iii) no está probado en el proceso ni puede deducirse del contenido de dicha modificación, que el alcance de esta negociación hubiere sido variar las condiciones de remuneración establecidas en las bases del concurso para eliminar la obligación de reajustar el precio según las áreas finalmente diseñadas, en los términos del Decreto 2090 de 1989.

Así, como la SED se negó a reajustar los valores, la Sala concluye que incumplió el contrato, sin perjuicio de que el valor de la adición deba tenerse en cuenta a la hora de liquidar los honorarios definitivos que debe pagarle la SED a los demandantes. 51. Por lo anterior, dado que está probado que el Consorcio tenía derecho al ajuste de sus honorarios básicos por la elaboración de los diseños arquitectónicos de la Institución Educativa, y como la SED no acreditó haber pagado suma alguna por este concepto, la Sala concluye que la entidad demandada incumplió el contrato de consultoría No. 226 de 2005, específicamente, la obligación contenida en el numeral tercero de la cláusula quinta que establece que la SED debía “cancelar los valores aquí pactados”.

En tal virtud, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de conceder la pretensión primera de la demanda para declarar que la SED incumplió el contrato por no haberle pagado el valor ajustado de los honorarios por la elaboración del proyecto arquitectónico de la Institución Educativa. La liquidación del valor de los honorarios 52.

Como la Sala ya determinó que la SED incumplió el contrato de consultoría No. 226 de 2005 porque no pagó el ajuste de los honorarios adeudados al Consorcio por la elaboración del anteproyecto definitivo, procede a estudiar las pretensiones consecuenciales con el fin de establecer cuál es el monto al que debe ascender la condena por este concepto. 53.

Lo primero que se debe señalar es que, tal y como lo reclamaron los demandantes en la pretensión segunda, los honorarios básicos por la elaboración del proyecto arquitectónico debían liquidarse a la fecha de entrega y aprobación de 66 Folio 140, cuaderno 1. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 32 dicho documento67 —lo que ocurrió en noviembre de 2010— teniendo en cuenta el procedimiento establecido en la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989.

Sin embargo, lo que no está acreditado en el proceso es que, como lo señalaron los actores, la SED tuviera que pagar $926.000 por metro cuadrado diseñado. 54. Los demandantes no allegaron las pruebas que permitieran establecer que los cálculos realizados en la demanda se correspondieran con los parámetros establecidos en las bases del concurso y en el Decreto 2090 de 1989.

En efecto, basó su cálculo en la consideración de que el presupuesto para la construcción de la Institución Educativa era de $10.831’669.284. Si bien este dato se corresponde con lo consignado en el Acta de Recepción de Planos y Estudios Técnicos del Colegio Industrial Piloto de noviembre de 2010, este valor no encuadra en el concepto de costo base para cobro de tarifas según presupuesto (CBT-P) de que trata la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989, pues este referente que es utilizado para liquidar los honorarios básicos del consultor no debía incluir, además de otros aspectos, el componente de IVA sobre la utilidad de conformidad con lo establecido en las secciones 0.9.1 y 0.9.2 del mismo decreto68. 55.

En la demanda se restaron al valor del presupuesto total calculado — $10.831’669.284—, $2.152’557.489 por concepto de AIU y $68’881.840 por concepto de IVA sobre la utilidad estimada. Sin embargo, en el expediente no obra prueba que permita corroborar el dicho del demandante en el sentido de que ese fuera el valor correspondiente a esos conceptos.

En efecto, no se aportó el documento detallado del presupuesto para la obra, por lo que no es posible establecer que esos rubros correspondan a la realidad del presupuesto acordado entre las partes, por lo mismo no podrán ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar el valor por metro cuadrado —que es el resultado de dividir el CBT-P sobre el área total diseñada—. 56.

Como resultado de lo anterior, no es posible, con base en los documentos que obran en el expediente, liquidar el valor del CBT-P para la Institución Educativa porque no es posible establecer cuál fue el valor por metro cuadrado diseñado. 67 De conformidad con la sección 1.2 del Decreto 2090 de 1989: “Para el cálculo del honorario definitivo de ante proyecto, proyecto y supervisión arquitectónica, (A P y S) se utilizará el presupuesto base para cobro de tarifas (CBT-P), a la fecha de terminación y entrega del proyecto arquitectónico […]” (énfasis agregado) 68 La sección 0.9.1 del Decreto 2090 de 1989 a que remite la sección 1.2 señala que los rubros que podrán incluirse como parte del CBT son los siguientes: “0.9.1.

Costo base para la aplicación de las tarifas (CBT). Corresponde a aquellos costos de la construcción que sirven de base para liquidar los honorarios. Dentro del costo base (CBT) están incluidos los siguientes costos de obra: a) Todos los capítulos de construcción, es decir, mano de obra, materiales, equipos, transportes, desperdicios e imprevistos, además los costos de nacionalización, aduana, fletes y demás necesarios para llevar los equipos y materiales hasta la obra. b) Gastos generales y de administración de la obra y personal de obra no profesional, de todos los trabajos contemplados en este reglamento, exceptuando los residentes y auxiliares profesionales que se consideran como reembolsables. c) Licencia de construcción y derechos de energía, acueducto, alcantarillado y teléfonos.” Por su parte, la sección 0.9.2 excluye los siguientes rubros como parte del CBT: “0.9.2.

Costos de construcción no incluibles en la base para aplicación de las tarifas: estos costos son: a) Los honorarios de los trabajos descritos en este reglamento. b) Los honorarios de los estudios de ingeniería. c) Gastos reembolsables. d) Residentes de obra y auxiliares profesionales. e) Pólizas de seguro. f) Impuestos y tasas municipales directamente relacionadas con la obra” Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 33 57.

Estima la Sala que tampoco debe acogerse la forma de cálculo de los honorarios que la SED hizo en su memorando del 15 de octubre de 201369. Como se señaló en los acápites anteriores, la SED no calculó el ajuste de los honorarios con base en lo establecido en el Decreto 2090 de 1989 sino con fundamento en el modelo de colegios establecidos en las bases del contrato trayendo esos parámetros al caso del contrato No. 226 de 2005.

Sin embargo, como ya se dijo, el parámetro para el cálculo de honorarios era el establecido en el Decreto 2090 de 1989, por lo que no puede tenerse en cuenta la liquidación realizada por la SED. 58. Además de lo anterior, debe destacarse que el valor de los honorarios básicos es el referente principal para calcular el valor que debe pagar la entidad contratante por la elaboración del anteproyecto, proyecto y supervisión arquitectónica, según se explicó en el párrafo 28 supra.

Como se señaló en su momento70, los honorarios definitivos por esas labores tomaban como base el honorario básico, al cual se le aplicaba un porcentaje establecido en la sección 1.2.4 del Decreto 2090 de 1989 en función de la categoría de proyecto. 59. Sin embargo, en el expediente no obran elementos de juicio suficientes que permitan determinar a qué categoría corresponden los anteproyectos elaborados por el Consorcio.

En la demanda, el Consorcio afirmó que correspondía a la categoría “C”, mientras que la SED lo niega. Como no hay pruebas que permitan desatar este aspecto, la Sala no puede determinar con precisión el valor que debe ser reconocido por concepto de ajuste, pues, como se vio, este elemento es determinante para tales efectos. 60. Por todo lo anterior, aunque está probado que la SED incumplió el contrato por no haber pagado el ajuste de los honorarios por la elaboración del anteproyecto definitivo para la Institución Educativa, no es posible establecer cuál es el equivalente pecuniario que debe pagarle la entidad demandada a los demandantes. 61.

En este orden de ideas, como, a pesar de que está demostrado el incumplimiento y el daño que sufrieron los demandantes representado en la afectación patrimonial por no haber recibido los honorarios a que tenían derecho, en el expediente no obran elementos de juicio que permitan determinar, con el grado de certeza necesario, el monto del perjuicio que tienen derecho a recibir como consecuencia de dicho incumplimiento.

Así, la Sala se ve compelida a proferir una condena en abstracto por este concepto, como lo impone el artículo 193 del CPACA71, para que, mediante incidente regulado en el artículo 283 del CGP72 y 69 Folio 109 cuaderno 1. 70 Ver párrafo 28.6. 71 Artículo 193, CPACA “Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.” 72 Artículo 283, CGP: “La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados.

El juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado. En los casos en que este código autoriza la condena en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior.

Dicho incidente se resolverá mediante sentencia. Vencido el término señalado sin promoverse el incidente se extinguirá el derecho. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 34 tramitado ante el Tribunal de origen73, se liquiden en concreto los perjuicios a los que los demandantes, como integrantes del Consorcio, tiene derecho a recibir, para lo cual se fijarán unas pautas de obligatoria y estricta observancia luego de pronunciarse sobre la pretensión relacionada con intereses moratorios. 62.

Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar que la SED incumplió el contrato de consultoría No. 226 de 2005 por no haber cancelado el valor completo de los honorarios de conformidad con el Decreto 2090 de 1989 —pretensión primera de la demanda— y de declarar que, en consecuencia, la SED debe pagarle a los demandantes dicho ajuste conforme la metodología establecida en dicho decreto, para lo cual se tendrá que promover el incidente de que trata el artículo 283 del CGP con estricto apego a los lineamientos aquí formulados. 63.

En consecuencia, las pretensiones segunda —segundo párrafo—, tercera y cuarta de la demanda, en las que los demandantes reclamaron el valor de los honorarios y demás rubros serán negadas con fundamento en las razones desarrolladas en esta providencia. Intereses moratorios y actualización sobre la suma liquidada 64. En la pretensión sexta de la demanda, se reclamó el pago de intereses moratorios calculados sobre las obligaciones dinerarias incumplidas.

Entra la Sala a determinar si procede la condena a la SED por este concepto. 65. Para abordar este aspecto de la apelación, la Sala debe retomar la distinción entre exigibilidad y mora, pues son nociones diferentes y la existencia de la segunda figura es lo que habilita el reconocimiento de intereses sobre obligaciones dinerarias. La primera se predica de las obligaciones que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, porque no se sujetaron a estas modalidades o porque ya se cumplieron74.

La mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor se requiere, como regla general, la reconvención del acreedor, salvo las excepciones previstas en la ley. 66. El numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil exige una reconvención o requerimiento judicial del acreedor para el cumplimiento de la obligación, que es una interpelación judicial para que el deudor ejecute la prestación exigible que se comprometió a dar o hacer.

Los dos primeros numerales de esa disposición establecen excepciones a la reconvención judicial para la constitución en mora: el primero se refiere a la hipótesis de que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la obligación y el segundo a que la obligación no haya podido ser En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” 73 Artículo 193, inciso segundo, CPACA: “Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea.” 74 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, Exp. 55.864, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 35 cumplida sino dentro de cierto tiempo que el deudor dejó pasar. El numeral segundo del artículo 1617 ibídem, que regula los perjuicios por la mora en el cumplimiento de obligaciones dinerarias, no contempla una regla diferente, aunque aclara que el acreedor insatisfecho “no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo [mora]”. 67.

Con base en lo anterior, se debe precisar que, aunque la SED incumplió el contrato de consultoría porque no le pagó al Consorcio el valor ajustado del precio convenido en ese negocio jurídico, ello no equivale a afirmar que se constituyera en mora por esa sola razón, pues de lo contrario se desdibujaría la diferencia entre exigibilidad y mora.

Dado que en el contrato no se estableció que el pago del ajuste de los honorarios estuviera sujeto a plazo suspensivo, era necesario que los demandantes constituyeran en mora a la SED mediante la reconvención judicial. 68. En este orden de ideas, dado que conforme a la regla contenida en el inciso segundo del artículo 94 del CGP75, el auto admisorio de la demanda del 19 de marzo de 2014 fue notificado personalmente a la SED el 26 de marzo de ese año conforme lo establece el artículo 197 del CPACA76, a partir de esta última fecha el demandado se constituyó en mora de pagar el ajuste de los honorarios a que los demandantes tenían derecho. 69.

Sin embargo, como en este proceso no fue posible establecer el valor líquido de la obligación dineraria que debe pagar la SED a los demandantes, el valor de los intereses moratorios también deberá hacer parte del incidente que promuevan estos últimos contra la entidad demandada, cuyas pautas se pasan a señalar de manera conjunta con aquellas para determinar el valor del ajuste a los honorarios por la elaboración del proyecto arquitectónico. 70.

Por lo anterior, la Sala reconocerá la pretensión sexta de la demanda en el sentido de declarar que la SED debe pagarle a los demandantes intereses moratorios sobre la obligación dineraria asociada al ajuste por concepto de honorarios, suma que deberá liquidarse con fundamento en el incidente que promueva los interesados. Los parámetros para liquidar los perjuicios a favor del demandante – ajuste de honorarios e intereses de mora 71.

Para los efectos de la liquidación de los perjuicios a que tienen derecho los demandantes, se fijan las siguientes pautas que deberán atenderse ante el Tribunal a efectos de que se evite liquidar la condena con base en premisas hipotéticas o puramente especulativas; esto, en aras de salvaguardar el principio de que la indemnización debe ser resarcitoria y no una fuente de enriquecimiento injustificado. 75 Inciso segundo, artículo 94, CGP: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.

Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” 76 El auto del 19 de marzo de 2014 mediante el cual el Tribunal admitió la demanda les fue notificado personalmente al Director de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, a la Procuraduría 137 y a la Secretaría mediante correo electrónico del 26 de marzo de 2014 dirigido al buzón de notificaciones judiciales de que trata el artículo 197 del CPACA, en los términos del artículo 199 del CPACA (Folios 51 a 70, cuaderno 1.

La constancia de recepción por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo obra en el folio 51 del cuaderno 1). Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 36 De esta forma, para dar trámite al incidente que promuevan los interesados a fin de liquidar el valor de los honorarios a que tienen derecho con cargo a la ejecución del contrato de consultoría, se deberán atender, a través de dictamen pericial —por tratarse de un aspecto técnico que requiere de conocimientos especiales según la definición de este medio de prueba establecida en el artículo 226 del CGP—, estrictamente los parámetros que a continuación se establecen: 71.1.

Se deberá establecer cuál fue el presupuesto de la obra (CBT-P) convenido entre el Consorcio y la SED, incluyendo únicamente los conceptos que enlista la sección 0.9.1 del Decreto 2090 de 1989 y excluyendo los enlistados en la sección 0.9.2. 71.2. Luego de obtener el CBT-P, se calculará el valor del metro cuadrado diseñado para la construcción, teniendo en cuenta que, de conformidad con el acta de Recepción de Planos y Estudios Técnicos del Colegio Industrial Piloto suscrita en noviembre de 2010, el área diseñada aprobada por la SED fue de 8.972 m2. 71.3.

Teniendo en cuenta el valor por metro cuadrado, se calculará el valor de los honorarios básicos con fundamento en la tabla incluida en la sección 1.2.1 del Decreto 2090 de 1989. 71.4. Deberá acreditarse cuál fue la categoría del anteproyecto objeto del contrato de consultoría No. 226 de 2005 con base en los documentos del contrato de cara a las especificaciones de tales categorías.

Despejada esta cuestión, se aplicarán los porcentajes establecidos en la sección 1.2.4 del Decreto 2090 de 1989 y anteriormente referenciados, al valor de los honorarios, restando de esa suma el componente de supervisión arquitectónica —5% del total77—, que no fue realizada por el Consorcio, pues la Institución Educativa no fue construida78. 77 Se anota que el valor del contrato establecido en la cláusula séptima —$238’146.150— se pagaría de conformidad con la cláusula novena del contrato, esto es, por hitos de la siguiente manera:: (i) el 20% cuando se entregara el anteproyecto definitivo aprobado por la SED;

(ii) 30% contra la entrega de los anteproyectos con los estudios; (iii) 35% contra la entrega de los estudios definitivos aprobados por la SED; (iv) 5% al radicarse la petición de licencia de construcción, (v) 5% contra la entrega de la licencia de construcción, y (v) 5% al culminar la supervisión arquitectónica. Por ende, el valor contemplado en la cláusula séptima remuneraba todas las actividades del contrato, de lo que se sigue que, si la obligación de realizar la supervisión arquitectónica se extinguía por no haberse iniciado la construcción dentro de los dos años siguientes al inicio de la vigencia de la licencia, el valor correspondiente al 5% no debía pagarse. 78 Este aserto se deduce del oficio No. S-2012-110961 del 21 de agosto de 2012 que le remitió la SED al Consorcio en el que la entidad demandada explicó las razones por las cuales devolvía sin firmar los proyectos de acta de terminación y de liquidación elaboradas por el contratista (folios 157 y 158, cuaderno de pruebas No. 2).

En este oficio, la SED señaló que “con la presente acta [la de terminación] se está cobrando el 5% correspondiente a la supervisión arquitectónica la cual a la fecha no se ha ejecutado en razón a que la obra no existe. El único procedimiento viable a la fecha es solamente terminar y liquidar sin cobro alguno”. Además, en el memorando del 15 de octubre de 2013 de la SED al interventor del contrato de consultoría, se dejó constancia de que el reclamo por mayor permanencia en obra que formuló el Consorcio no era procedente porque “el colegio no se ha construido” (folio 104, cuaderno de pruebas No. 2).

De conformidad con la cláusula sexta del contrato, culminada la etapa de entrega de planos y diseños y de la licencia de construcción, se abría paso a la etapa de supervisión arquitectónica de la construcción. Si bien la cláusula sexta estableció un plazo de ejecución de 2 años y cinco meses para ejecutar el contrato, lo cierto es que en esa misma estipulación se estableció que para iniciar la supervisión arquitectónica se tendrían 2 años “contados a partir de la vigencia de la licencia de construcción”.

Por ende, como la licencia de construcción aportada por el Consorcio comenzaba su vigencia a partir del 12 de noviembre de 2010, la supervisión arquitectónica debió iniciarse a más tardar el 12 de noviembre de 2012. Como la supervisión arquitectónica no se inició dentro del término previsto de dos años según la cláusula sexta del contrato, esta se extinguió a partir del 12 de noviembre de 2012, en tanto en el parágrafo de dicha cláusula sexta se estipuló que “el plazo de la supervisión arquitectónica estará determinado por la duración o plazo de la construcción de la obra, que se da como resultado de los diseños del proyecto arquitectónicos.

En todo caso, este plazo se establecerá de manera específica mediante acta en el momento en que se inicie la construcción. Si transcurridos los dos (2) años iniciales previstos para la supervisión de la obra, no se ha iniciado, cesará la obligación del contratista y se procederá al pago según lo establecido en el parágrafo quinto de la cláusula novena del presente contrato”.

(énfasis agregado). Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 37 71.5. El resultado de toda esta operación corresponderá al valor total de los honorarios por la elaboración del proyecto y los diseños arquitectónicos por parte del Consorcio.

A este resultado se le deberá restar el valor que la SED ya pagó por este mismo concepto para evitar su cobro doble —incluyendo el valor que fue adicionado mediante el otrosí modificatorio No. 1—. Tras esta operación aritmética, se obtendrá el valor del ajuste al que el Consorcio tenía derecho. 71.6. Este resultado corresponderá al pago que debe hacerle la SED a los demandantes, el cual deberá ser actualizado desde el momento en que debió pagarse —noviembre de 2010— a la fecha en que sea proferida la providencia que ponga fin al incidente. 71.7.

El dictamen deberá acompañarse de todos los soportes en que se sustente. 72. Ahora bien, por otra parte, para calcular el valor de los intereses de mora a que tienen derecho los demandantes, se fijan las siguientes pautas: 72.1. Se tomará como base para el cálculo de los intereses de mora, el valor histórico del ajuste de los honorarios por la elaboración del proyecto arquitectónico que resulte de lo que se establezca en el incidente.

En otras palabras, la suma de dinero que se establezca en el incidente que les adeudaba la SED a los demandantes por concepto de ajuste del proyecto arquitectónico de conformidad con las bases del concurso y del Decreto 2090 de 1989, será el punto de partida para el cálculo de los intereses de mora. 72.2. El valor histórico —no actualizado— que arroje el incidente en punto al ajuste de los honorarios con cargo a la ejecución del contrato será el punto de partida para el cálculo de los intereses moratorios.

Estos se deberán calcular desde el 27 de marzo de 2014 y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al incidente. 72.3. En este punto la Sala advierte que como no existe prueba de que, con posterioridad a la fecha de constitución en mora —27 de marzo de 2014— la SED haya pagado valor alguno con el objeto de solucionar la deuda por concepto de ajustes de honorarios, la base para calcular los intereses de mora no se ve distorsionada por el hecho de que se haya ordenado detraer de la suma total de honorarios —párrafo 71.5 supra— el valor de lo que la SED ya pagó con cargo al contrato; de lo que se trata es de obtener como base el valor del ajuste de los honorarios que consiste en el real incumplimiento imputable a la SED. 72.4.

Como las partes no pactaron una tasa específica en el clausulado del contrato de consultoría No. 226 de 2005 ni en las bases del concurso, se deberá tomar el parámetro que a este respecto establece el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 a cuyo tenor “[s]in perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 38 72.5. Con fundamento en lo anterior, el valor histórico del ajuste por concepto de honorarios será actualizado por cada año con base en la variación del IPC y a cada periodo anual se le aplicará una tasa de 12%, o, si es menor a un año, el valor proporcional que corresponda.

Liquidación del contrato de consultoría No. 226 de 2005. 73. Dado que en esta providencia se harán declaraciones y condenas a favor de los demandantes y en contra de la SED, el ejercicio de finiquito de cuentas del contrato de obra que realizó el a quo debe ser revisado, aun cuando este punto no hubiere sido objeto de la apelación, pues, los aspectos que sí lo fueron, tienen incidencia directa en este. 74.

El Tribunal estimó que el finiquito de cuentas arrojaba un saldo de cero en atención a que las partes habían ejecutado la totalidad del objeto contractual a entera satisfacción. Sin embargo, por las razones que se desarrollarán a continuación, la Sala encuentra que no existen elementos de juicio suficientes que brinden certeza para realizar la liquidación del contrato de consultoría No. 226 de 2005, por lo que se impone negar esta pretensión. 74.1.

En efecto, para poder hacer el balance final de cuentas, se debe tener en cuenta que, de conformidad con la cláusula novena del contrato y con la adición que se suscribió a través del otrosí modificatorio No. 1 del 30 de junio de 2008, la SED debía cancelar al Consorcio los $295’663.851 del valor del contrato, de conformidad con la ejecución de los siguientes hitos o actividades: (i) el 20% cuando se entregara el anteproyecto definitivo aprobado por la SED;

(ii) 30% contra la entrega de los anteproyectos con los estudios; (iii) 35% contra la entrega de los estudios definitivos aprobados por la SED; (iv) 5% al radicarse la petición de licencia de construcción, (v) 5% contra la entrega de la licencia de construcción, y (v) 5% al culminar la supervisión arquitectónica. 74.2. Así las cosas, para poder hacer el balance final de cuentas, es menester analizar si existe soporte documental sobre la ejecución de cada una de esas actividades, así como de los pagos correlativos por la ejecución de esas actividades. 74.3.

Si bien al expediente fueron aportadas las actas parciales de pago Nos. 1, 3 y 479 suscritas por las partes, por los periodos de ejecución del 6 de agosto al 12 de noviembre de 2009 —acta No. 1—, 19 de enero al 8 de julio de 2010 —acta No. 3— y 7 de julio a 5 de agosto de 2010 —acta No. 4—, así como el Acta de Recepción de Planos y Estudios Técnicos del Colegio Industrial Piloto a la que ya se hizo alusión, lo cierto es que en el expediente no hay prueba de los montos que se pagaron y amortizaron contra el anticipo por esas labores y actividades. 74.4.

La entidad demandada aportó un documento titulado “Estado de Cuenta”80 que supuestamente relaciona las órdenes de pago asociadas a la ejecución del contrato de consultoría, con corte final a septiembre de 2013. Según este documento, suscrito por la Directora Financiera, de la SED las órdenes de pago 79 Folios 96 a 98, cuaderno 1. 80 Folios 101 y 102 cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 39 presentadas por el Consorcio equivalieron a $280’880.654, mientras que el valor del contrato fue de $295’663.851. Este documento, sin embargo, no certifica que tales órdenes hubieren sido efectivamente canceladas. 74.5.

Así, si bien podría ser un indicio de cobros del Consorcio con cargo al contrato de consultoría No. 226 de 2005, no es evidencia de los pagos. Ello por cuanto, a este documento, que parece ser una hoja de cálculo, no se acompañó ningún soporte sobre órdenes de pago, egresos, actas parciales, facturas u otra información relevante que permitirían contrastar la información allí indicada. 74.6.

Por lo anterior, la Sala no tiene elementos de juicio que permitan establecer con certeza cuáles fueron los rubros que pagó la SED al Consorcio, cuáles ítems se ejecutaron efectivamente por el contratista y por qué valor y demás información necesaria para poder hacer el finiquito de cuentas. 75. Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de negar la pretensión quinta de la demanda.

Costas 76. Habida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la demandada en la medida en que la sentencia de primera instancia será revocada y se concederán parcialmente las pretensiones de la demanda. Se advierte que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 77.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 78. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que estas se regirán por el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda81.

De conformidad con su artículo tercero, en la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, debe tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y demás circunstancias relevantes. 81 Que fija, en su numeral 3.3.1. que las agencias de derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016 que fue expedido con ocasión de la entrada en vigencia del CGP.

El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003”. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 40 79.

En este caso, la Sala advierte que, dado que la demandada será condenada a pagar las costas de ambas instancias, también será condenada a pagar las agencias en derecho de aquellas. 79.1. Para la primera instancia, se debe tener en cuenta que en los asuntos contencioso administrativos con cuantía, las agencias deben fijarse hasta el 20% del valor de las pretensiones negadas o reconocidas en la sentencia, conforme dispone el artículo 6 ibídem.

Así las cosas, como la labor procesal del mandatario judicial de la parte actora fue continuada y consistente en el transcurso de la primera instancia, las agencias en derecho de dicha instancia se fijarán teniendo en cuenta la relación porcentual de 2% del valor de las pretensiones económicas que serán concedidas a favor de los demandantes y que resulten del incide de regulación de perjuicios, si es que se promueve. 79.2.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con las agencias en derecho en segunda instancia, éstas deben fijarse hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas de la sentencia, según lo dispuso el artículo 6 del aludido Acuerdo. Se advierte que, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 ibídem, la gestión procesal del apoderado de la parte actora en esta instancia fue continuada, coherente y consistente.

En tal virtud, se fijarán las agencias en derecho teniendo en cuenta la relación porcentual del 1% del valor de las pretensiones económicas que serán concedidas a favor de los demandantes en esta sentencia y que resulten del incide de regulación de perjuicios, si es que se promueve. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de marzo de 2016, para en su lugar: “1. DECLARAR que la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. incumplió el contrato de consultoría No. 226 de 2005 por no haberle pagado al Consorcio Arquitectura y Educación Urbana el ajuste de los honorarios según la metodología establecida en el Decreto 2090 de 1989. 2.

En consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR en abstracto a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. a pagarle a los demandantes el valor de los honorarios actualizados conforme la metodología establecida en el Decreto 2090 de 1989. Esta suma se deberá liquidar mediante incidente regulado en los artículos 193 del CPACA y 283 del CGP, con estricta observancia de los parámetros establecidos en esta sentencia. 3.

CONDENAR en abstracto a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. a pagarle a los demandantes el valor de los intereses moratorios que el incumplimiento del pago del ajuste del valor honorarios generó desde el 26 de marzo de 2014, esto es, desde la fecha de la reconvención judicial. Esta suma se deberá liquidar mediante incidente regulado en los artículos 193 del CPACA y 283 del CGP, con estricta observancia de los parámetros establecidos en esta sentencia. Expediente: 250002336000201302215 01 (57.103) Demandante: Diego Suárez Betancourt y otro Demandada: Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales 41 4.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en esta providencia.”

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., por las razones señaladas en esta providencia, las que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho a favor de los demandantes en la relación porcentual del 3% —2% por la gestión en la primera instancia y 1% por la segunda— del valor de las pretensiones concedidas, cuyo valor final deberá ser liquidado mediante incidente regulado en los artículos 193 del CPACA y 283 del CGP, con estricta observancia de los parámetros establecidos en esta sentencia CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.