19001233300020230006201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: LAURA MARÍA SEMANATE ANTE Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL CAUCA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / Es una garantía de la que gozan las mujeres en condición de embarazo, sin embargo, no es un derecho absoluto / TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS / La demanda resulta improcedente ante la existencia de mecanismos ordinarios para cuestionar la legalidad de un acto de nombramiento.

La Sala decide1 las impugnaciones interpuestas por las autoridades accionadas contra la sentencia del 21 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se dispuso:

PRIMERO. CONCEDER el amparo transitorio de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada a Laura María Semanate Ante.

SEGUNDO. MANTENER la medida provisional por lo que se ORDENÓ al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, suspender todo trámite que se genere o se llegare a generar a raíz del Acuerdo No. CSJCAUA23-13 de 1° de febrero de 2023 y de la Resolución No. 018 de 23 de febrero de 2023, hasta tanto la autoridad judicial competente decida sobre la medida cautelar que en el medio de control respectivo deberá solicitar la accionante de conformidad con la Ley 1437 de 2011, a efectos de que se determine la legalidad de los actos administrativos mencionados.

PARÁGRAFO: ADVERTIR a la accionante que los efectos de esta sentencia se mantendrán mientras las autoridades judiciales competentes decidan la medida cautelar planteada en la parte motiva, por lo cual debe interponer el medio de control correspondiente, si no lo ha hecho todavía, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que sea notificada de esta providencia. Si vence este plazo sin que se promueva la acción judicial correspondiente, o sin que se pida y conceda medida cautelar alguna, expirarán los efectos de esta decisión. 1 La Sala advierte que, el 10 de abril de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 7 de marzo de la presente anualidad, la señora Laura María Semanate Ante interpuso acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la vida digna, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital2.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Principales: 1.1. Solicito señores Magistrados se sirvan amparar mis derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, a la vida digna, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la seguridad social, la protección del que está por nacer, estabilidad laboral reforzada, igualdad de oportunidades y mínimo vital que están siendo vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, por las razones antes expuestas. 1.2.

En consecuencia, de lo anterior, se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca excluir de la lista de elegibles resultante de la convocatoria 4 de 2017, el cargo de Asistente Administrativo Grado 6 ante el Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Por las razones expuesta en el acápite de hechos. 2.

Subsidiarias: 2.1. De forma subsidiaria y en caso de no accederse a la pretensión antes expuesta, solicitó señores Magistrados dejar sin en efectos de forma transitoria el Acuerdo N° CSJCAUA22-129 del 19 de julio de 2022, y la resolución N° 18 del 23 de febrero de 2023 por medio de la cual se nombró en propiedad en el cargo de asistente administrativo grado 6 del centro de Servicios Administrativos De Los Juzgados De Ejecución De Penas Y Medidas De Seguridad De Popayán, a la señora ADRIANA ORTIZ GUERRERO, hasta tanto se promueva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo y el mismo sea decidido de fondo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela. Del escrito de tutela la Sala extrae los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos relevantes: Mediante Acuerdo CSJCAUA17-372 del 5 de octubre de 2017, el Consejo 2 También señaló que pretendía «la protección del que está por nacer» y el derecho a la estabilidad laboral reforzada. Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 Seccional de la Judicatura del Cauca inició la convocatoria para conformar el registro seccional de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios de los Distrito Judicial de Popayán y Administrativo del Cauca (Convocatoria 4).

Afirmó la demandante que en los cargos ofertados se encontraba el de asistente administrativo, grado 6, de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, pero no el de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Mediante Resolución 4 del 16 de enero de 2023, el juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad nombró en provisionalidad a la señora Laura María Semanate Ante, en el cargo de asistente administrativo, grado 6, de dicho Centro de Servicios.

Sostuvo la accionante que el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, «de forma arbitraria y violando drásticamente la normatividad» de la carrera judicial decidió formular lista de elegibles para la provisión del cargo que ocupa, a pesar de que no fue ofertado en la Convocatoria 4, es decir, no estuvo sometido a concurso. Dijo que el Tribunal Administrativo del Cauca conoció de la tutela 19001-23-33-005- 2022-00024-00, acumulado al radicado 19001-33-33-003-2022-00032-00, en la que un participante pretendía que se publicara la lista de oficial mayor del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para quienes concursaron para el cargo de oficial mayor de Juzgados de Circuito, y que en dicho trámite la hoy accionada se opuso a las pretensiones con fundamento en que, si bien los cargos eran relacionados, los demandantes no se inscribieron para dicho empleo y, en consecuencia, no integraban ese registro de elegibles.

Argumentó que se encuentra en estado de embarazo con 34 semanas de gestación, con diagnóstico de alto riesgo, y que desde el 2 de noviembre de 2022 informó de la situación al juez coordinador del Centro de Servicios, puesto que para ese momento desempeñaba un cargo similar en descongestión. Que, en el mismo sentido, mediante oficio del 17 de enero de 2023, se comunicó el embarazo al citado Consejo Seccional, sin que se hubiere pronunciado al respecto.

Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 Por último, señaló que la decisión de formular lista de elegibles para el cargo de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada a que tiene derecho. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 7 de marzo de 2023, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca (i) admitió la demanda de tutela, (ii) ordenó notificar al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Popayán y al juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, (iii) vinculó a quienes optaron por el cargo de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y (iv) decretó la medida provisional de suspensión del trámite de nombramientos en dicho cargo. 2.1.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán sostuvo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados en la tutela, toda vez que desde el ingreso de la accionante a la Rama Judicial se le han otorgado las garantías laborales de los empleados en provisionalidad. De otra parte, dijo que es al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca al que corresponde la administración de la carrera judicial, por lo cual, se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva en su favor. 2.2.

El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca explicó que el cargo de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán fue creado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, y que en él se estableció que los nombramientos debían efectuarse de las listas de elegibles, razón por la cual el cargo fue publicado entre el 11 y el 17 de enero de 2023, para que los integrantes del registro de elegibles pudieran optar por él, previo análisis de su equivalencia con el cargo de asistente administrativo, grado 6, de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 Adujo que mediante el Acuerdo CSJCAUA23-13 del 1 de febrero de 2023, se conformó la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, la cual fue remitida el 9 de febrero de 2023 al juez coordinador en calidad de nominador.

De otra parte, se opuso a la tutela por considerar que, para controvertir la legalidad de los actos administrativos, la demandante cuenta con unos mecanismos de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativo. Cuestionó que la accionante «pretende perpetuarse en un cargo que ocupa en provisionalidad», cuando la designación en dicha calidad genera derechos prestacionales y salariales, pero no las prerrogativas de la carrera judicial.

En cuanto a que con el cargo de oficial mayor no se hizo la equivalencia correspondiente, enfatizó en que eran situaciones distintas porque en ese momento no se garantizó que todos los integrantes del registro elegibles pudieran aspirar al mismo; en cambio, para el de asistente administrativo, el 15 de junio de 2022 se publicó un aviso en la página electrónica de la Rama Judicial para que los integrantes del registro de elegibles conocieran la posibilidad de aspirar a un cargo de igual categoría. Por último, dijo que el juez coordinador al momento de nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, ordenó la protección reforzada de la demandante y del nasciturus, como consta en el artículo 5 de la Resolución 18 del 23 de febrero de 2023, razón por la cual no se vulneraron sus derechos fundamentales. 2.3.

El juez coordinador informó que ha acatado lo ordenado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, sin que hubieran vulnerado los derechos de la demandante, puesto que informó oportunamente de su estado de gravidez y, sin embargo, le fue remitida la lista de elegibles. 2.4. Dentro de las pruebas decretadas, la Unidad de Carrera Judicial informó que la competencia para la administración de la carrera judicial en los distritos judiciales corresponde a los consejos seccionales, que son los competentes para conformar los registro de elegibles de los cargos.

Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 En cuanto a las funciones, requisitos y equivalencia entre el cargo de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y asistente administrativo, grado 6, de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, señaló que «los centros de servicios funcionan con un sistema de gestión diferente al de los juzgados lo que hace necesario que sean los nominadores quienes establezcan las funciones específicas de conformidad con las necesidades del servicio».

Por último, dijo que ambos cargos son del nivel operativo, pero no era equivalentes porque tienen requisitos y funciones diferentes, así: 2.5. Los integrantes del registro de elegibles guardaron silencio. 3. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 21 de marzo de 2023, concedió la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, mantuvo la medida provisional de suspensión provisional del trámite de nombramiento derivado de la Acuerdo CSJCAUA23-13 del 1 de enero y de la Resolución 18 del 23 de febrero de 2023, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decidiera la medida cautelar que se formulara en el respectivo medio de control.

Para el efecto, otorgó a la demandante el término de cuatro meses, so pena de cesar los efectos del fallo de tutela. Dentro de los argumentos relevantes de la decisión, el a quo precisó que la tutela cumplió el requisito de subsidiariedad, por cuanto del análisis de la demanda no se deduce «un cuestionamiento a la legalidad de los actos administrativos expedidos tanto por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca como de la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, sino, por el contrario, cómo los efectos de aquellos vulneran sus derechos fundamentales».

Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Consecuente con ello, se ocupó del fondo del asunto para concluir que el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca no ofertó en la Convocatoria 4 el cargo de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, sino el de asistente administrativo, grado 6, de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, pues, incluso, aquel fue creado el 19 de diciembre de 2022, y la accionante fue nombrada para ocuparlo provisionalidad desde el 16 de enero de 2023.

Reprochó que la accionada hubiera conformado la lista de elegibles con un tratamiento de equivalencia entre ambos cargos, cuando la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, luego de analizar las funciones y requisitos de los empleos, estableció que no podían considerarse equivalentes. Sostuvo que, a pesar de que de la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad no es un derecho absoluto, la desvinculación de un trabajador que en esas condiciones ocupa un cargo en provisionalidad, de conformidad con la regla contenida en la sentencia SU-070 de 2013, exige que «‘el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso debe ser el mismo para el que aplicó’, situación que no se presenta en el caso concreto». 4.

Impugnación El Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Popayán impugnaron la anterior decisión. El Consejo Seccional consideró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante, dado que la decisión de ofertar el cargo obedeció al interés general de los concursantes, en tanto que la convocatoria cobija los cargos vacantes al momento de iniciar el concurso, durante su desarrollo o mientras esté vigente el registro de elegibles.

Por último, insistió en que la tutela no era el medio idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos y que, en todo caso, a la accionante se le otorgó la protección constitucional con su vinculación a la seguridad social. Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 La Dirección Ejecutiva Seccional de Popayán adujo que los empleados designados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, que impide que sean retirados del servicio, salvo que se presenten unas causales objetivas como la provisión del nombramiento en propiedad, como ocurrió en este caso, razón por la cual la estabilidad laboral cede ante el mejor derecho que otorga el mérito.

Finalmente, alegó que la tutela es improcedente para los fines perseguidos en la demanda, ante la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. II. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 21 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cauca concedió, como mecanismo transitorio, la solicitud de amparo.

Para ello, en los términos de la impugnación, se examinará si el a quo erró al dar por satisfecho el requisito de subsidiariedad. De darse una respuesta positiva, habrá de revocarse la decisión; en caso contrario, esto es, de cumplirse con dicho requisito y los demás requisitos generales de procedencia, deberá definirse si, en efecto, deben ampararse los derechos fundamentales invocados en la demanda por la señora Laura María Semanate Ante. 2.

Análisis de la Sala El artículo 86 de la Constitución Política establece que la pretensión de amparo constitucional procede ante la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta condición se encuentra reiterada en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional3, los cuales, en general, insisten en la improcedencia de la tutela para propiciar debates respecto de los cuales existen otros recursos o 3 Al respecto, existen numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre los que se destacan las sentencias T-222 de 2017, T-317 de 2017, T-372 de 2017, T-048 de 2018, T-464 de 2019 y T-451 de 2022.

Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 instrumentos judiciales y, en particular, para discutir la legalidad de decisiones contenidas en actos administrativos, salvo que se acredite la falta de eficacia de esos mecanismos.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Lo anterior, salvo que se esté en presencia de un perjuicio irremediable4, es decir, que se trate de un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. • Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto La señora Laura María Semanate Ante pretende que se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca excluir la lista de elegibles para el cargo de asistente administrativo, grado 6, del Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán o, subsidiariamente, que se dejen sin efectos de manera transitoria el Acuerdo N° CSJCAUA22-129 del 19 de julio de 2022 y la Resolución 18 del 23 de febrero de 2023, por medio de la cual se nombró en propiedad en el cargo de asistente administrativo, grado 6, del centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, a la señora Adriana Ortiz Guerrero, hasta tanto se promueva y se decida el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercería contra dicho acto administrativo.

La tesis de la accionante es que el cargo respecto del cual se conformó la lista de elegibles y en el que fue nombrada en propiedad la señora Adriana Ortiz Guerrero no fue incluido en el concurso de méritos, razón por la cual deben quedar sin efectos dichas decisiones. 4 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca dio por superado el requisito de subsidiariedad, bajo el criterio de que no se planteó una discusión de legalidad de las decisiones de las autoridades accionados, sino de vulneración de derechos constitucionales de un sujeto de especial protección por su condición de embarazo.

Esta Sala no comparte el razonamiento del a quo y advierte que el debate de fondo no podía ser definido por el juez de tutela, toda vez que la demandante tenía otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para el fin pretendido. Además, las particularidades que rodean la discusión requieren que el juez natural sea quien determine la validez o declare la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuestionados, a través de la adopción de medidas cautelares si lo estimara procedente.

Lo anterior en manera alguna significa que la Sala desconozca la condición de sujeto de especial protección constitucional que ostenta la señora Semanate Ante. No. En efecto, su estado de gravidez la convierte en titular del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada. Ese aserto es inobjetable, pero no es una condición suficiente para considerar, en este caso concreto, que la tutela es procedente, puesto que la estabilidad laboral tiene unas excepciones reconocidas por la doctrina constitucional, dentro de las cuales se encuentra que esa garantía debe ceder ante la existencia de una lista de elegibles para el cargo ocupado por una mujer en embarazo, bajo la condición de que se garanticen los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social hasta el periodo de lactancia5.

Así pues, se tiene que la estabilidad laboral (ocupacional6) es un derecho fundamental reconocido por la jurisprudencia constitucional, cuyo contenido le permite a una persona continuar o permanecer en un empleo si subsisten las causas que dieron lugar a la prestación del servicio o si existen condiciones subjetivas derivadas de la protección constitucional o legal que justifiquen mantenerlo en el empleo, como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional7, de una lectura de los artículos 13, 25, 43, 47 y 53 de la Constitución Política. 5 Sobre ese aspecto puede consultarse la sentencia SU-070 de 2013, reiterada en la sentencia SU- 075 de 2018. 6En criterio de la Corte Constitucional, este concepto resulta mucho más amplio y omnicomprensivo que el de “laboral” al ser posible extenderlo a quienes tienen un vínculo que no es de naturaleza laboral. 7Puede consultarse las sentencias SU-691 de 2017, SU-049 de 2017, SU-040 de 2018, T-014 de 2019, T-464 de 2019.

Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 El derecho a la estabilidad laboral reforzada no es absoluto ni genera una inmunidad, debido a que pueden presentarse causas (justas) o razones para dar fin o suspender la relación laboral (o contractual), las cuales deben ser admisibles y razonables constitucionalmente.

Ahora, a partir de múltiples disposiciones constitucionales8 y convencionales9 la Corte Constitucional ha resaltado en innumerables sentencias la protección de la mujer en estado de embarazo y/o en periodo de lactancia, con lo cual se protege no sólo a la madre en su condición de gestante o lactante, sino también la vida y los derechos del que está por nacer o del recién nacido.

Hasta el año 2018, la doctrina constitucional sobre la protección de la mujer en embarazo o estado de lactancia, se encontraba contenida en la sentencia SU-070 de 2013, en la cual la Corte dispuso unas reglas derivadas de la modalidad de vínculo laboral o contractual para deducir los alcances y linderos de la protección constitucional, contrastadas con el conocimiento o no que tenía el empleador o contratante del estado de gravidez.

Esta línea de pensamiento fue modificada en algunos aspectos en la sentencia SU- 075 de 2018, en el sentido de que imponer a los empleadores o contratantes regidos por contratos laborales o de prestación de servicio el pago de salarios, cotizaciones, reintegro, etc., como si fuera una responsabilidad objetiva, constituía una carga económica desproporcional cuando el despido o terminación no estaba fundado en la condición de embarazo.

Esa variación no eliminó la protección de la mujer en estado de embarazo respecto a la estabilidad laboral reforzada, ni modificó la teoría frente a cargos desempeñados en el servicio público, razón por la cual se mantiene la tesis de que 8 Artículos 13, 43,44 y 53 de la Constitución Política. 9. Sobre estas normas, en sentencia SU-075 de 2018, hizo la Corte Constitucional el siguiente recuento: [L]a prohibición de discriminación en el ámbito laboral de las mujeres en estado de embarazo ha sido ampliamente desarrollada por numerosos instrumentos internacionales, entre los cuales se destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC) (artículo 26), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos 20 y 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) (artículos 2° y 6°), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará– (artículos 4° y 6°) y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (artículo 11).

Así mismo, los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) son un referente especialmente relevante en materia de igualdad y no discriminación de las mujeres en el empleo. Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 «cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad»10.

En síntesis, podemos afirmar que, pese a existir medios ordinarios, es procedente la acción de tutela para garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una mujer en embarazo, si se demuestra una posible afectación de sus derechos fundamentales, es decir, la acción de tutela es idónea si se constata la vulneración a una persona en situación de debilidad manifiesta, por ejemplo, cuando se desconoce evidentemente el derecho a la estabilidad laboral reforzada y el retiro se advierta inadmisible constitucionalmente.

En este caso, existen varios actos administrativos respecto de los cuales sí se discute su legalidad, pese a que el Tribunal señaló lo contrario; lo que acontece es que a esa discusión se le sumó el debate sobre la estabilidad laboral reforzada, sin embargo, se advierte en la Resolución 18 del 23 de febrero de 2023 que el juez coordinador designó a una persona en propiedad en el cargo ocupado por la señora Semanate Ante, pero ordenó la protección constitucional a que se refiere el precedente de la Corte Constitucional, por tanto, no puede afirmarse que el retiro sea inadmisible constitucionalmente porque se encuentra fundado en un acto administrativo que designó a una persona en propiedad, previa superación del concurso de méritos.

Textualmente, dispuso el artículo 5 de la mencionada resolución:

QUINTO: REMITIR copia de la presente decisión a la Comisión Seccional Interinstitucional de Genero de la Rama Judicial, con el objetivo que tenga conocimiento de la presente decisión y también se asuma la vigilancia del cumplimiento de esta resolución en cuanto se refiere a la protección reforzada de la embarazada y del que esta por nacer, lo anterior teniendo en cuenta, que este Juez Coordinador, es solamente el nominador más no el empleador y por lo tanto, es a las entidades a quien se ha oficiado, los responsables de garantizar el cumplimiento del respectivo pago de estos aportes, como lo es la DESAJ y el Consejo Seccional de la Judicatura - Sala Administrativa (sic) para la vigilancia y cumplimiento de esta determinación y a la comisión Interinstitucional la vigilancia y cumplimiento de la protección por motivos de genero de la embarazada y del que está por nacer, pues esa, entre otras, es su filosofía. Que existan discrepancias sobre la validez de equiparar los cargos de asistente administrativo, grado 6, de los Juzgados y del Centro de Servicios de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, no es un asunto que corresponda establecer al juez 10 Corte Constitucional, sentencia SU-073 de 2013.

Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 constitucional, pues ello implicaría arrogarse las competencias que el legislador asignó al juez contencioso administrativo. Por ende, debido a las particularidades que ha suscitado la discusión de si los cargos son equiparables, de si debe existir un acto de homologación o de si le asiste razón a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que señala que son cargos diferentes, o al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca de incluirlos en el registro, dado que es el órgano encargado de administrar la carrera judicial en el distrito a su cargo, ese asunto debe resolverse por la jurisdicción contencioso administrativo, pues la decisión del Consejo Seccional y el nombramiento efectuado por el juez coordinador gozan de presunción de juridicidad y se relacionan con los derechos e intereses de terceros que, prima facie, se encuentra dentro de un registro y lista de elegibles.

De manera que avalar alguna de esas posiciones no puede ser un asunto del juez constitucional, mucho menos si en el acto que dispuso el retiro de la demandante por razones de carrera se ordenó y reconoció la garantía a la seguridad social para el disfrute de la licencia de maternidad. Así las cosas, en criterio de la Sala, en principio el retiro no se encuentra cobijado por una presunción de discriminación por embarazo o por desconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada, sino por la existencia de un aparente derecho superior que proviene de la participación en un concurso de méritos y como lo que pretende la demandante no es que se le otorguen las garantías asistenciales o prestacionales del fuero de maternidad, sino que se dejen sin efectos la lista de elegibles y el nombramiento de un tercero para tener continuidad en un empleo que fue designada en provisionalidad, la tutela es improcedente porque, valga insistir, el retiro se encuentra fundado en una causal constitucionalmente admisible, cuya control de legalidad o su correspondencia con la realidad debe discutirse a través de los medios ordinarios.

En efecto, ante la existencia de un acto administrativo que integró la lista de elegibles y de otro de nombramiento, la parte cuenta con diferentes medios de control para cuestionar su contenido, a partir de la naturaleza de los actos y de los fines perseguidos, es decir, bien puede ejercer el contencioso objetivo, subjetivo o mixto de validez e incluso el electoral, contenidos en los artículos 137, 138 y 139 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales.

De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos que cuestiona por vía de tutela u otra petición adicional que considerara viable para proteger sus derechos. Estas medidas cautelares son un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permiten proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Incluso, en el mismo proceso puede perderse medidas cautelares antes de que se integre la litis pues, justamente, el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 establece que «[d]esde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior».

Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo11.

La Subsección no encuentra elementos para estudiar si existen razones adicionales para determinar la procedencia excepcional de la acción, derivadas de la necesidad de precaver un perjuicio irremediable, porque, como se señaló el acto de nombramiento cuestionado, ordenó la asistencia prestacional de la accionante en su condición de gestante, por lo que el retiro por cuestiones de carrera no es una condición para que per se se configure un perjuicio irremediable, pues, de ser así, la jurisprudencia constitucional no hubiese avalado ese hecho como una causal 11 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42- 000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Radicación número: 19001-23-33-000-2023-00062-01 Demandante: Laura María Semanate Ante Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 constitucionalmente admisible, ni es la razón para que se estudie la legalidad de actos administrativos que deben cuestionarse ante el juez ordinario.

En definitiva, la Subsección revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente la tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Revocar la sentencia del 21 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. En su lugar, se declara improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.