Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandantes: MARÍA ROMELIA BONILLA ACOSTA Y OTROS.
Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico- desconocimiento del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – ejecuciones extrajudiciales – desaparición forzada. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito presentado el 29 de abril de 2022, a través del Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, los señores María del Carmen Prada Bonilla, María Romelia Bonilla Acosta, Rosmira Bonilla Orozco, José Alonso Prada Bonilla, Emelania Prada Bonilla, Leidy Johana Rodríguez Bonilla, Jeisson Javier Rodríguez Bonilla, Álvaro Pérez Prada, Flor Luz Mery Pérez Prada, Walter Pérez Prada, Joselo Antonio Prada Devia, Brayan Fernando Prada Perdomo, Norely Prada Rodríguez, Diomedes Prada Rodríguez, Diana Carolina Melo Prada, Óscar Hernando Prada Delgado y Eliana Samanta Prada Delgado, por conducto de apoderada, interpusieron acción de tutela contra el Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la reparación integral de las víctimas y al acceso a la administración de justicia, así como el principio pro homine. 2.
Las referidas garantías constitucionales las consideraron vulneradas con ocasión de la providencia del 11 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que confirmó el fallo del 28 de febrero de 2019, mediante el cual el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, con radicado N.º 11001-33-43-063-2018-00070-01 (3346- 2019), promovida por los accionantes en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 1.2.
Hechos 3. El señor Marco Fidel Bonilla, padre de las señoras María Romelia Bonilla Acosta y Rosmira Bonilla Orozco, vivió en la finca de su propiedad en la vereda Agua Bonita del municipio de Calamar, (Guaviare) en donde, según la demanda, ejerció labores de agricultura y ganadería, para obtener el sustento de su familia. 4. Los habitantes del sector declararon que el 27 de octubre de 2005 escucharon ráfagas de disparos por parte de los uniformados de la brigada 64 del batallón Joaquín Paris, que se encontraban realizando operaciones militares en el sector en el cual se encontraba ubicada la finca, incidente en el cual fallecieron los señores Marco Fidel Bonilla y Pascual Antonio Osorio Barbosa, quien era uno de los trabajadores de la finca. 5.
Igualmente, indicaron que al cesar los disparos se dirigieron a la finca del señor Marco Fidel Bonilla pero la Fuerza Pública impidió el acceso al sitio y no les brindaron información alguna sobre lo ocurrido. 6. El 28 de octubre de 2005 aterrizó un helicóptero en la zona y los uniformados realizaron el levantamiento de dos cuerpos, la Fuerza Pública se limitó a informarles a los familiares de las víctimas que podrían reclamar los cuerpos en el municipio de Calamar (Guaviare).
Sin embargo, desde ese día no se tuvo conocimiento de los occisos. 7. Casi diez años después, el 17 de diciembre de 2015, la Subunidad de Apoyo de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz, hoy GRUBE entregó el cuerpo Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del señor Bonilla a sus seres queridos y les informó la versión oficial sobre su muerte.
Concretamente, en la documentación proporcionada se señaló que esta fue producto de un enfrentamiento entre un grupo armado al margen de la ley –del cual presuntamente hacían parte los señores Marco Fidel Bonilla Orozco y Pascual Antonio Osorio Barbosa– y el Ejército Nacional. 8. Los familiares del señor Bonilla Orozco manifestaron que esta información fue entregada por los mismos miembros del Ejército Nacional que, -a su juicio– “desaparecieron y ejecutaron extrajudicialmente al señor Bonilla”, por lo que desestimaron la versión oficial. 9.
Por los hechos expuestos, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, cuyo conocimiento le correspondió en primera instancia al Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que en sentencia del 28 de febrero de 2019 negó las pretensiones. 10.
Lo anterior, al considerar que la parte actora no había logrado desvirtuar suficientemente la versión oficial entregada por el Ejército Nacional respecto de la muerte del señor Bonilla Orozco. 11. Inconforme con lo anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación y previo a que se dictara sentencia de segunda instancia, solicitó que se tuviera como prueba sobreviniente las actas de sometimiento de dos militares involucrados en los hechos objeto de controversia ante la Jurisdicción Especial para la Paz, las cuales fueron decretadas en debida forma por el Tribunal mediante auto del 17 de febrero de 2020, garantizando el derecho al debido proceso y de contradicción de la parte demandada. 12.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “A”, mediante providencia del 11 de noviembre de 2021, confirmó el fallo de primera instancia al considerar que el material probatorio aportado no resultó suficiente para controvertir el informe de patrullaje del Ejército Nacional sobre el deceso de los señores Bonilla y Osorio. 1.4.
Sustento de la vulneración 13. Los accionantes alegaron la configuración de un defecto fáctico, por la indebida valoración de las siguientes pruebas: (i) las declaraciones extra-juicio rendidas por los señores Blanca Omaira Gamez y Whialman Torres Pinzón; (ii) el Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co testimonio del señor Héctor Julio Sanabria Cruz y;
(iii) el informe sobre la solicitud de sometimiento a la Jurisdicción Especial de Paz, suscrito por el militar Miguel Ángel Rojas Hernández, quien participó en el operativo militar que terminó con el fallecimiento de los dos civiles. 14. A juicio de los tutelantes, dichas pruebas conducían a demostrar que la muerte de los señores Bonilla y Osorio fue consecuencia de una ejecución extrajudicial. 15.
Adicionalmente, alegaron el desconocimiento del precedente contenido en las siguientes providencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: i) Cantuta vs Perú; ii) García Lucero vs Chile; iii) Masacre de Mapiripán Vs. Colombia; y iv) Órdenes Guerra vs Chile. 16. Según los tutelantes, en las mencionadas decisiones, se establecieron criterios sobre la flexibilización probatoria y la reparación integral en los casos de desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales.
II. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 17. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de primera instancia dictado el 2 de junio de 2022, negó el amparo solicitado por los accionantes al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente ni en el defecto fáctico alegado por la parte actora. 18.
Frente al defecto fáctico, la Sala argumentó que las pruebas indiciarias no demostraban la comisión de una ejecución extrajudicial, en tanto no permitían desvirtuar el informe de patrullaje presentado por el Ejército Nacional. Por ende, la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, consistente en que no era posible acreditar la responsabilidad del Estado por indicios, se consideró razonable. 19.
Por otro lado, en relación con el desconocimiento del precedente alegado, la Sala precisó que, contrario a lo manifestado por los accionantes, en la sentencia objeto de cesura se flexibilizó el análisis probatorio al tratarse de una posible ejecución extrajudicial, en aplicación de lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.
No obstante, el material probatorio allegado no era suficiente para endilgarle la responsabilidad del Estado, pues no se logró desvirtuar el informe de patrullaje del Ejército Nacional. 21. En consecuencia, la Sala concluyó que no se desconoció el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino que por el contrario, éste fue debidamente aplicado.
III. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 22. No comparto la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 2 de junio de 2022, debido a que no se realizó un estudio minucioso de los argumentos presentados por los tutelantes. 23. Concretamente, considero que la Sala omitió analizar la incidencia que tendría la prueba trasladada de la Justicia Especial para la Paz – JEP, de cara a la responsabilidad del Estado, en el caso concreto. 24.
Esto por cuanto dicho material probatorio generaba una duda razonable en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos, lo que le imprimía la obligación al juez de decretar pruebas de oficio, para esclarecer la situación fáctica. 25. Adicionalmente, si bien se verificó que la autoridad judicial accionada indicó que flexibilizaría el estándar probatorio, lo cierto es que no se constató si el ejercicio de valoración de las pruebas se realizó conforme con el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 26.
El análisis del defecto fáctico de conformidad con el estándar de flexibilización probatorio aplicable para casos como el sublite me lleva a concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió su deber legal de hacer todo lo necesario para conocer la verdad, a través de las instituciones procesales que le otorga la ley, como es el decreto de pruebas de oficio. 27.
Lo anterior, en aplicación del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a efectos de que el acceso a la administración de justicia sea real y material y no simplemente formal. 28. Con el fin de exponer los argumentos que sustentan este salvamento de voto, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollaré los siguientes ejes temáticos: (i) precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH alegado como desconocido;
(ii) Corte Constitucional y el Consejo de Estado – flexibilización en la valoración probatoria; y (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH alegado como desconocido 29. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso García Lucero vs Chile1 consagró el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar, como también de llegar a la verdad en casos relacionados con torturas y graves violaciones a los derechos humanos. 30.
En aquella ocasión, la Corte manifestó que en virtud de los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las víctimas de graves violaciones a derechos humanos deben contar con recursos judiciales efectivos, sustentados en el derecho al debido proceso para satisfacer la garantía de la verdad como forma de reparación. 31.
Concretamente, puso de presente lo siguiente: “(…) el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y se sancione a los eventuales responsables”2. De modo consecuente, existe un deber estatal de investigar los hechos, que es una obligación de medio y no de resultado, pero que debe ser asumida por los Estados como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o sus familiares, o de la aportación privada de elementos probatorios3.
(…)” 122. Conforme a esos deberes, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben “iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva”4 por todos los medios legales disponibles y orientada a la 1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso García Lucero vs Chile, sentencia del 28.08.2013. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio Vs. Argentina.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 18.09. 2003. Serie C No. 100, párr. 114, y Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, supra, párr. 155. 3 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, supra, párr. 177, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 218. 4 Cfr. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr.. 219, 222 y 223, y Caso Fleury y otros Vs. Haití, supra, párr.107. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales5.” 32.
En el caso de la Masacre De Mapiripán Vs. Colombia6 la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que “el Estado tiene el deber de iniciar ex officio, sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, que no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.” De lo cual, se advierte que el Estado no puede adoptar una posición pasiva en el esclarecimiento de los hechos, de cara a las pruebas que se aporten al expediente, sino que, por el contrario, tiene un rol activo en la recolección de material probatorio. 33.
Por su parte, en el caso La Cantuta vs Perú relacionado con desaparición forzada y ejecución extrajudicial, la CIDH manifestó, en relación con los testimonios aportados por las víctimas y sus familiares que, si bien aquellos pueden tener un interés directo en el caso, lo cierto es que sus declaraciones no deben ser descartadas o valoradas aisladamente, sino que por el contrario, se deben tener en cuenta al realizar una valoración en conjunto con las demás pruebas del proceso. 34.
Finalmente, en el caso Velásquez Rodríguez vs Honduras la CIDH estableció que las pruebas indiciarias en los procesos de desaparición forzada tienen un carácter especial. “130. La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos. 131.
La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas.” 35. De lo anterior, se observa que entre los principios que rigen y dan paso a la flexibilidad probatoria en casos de graves violaciones de derechos humanos como por ejemplo, en los de desaparición forzada y ejecución extrajudicial, está el de la libertad probatoria, en virtud del cual se admiten todas las pruebas que sean útiles y necesarias a efectos de esclarecer los hechos y determinar la eventual 5 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
Fondo, supra, párr. 177, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 218. 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre De Mapiripán Vs. Colombia, sentencia del 15.09.2005. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad del Estado. 36.
En ese sentido, la prueba indiciaria juega un papel fundamental, cuando al ser valorada en conjunto, permite otorgar certeza de los hechos alegados por los accionantes. 37. Sumado a lo anterior, es claro que, en desarrollo del derecho de acceso a la administración de justicia, el Estado tiene un deber de investigar con prontitud y eficacia los hechos alegados por víctimas de estos sucesos para conocer la verdad y obtener una reparación integral. 3.2.
Corte Constitucional y Consejo de Estado - flexibilización en la valoración probatoria 38. La Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la necesidad de flexibilizar la valoración probatoria bajo las reglas de la sana crítica y la experiencia en los casos relacionados con graves violaciones de derechos humanos como la tortura, la desaparición forzada y la ejecución extrajudicial. 39.
Lo anterior por la dificultad probatoria con la que se encuentran las víctimas al momento de acreditar los hechos ocurridos. 40. Concretamente, en la sentencia SU-062 de 2018 la Corte Constitucional reiteró la jurisprudencia unificada en la materia, según la cual “existe un imperativo de flexibilizar los estándares probatorios y de fortalecer el deber de los jueces de ejercer las potestades que les han sido conferidas en aras de garantizar la justicia material con pleno respeto de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas.
Lo anterior trae como consecuencia, entre otras cosas, el uso de las inferencias judiciales razonables”.7 41. En esa oportunidad, la Sala Plena ratificó que en los asuntos que involucran ejecuciones extrajudiciales, la presencia de algunos “elementos, conductas o actuaciones pueden ser indicios de responsabilidad del Estado”.8 42.
La Corte hizo referencia algunas de las situaciones reconocidas por el Consejo de Estado, a saber: “(i) la existencia de casos en los cuales se adelantó un enfrentamiento con armas que no eran idóneas para el combate; (ii) operaciones adelantadas en conjunto por ‘informantes desmovilizados’, que señalan a las víctimas como guerrilleros;
(iii) 7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU del 07.06.2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo 8 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicciones e imprecisiones en los testimonios de los militares respecto a la forma en la que se adelantaron los enfrentamientos; y (iv) la no concordancia entre los relatos de los hechos realizados por los miembros de la Fuerza Pública y el protocolo de necropsia”.9 43.
Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que los jueces deben reconocer la relevancia especial de la prueba indiciaria al momento de valorar la totalidad del acervo probatorio en los asuntos donde se juzgan graves infracciones a los derechos humanos. 44. Más adelante, la Corte Constitucional en la sentencia SU-060 de 2021 analizó un caso relacionado con la muerte de varias personas cuyos familiares afirmaron que no pertenecían a ningún grupo armado por fuera de la ley y fueron dados de baja por militares simulando un combate. 45.
En aquella ocasión, el máximo tribunal de lo constitucional reiteró que “en Colombia el fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias ha estado presente desde los años 80 y se incrementó durante la primera década del siglo XXI, donde se le acuñó el término de falsos positivos a aquellas prácticas efectuadas por miembros de las Fuerzas Militares para posteriormente presentarlos como bajas legítimas en el contexto de un enfrentamiento armado.” 46.
En relación con la flexibilización probatoria, realizó un recuento de su jurisprudencia desde el 2014, para concluir que de manera uniforme y consolidada, “ha reconocido la necesidad de que el juez ordinario flexibilice los estándares probatorios frente a la demostración de la acción u omisión del Estado, otorgando mayor protagonismo a la prueba indiciaria, en atención a las dificultades probatorias que comportan los casos que comprometen graves afectaciones a los derechos humanos, como los denominados falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales.” 47.
Lo anterior por cuanto en estos casos, las víctimas se enfrentan a una dificultad probatoria que requiere de medidas positivas, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva teniendo en cuenta el tipo de población que participa en estos procesos y la clase de violación de derechos que sufrió. 48. Al resolver el caso concreto, la Corte manifestó lo siguiente: “De acuerdo con lo expuesto en la parte general de esta providencia ante presuntas violaciones graves a los derechos humanos, a los jueces valorar les corresponde los elementos probatorios con un tamiz flexible, a la luz de los principios de equidad y pro homine, por tratarse de asuntos que encierran una asimetría de poder y, por 9 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal razón, gran dificultad probatoria.
Además, de encontrarse de por medio los intereses de las víctimas, quienes generalmente son población vulnerable, por lo que una exigencia rigurosa en la dinámica probatoria no solo resulta excesiva sino revictimizante.” 49. Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 advirtió que las circunstancias fácticas en las que ocurren las graves violaciones de derechos humanos en el marco del conflicto armado le impiden a las víctimas recaudar y conservar las pruebas que les servirían para acreditar su ocurrencia, máxime si “no se ha llevado una investigación seria por parte de las autoridades competentes (…) lo cual se traduce en una expresa denegación de justicia.”10 50.
En consideración con lo anterior, puso de presente lo siguiente: “Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas. 7.4.2 Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en graves violaciones de derechos humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios11.”12 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 28.08.2014.
M.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. Rad. 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988). 11 La Subsección B de la Sección Tercera en sentencia del 27 de septiembre del 2013, rad. 19939, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, al resolver un caso de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario acudió a la flexibilización de los estándares probatorios en materia de prueba documental: “Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose, como en el presente caso, del deber de reparar integralmente a víctimas de graves vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, sean directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en consecuencia, flexibilizar el estándar probatorio.
Es que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, en un caso como el presente –en el que, además, como lo revelan los hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en lugar de facilitar la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos–, ocupan el lado más débil de la balanza así que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 13 superior, requieren mayor soporte y protección. Se reitera en este lugar lo ya afirmado arriba y es que en estos casos los principios de verdad, de justicia y de reparación integral han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su realización”. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 28.08.2014.
M.P. Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. Rad. 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988). Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51. Adicionalmente, cabe resaltar, por su pertinencia al presente caso las consideraciones que se realizaron en la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016, por la Sección Tercera del Consejo de Estado13, en relación con delitos de lesa humanidad. 52.
En esta sentencia se consideró que en casos como el presente se torna manifiesta la presencia de situaciones fácticas que se enmarcan en hipótesis constitutivas de delitos que comprometen intereses y valores sustancialmente diferentes a los simplemente individuales, que trascienden cualquier barrera que el ordenamiento jurídico pretenda establecer. 53.
Al respecto, se consideró que estos casos se deben analizar con fundamento en el derecho a una tutela judicial efectiva, “en aplicación del artículo 229 constitucional en armonía con el ordenamiento jurídico internacional [obligaciones convencionales consagradas en los artículos 1.1, 2 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y en sus Protocolos Adicionales] y con los compromisos internacionales del Estado colombiano”.14 54.
Destacó que el artículo 93 constitucional, incisos primero y segundo, determinan que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, prevalecen en el orden interno, lo que implica flexibilizar los requisitos y exigencias del ordenamiento jurídico que impidan acceder a la justicia hacer efectivos los principios de verdad, justicia, reparación integral, garantías de no repetición, entre otros. 55.
Este criterio fue aplicado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la providencia del 10 de octubre de 201915 mediante la cual se resolvió una acción de tutela relacionada con ejecuciones extrajudiciales. 56. En dicha providencia, que representa criterio auxiliar de interpretación, la Sala de Decisión adoptó el estándar de flexibilización probatorio expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de Estado, para amparar las garantías constitucionales y convencionales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la reparación integral, a la verdad y a la garantía de no repetición de los allí tutelantes. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10.11.2016.
M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. No. 19001-23 31-000-2010-00115-01 (56282) 14 Ibidem 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 10.10.2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-02902-01(AC) Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.
Como fundamento de su decisión, puso de presente que se debía flexibilizar la valoración probatoria mediante la apreciación de la prueba indiciaria y permitir un pronunciamiento que consultara la justicia material. 58. En el caso concreto, se superaron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad y se ordenó a la autoridad judicial entonces demandada tener en cuenta la totalidad de las pruebas recaudadas con el fin de que el juez de la reparación directa tuviera la oportunidad de valorarlas, a la luz de la concurrencia de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado en casos de ejecuciones extrajudiciales y flexibilizara en la apreciación de los medios de convicción, para “incluir los indicios y la aplicación de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las reglas de apreciación en estos casos (…)”16 59.
De lo anteriormente expuesto, es claro que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en sede de reparación directa y de acciones de tutela, han reconocido que en los casos de graves violaciones de los derechos humanos, como son la desaparición forzada y la ejecución extrajudicial, se debe aplicar un estándar de flexibilización probatorio, en el cual la prueba indiciaria resulta fundamental, en aras de establecer la responsabilidad del Estado y garantizar el acceso a la verdad como una forma de reparación integral de las víctimas. 60.
Así mismo, se ha reconocido la obligación que tiene el Estado, a través de las diferentes entidades y corporaciones que intervienen en estos asuntos, de ejercer acciones positivas para llevar a acabo una investigación que permita encontrar la verdad como elemento indispensable para reparar integralmente a las víctimas. 61. Esto implica que las investigaciones se realicen de manera inmediata a la denuncia de los hechos, en un tiempo razonable, se prioricen los medios de convicción indirectos y no se cree una tarifa legal para controvertir las declaraciones e informes de las fuerzas armadas. 3.3.
Deber del juez de decretar pruebas de oficio 62. La Corte Constitucional, en la sentencia C-401 de 2013 se pronunció sobre la importancia que ostenta la institución del decreto de pruebas de oficio que 16 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permitan al juez llegar a la verdad, advirtiendo que este deber de los operadores judiciales, no vulnera el principio de imparcialidad.
“Para preservar el debido proceso y, en especial, el principio de la doble instancia, resulta exigible, como condición esencial, la imparcialidad del superior jerárquico. En efecto, es indispensable que el criterio del fallador que revisa la decisión adoptada en primera instancia, se encuentre libre de cualquier prejuicio, atadura o prevención que le impida juzgar o proceder autónomamente y, por lo tanto, evaluar si la determinación sujeta a control, real y efectivamente se fundamentó en consideraciones fácticas y jurídicas pertinentes, suficientes y adecuadas al caso en concreto17.
Acorde con Jairo Parra Quijano, “la imparcialidad se logra si se establece con objetividad la verdad y la justicia. Luego es fácil entender que en determinados casos el juez podrá decretar prueba de oficio para cumplir con este principio que en el mejor de los sentidos contamina toda interpretación.18” Como se expuso en la consideración anterior, para la Corte, la justicia es un elemento fundante del nuevo orden constitucional, valor y principio constitucional que debe ser realizado como fin propio de la organización estatal, por lo tanto, constituye un deber y no una mera facultad la posibilidad de que se decreten pruebas de oficio.
Naturalmente ello estará determinado por la necesidad de que se alleguen al proceso los elementos de juicio requeridos para que se adopte una decisión ajustada al derecho y a la equidad, sin que con ello, se pueda considerar que el juez pierde su parcialidad. A juicio de la Corte, en el caso concreto, el decretar pruebas de oficio no solo no desvirtúa el principio de imparcialidad del juez, sino que aboga por una defensa en igualdad de condiciones de las partes.”.19 (Subrayas fuera de texto) 63.
De la anterior transcripción se observa que la Corte Constitucional entiende que el deber que tiene el juez para decretar pruebas de oficio efectiviza el principio de la imparcialidad y garantiza el debido proceso, por lo que se traduce en un deber del funcionario judicial, quien debe propender por una sentencia justa. 64. La posibilidad de decretar pruebas de oficio se fundamenta en el deber impuesto a todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad procesal, 17 Esta Corporación ha expuesto que: “El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso.
Así, en materia penal, resulta de singular importancia que el superior jerárquico del funcionario encargado de tomar una decisión en primera instancia, pueda libremente estudiar y evaluar las argumentaciones expuestas y llegar, por tanto, al convencimiento de que la determinación adoptada se fundamentó en suficientes bases fácticas y legales o que, por el contrario, desconoció pruebas, hechos o consideraciones jurídicas que ameritaban un razonamiento y un juicio diferente ( )”. 18 PARRA QUINJANO, Jairo.
“MANUAL DE DERECHO PROBATORIO”, Colombia, Editorial ABC, 2009, pag. 679. 19 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-140 del 03.07.2013. M.P. Mauricio González Cuervo Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancia que se equilibra con la posibilidad que tiene el investigado de controvertir dichas pruebas, motivo por el cual no resulta violatorio de ninguna garantía constitucional, sino que por el contrario efectiviza los principios que guían al proceso, como el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la imparcialidad. 65.
Adicionalmente, en la sentencia SU-768 de 2014, la Corte Constitucional resaltó que la imparcialidad no es un principio que le dé cabida a la inacción y la pasividad del juez, sino que por el contrario, es un compromiso con el derecho sustancial, como lo consagra el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, al establecer que los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”. 66.
De la norma citada, la Corte advirtió que la Ley 1437 de 2011 autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad” y concretamente manifestó: “En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas20.
Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”21. El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación22, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;
(ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes23. (…) 20 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012. 21 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007. 22 Esta subregla fue formulada originalmente por la sentencia T-264 de 2009 para el procedimiento civil y posteriormente fue aplicada a las controversias Contencioso Administrativas por el fallo T-950 de 2011. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En materia contenciosa administrativa, el razonamiento de la Corte ha sido similar.
(…) En el estudio de un proceso electoral, sentencia T-654 de 200924, la Corte recordó que aunque el deber del juez de decretar pruebas de oficio no esté enunciado puntualmente en el ordenamiento, en determinados casos concretos es posible advertir que la Constitución obliga al juez a ordenar tales pruebas: “La fuente específica de ese deber sería, entonces, la fuerza normativa de los derechos fundamentales, que en ocasiones demandan una participación activa del juez en su defensa y protección efectiva”.25 (Subrayas fuera de texto) 67.
Nuevamente, la Corte Constitucional entiende como un deber del funcionarios judicial el decretar pruebas de oficio, sin que por esto su imparcialidad se vea afectada, pues por el contrario, es un deber que materializa los derechos fundamentales de los intervinientes en un proceso. 68. Este deber cobra mayor relevancia en aquellos procesos donde se ventilan graves violaciones de los derechos humanos, pues debido a la gravedad de los hechos investigados, la determinación de la responsabilidad del Estado debe ser el resultado de un exhaustivo ejercicio de valoración probatoria y búsqueda de la verdad por parte del director del proceso. 69.
Asimismo, si el juez llega a la convicción de que no se debe declarar la responsabilidad del Estado, aquella parte resolutiva debe ser la consecuencia del agotamiento de todas las vías puestas a su disposición, incluyendo el decreto de pruebas de oficio, en garantía de la democracia como principio rector del Estado Social de Derecho. 70.
Es claro entonces que, el decretar pruebas de oficio, cuando resulte necesario para esclarecer los hechos del proceso, no afecta los principios de imparcialidad y autonomía judicial. Además, la omisión de este deber vulnera los derechos fundamentales de las partes al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, requiriendo la intervención de la jurisdicción constitucional bajo la acción de tutela. 24 En dicha ocasión la Corte censuró la renuencia del Juzgado Administrativo a decretar oficiosamente el envío de la copia auténtica de los formularios E-10 y E-11 de las mesas de votación, lo que en últimas conducía a una decisión materialmente inhibitoria basada en la ausencia de un requisito de carácter simplemente formal. 25 Corte Constitucional, Sentencia SU-768 del 16.10.2014.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. Caso concreto 71. La parte actora alegó un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y un desconocimiento del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relacionado con el deber que tienen los jueces de flexibilizar el estándar probatorio en los casos de desaparición forzada y ejecución extrajudicial. 72.
A juicio de los tutelantes, las actas de sometimiento ante la JEP, de dos uniformados que participaron en la operación militar en la que resultó muerto el señor Bonilla, junto con el informe presentado por el magistrado de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de ese tribunal, así como las declaraciones extra-juicio rendidas por los señores Blanca Omaira Gamez y Whialman Torres Pinzón y el testimonio del señor Héctor Julio Sanabria Cruz, constituían indicios que al ser valorados en conjunto con las demás pruebas y bajo el estándar de flexibilización probatoria, permitían acreditar que en efecto la muerte del señor Bonilla constituía una ejecución extrajudicial imputable al Estado colombiano. 73.
Del material probatorio recaudado por la JEP y obrante en el expediente de reparación directa, se observa que uno de los militares que participó en la operación en la cual resultó muerto el señor Bonilla, afirmó: “El día 27 de octubre de 2005, en la Finca el Porvenir, vereda de Agua Bonita Media, jurisdicción de Calamar Guaviare, dan muerte en estado de indefensión y previa retención a MARCO FIDEL BONILLA, propietario de la finca y a su jornalero, PASCUAL ANTONIO OSORIO BARBOSA, miembros de la unidad militar ATOMO al mando del subteniente RODRIGUEZ GONGORA WILLIAM.
Tropas pertenecientes al BCG-64 de la BRIM- 7, quienes presentan a las victimas como dados de baja sobre” (Sic a la transcripción) 74. Es decir, un miembro del Ejército Nacional, reconoció ante una autoridad que la muerte del señor Marco Fidel Bonilla ocurrió a manos del la unidad militar Atomo al mando de un subteniente y que la víctima se encontraba en estado de indefensión. 75.
Esta declaración no coincide con los testimonios rendidos por otros soldados que participaron de la misma operación, según los cuales, “se encontraban en la zona desde el primero de octubre de 2005, desarrollando la orden de operaciones fragmentaria N° 1302/2005 “ORIÓN y desde el 18 de octubre siguiente, recibieron información sobre la intimidación que estarían perpetrando integrantes de las FARC a los habitantes de la zona Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para obtener detalles de sus movimientos, lo que determinó que para el 26 de octubre de 2005 hicieran labores de tácticas militares de emboscada.” 76.
Igualmente, la declaración aportada por la JEP contradice el informe de patrullaje aportado al expediente, en el que se indicó que el Ejército realizó “labores tácticas militares y de planeación de emboscada sin novedad hasta las 15:30 horas del 27 de octubre de 2005, cuando escucharon la aproximación desde uno de los caminos, se hizo llamado a viva voz que fue respondido con disparos, razón por la que los militares reaccionaron y se inició combate que se prolongó por 15 o 20 minutos aproximadamente que dejó como resultado la muerte de dos personas que probablemente servían como avanzada de un grupo de milicianos que estaba del otro lado del caño.” 77.
De lo anterior se desprende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contaba con diferentes pruebas que no daban certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos. 78. En efecto, las pruebas allegadas por el Ejército Nacional indicaban que la muerte del señor Bonilla se había presentado en combate ya que se sospecha que aquel pertenecía a un grupo armado al margen de la ley. 79.
Por el contrario, lo afirmado por el soldado en la JEP y acreditado a través de las respectivas actas de sometimiento a dicha jurisdicción, indicaban que la víctima falleció como consecuencia de una ejecución extrajudicial. 80. Este panorama probatorio le imprimía la obligación al juez de hacer uso del estándar de flexibilización probatorio, en virtud del cual es claro que demostrar esos hechos por medio de una prueba directa resulta difícil, en razón de la vulnerabilidad de las víctimas y la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, por lo que ante la existencia de pruebas indiciarias que contradecían la versión oficial del Ejército Nacional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió decretar pruebas de oficio que le permitieran auscultar la verdad en el caso concreto. 81.
Lo anterior por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se evidencia en el subjudice la materialización de un indicio que debe ser valorado de conformidad con los criterios de flexibilización, esto es, la existencia de contradicciones e imprecisiones en los testimonios de los militares respecto a la forma en la que se adelantaron los enfrentamientos.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82. Esto quiere decir que, como lo indicó la CIDH en el caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, la prueba indiciaria tienen un carácter especial y no debe ser descartada por la ausencia de una prueba directa que acredite el hecho de la desaparición forzada, o que contradiga el informe de patrullaje presentado por el Ejército Nacional, más aún si se tiene en cuenta que el juez puede decretar y practicar la prueba que lo lleve al esclarecimiento de los hechos. 83.
Afirmar lo contrario, implicaría pedirle a las víctimas una prueba casi imposible, como sería el caso de una retractación por parte del Ejército Nacional o un allanamiento por parte de todos los soldados que participaron en el incidente. 84. Ahora, la aplicación del estándar de flexibilización probatorio, no implica que se deba necesariamente declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en las pruebas indiciarias, sino que ante las dudas razonables que estas generen al interior del proceso, el juez tiene la obligación de auscultar la verdad, a través del decreto de pruebas de oficio de conformidad con el artículo 213 de la Ley 1437 de 201126. 85.
En efecto, cuando el juez no ejerce su papel de director del proceso y del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de los derechos materiales, al omitir la práctica de una prueba imprescindible para fallar, a pesar de la presencia de elementos que le permitían concluir que por esa vía llegaría a una decisión indiferente al derecho material, vulnera las garantías fundamentales de las partes.27 86.
Lo anterior por cuanto, “pudiendo remover la barrera que se presenta a la verdad real y, por ende, a la efectividad del derecho sustancial, prefiere hacer caso omiso de las herramientas procesales a su alcance, convirtiendo los procedimientos en un obstáculo al acceso a la administración de justicia. En estos casos procede la tutela del derecho constitucional al acceso a la administración de justicia, y la orden de reabrir el debate probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo código adjetivo, para que el 26 ARTÍCULO 213.
PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.
Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete. 27 Ver al respecto la Sentencia de la Corte Constitucional T-213 de 2012 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juez de la causa, con audiencia de las partes, ejerza sus deberes inquisitivos”28.
(Negrilla fuera de texto) 87. Así las cosas, en aplicación del principio de equidad, en caso de graves violaciones de derechos humanos, existe un imperativo de fortalecer el deber de los jueces de ejercer las potestades que les han sido conferidas en aras de garantizar la justicia material con pleno respeto de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas.
Lo anterior se traduce en el uso de las inferencias judiciales razonables, como el decreto de pruebas de oficio. 88. Ahora, en el caso concreto, el informe presentado por la JEP, junto con los testimonios y declaraciones extra juicio, constituía una prueba que introducía una duda razonable de cara a los hechos y que, por ende, no podía ser descartada ante la simple existencia del informe de patrullaje, según el cual, el señor Bonilla había muerto en combate, máxime si se tiene en cuenta que el Ejército Nacional no realizó pruebas de absorción atómica en los cuerpos de las víctimas que permitieran corroborar su dicho en relación con los disparos que presuntamente éstos habían realizado contra los miembros del batallón. 89.
En efecto, en el informe de patrullaje se indicó que se encontraron dos pistolas calibre 9 mm pero no se especificó si las mismas fueron accionadas por las víctimas y brilla por su ausencia la prueba que acreditara el uso de las armas por parte del señor Bonilla y su trabajador. 90. Adicionalmente, los familiares del señor Bonilla declararon que el día de los hechos solicitaron información al Ejército Nacional sobre el cuerpo de su familiar, obteniendo como respuesta que debían reclamarlo en el municipio de Calamar.
No obstante, el cuerpo del señor Bonilla fue declarado como NN y sus restos dejados en el cementerio municipal de San José del Guaviare, sin que se les diera noticia alguna. 91. Por otro lado, se advierte que el tribunal accionado le restó credibilidad a las declaraciones extra juicio aportados por la parte actora, al considerar que no aportaban certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, ya que los declarantes no indicaron expresamente “el lugar donde indicaron que estaban acampando los militares, el por qué les constaba que el señor Bonilla y su trabajador fueron amarrados y torturados, la distancia entre el lugar donde se 28 Corte Constitucional, Sentencias T- 591 del 04.08.2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-363 del 26.06.2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co había instalado la tropa, el lugar de residencia de las víctimas y el sitio donde se encontraban los declarantes.” 92.
Sin embargo, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que en dichas declaraciones se especificó que el Ejército Nacional se negó a darle información a los familiares del señor Bonilla sobre lo ocurrido, se llevaron el cuerpo y nunca informaron sobre su paradero, hechos que se corroboraron con las demás pruebas obrantes en el expediente. 93.
Concretamente, se encontró acreditado que en el desarrollo de las operaciones militares “el comandante de la Brigada informó que en operaciones ofensivas contra integrantes de la primera cuadrilla de las FARC, se realizaron maniobras de emboscada en la vereda Agua Bonita Media de jurisdicción del referido municipio, en las que se sostuvo combate el 27 de octubre a las 15:45 horas y el resultado fue la muerte de dos subversivos, uno de ellos reportado como “NN”” 94.
Los cuerpos fueron dejados en el cementerio Jardines del Paraíso de San José del Guaviare y, posteriormente, fueron exhumados y entregados a los familiares. Al respecto, se lee de la sentencia objeto de tutela lo siguiente: “Con ocasión del caso de exhumaciones adelantado por la Unidad Nacional de la Fiscalía para la Justicia y la Paz, el 29 de enero de 2014 se realizó la exhumación del cadáver que posteriormente se identificaría como Marco Fidel Bonilla, diligencia que se practicó en el cementerio Jardines del Paraíso de San José del Guaviare (copia del expediente Caso San José del Guaviare N° 2005- 145, de la Subunidad de Exhumaciones, páginas 44 y siguientes, informe pericial de identificación N° 20140101000000005, páginas 82 y siguientes carpeta 1, disco compacto, fl. 407).” 95.
A pesar de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que, si bien debía aplicar un estándar de flexibilización probatorio, lo cierto es que ninguna de las pruebas aportadas por la parte actora otorgaban certeza sobre lo ocurrido y no desvirtuaban la posición del Ejército Nacional plasmada en el informe de patrullaje: “113.
De conformidad con lo anterior, la Sala pone de presente que si bien en los eventos en que se alegan graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, debe la apreciación y valoración de los medios probatorios debe ser flexible (párrafo 57.), ello no implica que deba proferirse condena con un esquema probatorio inferior, máxime si se tiene en cuenta que en el asunto bajo examen no hay indicios que brinden certeza de la alegada ejecución extrajudicial.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Así, se reitera que no existen elementos que permitan inferir que la confrontación armada de que dan cuenta los informes oficiales no ocurrió, pues se tiene que en la zona sí había presencia de grupos armados al margen de la ley, lo que determinó el desarrollo de una orden de operaciones.” 96.
En efecto, las conclusiones a las que llegó el tribunal accionado evidencian que la autoridad judicial requería una prueba directa que desvirtuara el informe de patrullaje y descartó las pruebas indiciarias, sin decretar pruebas de oficio que le permitieran resolver las contradicciones que se generaban con el material probatorio allegado al proceso: 110.
Sobre el particular, si bien consta que señores Julio César Peña Hio y Miguel Ángel Rojas Hernández, militares que rindieron declaración en la justicia penal militar por los hechos que dieron origen al proceso de la referencia (párrafo 72.), presentaron solicitud de sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, tal circunstancia por sí sola no determina la configuración de una ejecución extrajudicial ni la consecuente responsabilidad que se endilga a la demanda. 111.
En efecto, en las resoluciones proferidas por la JEP el 23 de julio y 11 de octubre de 2019, se aclaró expresamente que asumir el conocimiento de la solicitud no implicaba el ingreso a esa jurisdicción ni el otorgamiento de beneficios, pues estaba sujeta al análisis de la referida Sala, por lo que se dispuso el correspondiente recaudo probatorio. 112.
Por lo tanto, contrario a lo señalado por el recurrente, en este caso no hay lugar a proferir condena, pues como se explicó, no se desvirtuó la información oficial que sobre el hecho se reportó. 97. Esto significa que para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el informe de la JEP carecía de valor probatorio, porque no se trataba de una decisión definitiva de la mencionada justicia especial que determinara la participación del soldado en los hechos narrados, olvidando que el análisis que debe hacer el juez de la reparación directa es independiente del que realicen otras autoridades judiciales. 98.
En otras palabras, no resultaba necesario para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca valorara la prueba, que la JEP aceptara el sometimiento de dicho soldado a su jurisdicción, circunstancia que, en consecuencia, no le permitía razonablemente descartar por ese solo hecho lo allí indicado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99.
Lo correspondiente consistía en determinar la conducencia y pertinencia de la prueba, valorarla en conjunto con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente y bajo el criterio de flexibilización antes expuesto. 100. Bajo estos parámetros, la Corte Constitucional ha señalado que entre los poderes del juez de tutela “… se encuentran, por ejemplo, la facultad de decretar y practicar pruebas y de ajustar las órdenes dictadas para lograr la efectiva protección del derecho tutelado.
Ciertamente, dado que el juez (…) mantiene las facultades y obligaciones constitucionales que le son otorgadas en la etapa del juzgamiento, está facultado –incluso obligado– para ejercer su actividad probatoria a fin de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden impartida y para asegurar la efectiva protección a los derechos fundamentales de los peticionarios.” 29. 101.
Esto implicaba que en el proceso de la referencia, la Sala debió decretar pruebas de oficio con el fin de conocer el trámite de sometimiento a la JEP del militar que participó en la operación en la cual falleció el señor Bonilla cuya declaración se anexó al expediente de reparación directa. 102. Lo anterior debido a que, como se expuso en precedencia, esta prueba fue descartada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debido a que la Justicia Especial para la Paz no había decidido sobre el sometimiento de aquel militar a su jurisdicción. 4.
Conclusión 103. De conformidad con lo expuesto anteriormente, me permito apartarme de la decisión tomada por la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 2 de junio de 2022, que negó las pretensiones de la acción de tutela, ya que considero que el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora era procedente al encontrarse configurados los defectos fácticos y por desconocimiento del precedente alegados. 104.
Lo anterior por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” omitió su deber de decretar pruebas de oficio en aplicación del precedente de la CIDH relacionado con el deber de flexibilizar el estándar probatorio en casos de graves violaciones de derechos humanos, el cual ha sido 29 Corte Constitucional.
Sentencia T-632 del 3 de agosto del 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-00 Demandante: María Romelia Bonilla Acosta y otros 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igualmente incorporado en las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 105.
Se reitera, este estándar de flexibilización probatorio no se traduce en que para el caso concreto, se diera por acreditada la responsabilidad del Estado por la desaparición forzada y ejecución extrajudicial del señor Bonilla, sino que ante la existencia de pruebas que acreditaban hechos contradictorios, era deber del juez auscultar la verdad haciendo uso de las herramientas procesales puestas a su disposición, circunstancia que como no ocurrió, ameritaba la intervención del juez de tutela en amparo de las garantías fundamentales de los tutelantes.
En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada