1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00547-01 (1820-2019) Demandante: LUIS ALFONSO HENAO HINCAPIÉ Demandada: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta.

Obrero de construcción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 7 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Alfonso Henao Hincapié, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 5038 del 23 de febrero de 2016, por medio del cual se negó al señor Luis Alfonso Henao Hincapié la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial, y las prestaciones sociales, por haber laborado al servicio del municipio de Pereira, durante los periodos comprendidos entre el 23 de septiembre de 2004 y el 26 de septiembre de 2008, y entre el 30 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2015. 2.

Declarar que entre el demandante y la entidad demandada existió una relación laboral en el lapso transcurrido entre el 23 de septiembre de 2004 y el 30 de diciembre de 2015. 3. Declarar que durante el tiempo en que el señor Henao Hincapié estuvo vinculado con las empresas de servicios temporales, esto es, entre los 1 Folios 7 a 10, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años 2009 a 2011, las mismas solo actuaron como intermediarias de la relación laboral de aquél con el municipio de Pereira. 4.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad territorial a pagar a favor del convocante las prestaciones sociales como lo son las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, primas de navidad y, en general, todas las acreencias laborales de ley, causadas desde el 23 de septiembre de 2014 hasta el 26 de septiembre de 2008, y desde el 30 de enero de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2015, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si este llegare a ser inferior. 5.

Condenar al municipio a pagar al demandante el trabajo suplementario, el valor de los porcentajes de cotización, correspondientes a pensión, ARL, y salud, que el interesado debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron por él asumidos durante todo el periodo laborado; así mismo, pagar las sumas que debía cancelar por concepto de cotizaciones a caja de compensación familiar. 6.

Condenar a la demandada a pagar al señor Luis Alfonso Henao Hincapié el reajuste salarial, todos los demás salarios, prestaciones y diferencias salariales que se le reconozca a un empleado de planta de dicho ente territorial que realiza las mismas funciones a las del demandante; igualmente, el pago reajustado de salud, pensión y ARL, caja de compensación familiar y trabajo suplementario por el periodo comprendido entre 2009 y 2011, tiempo durante el cual se presentó la vinculación con las empresas temporales. 7.

Condenar al municipio de Pereira a pagar a título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley. 8. Condenar a que el lapso laborado por el convocante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales, sea computado para efectos pensionales. 9.

Condenar a la entidad a pagar al señor Henao Hincapié las sumas que resulten debidamente probadas en el trámite, teniendo en cuenta los reconocimiento ultra y extra petita que en materia laboral contempla la ley. 10. Condenar a la parte demandada a pagar las costas procesales y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes2 1.

El señor Luis Alfonso Henao Hincapié laboró como obrero al servicio de la Secretaría de Infraestructura, y como mensajero en la Secretaría Jurídica ambas del municipio de Pereira, y siempre bajo la modalidad de órdenes o contratos de prestación de servicios. 2 Folios 2 a 7, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Las labores referenciadas fueron desempeñadas por el demandante en las secretarías descritas, de manera continua entre el 23 de septiembre de 2004 y el 26 de septiembre de 2008, y entre el 30 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2015. 3. En los años 2009, 2010 y 2011, la administración municipal decidió contratar personal como trabajadores en misión, incluido el interesado, a través de una empresa de servicios temporales, por medio de la cual se le pagaron todas las prestaciones de ley, pero liquidadas sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente, el cual es inferior al que devengaban los empleados de planta que realizaban funciones similares. 4.

Mediante Oficio 5038 del 23 de febrero de 2016, el municipio de Pereira negó al convocante la existencia de una verdadera relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por medio de la reclamación radicada el 19 de enero de 2016. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «Fue propuesta por el Municipio de Pereira, a través de su apoderado, la excepción de “prescripción”, fundamentando que “… básicamente en las prestaciones sociales que ahora se reclaman al municipio de Pereira y, según lo afirmado por la parte actora y la documentación que se aportó con la demanda, se trató de órdenes de prestación de servicios que datan del 23 de septiembre de 2004 hasta el 26 de septiembre de 2008 y del 30 de enero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2015, con interrupciones inclusive de más de tres años.”, por lo que, de conformidad con el contenido del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, se deben declarar las vigencias prescritas.

No obstante, y si bien la oportunidad para decidir sobre la misma es la audiencia inicial conforme lo dispone el contenido del numeral 6º del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, lo cierto es que el H. Consejo de Estado dejo(sic) establecido la 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Folios 172 Vto. y 173, C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedencia de resolver en la audiencia inicial excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial debatido en el proceso.

Asunto que quedó zanjado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, difiriéndose el pronunciamiento sobre dicho medio exceptivo para la sentencia. El Despacho teniendo en cuenta, que el suscrito no encuentra probada de oficio ninguna otra excepción de las contenidas en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ni en el artículo 100 del Código General del Proceso, normatividad aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, se procede a continuar con el desarrollo de la audiencia.» (Cursivas originales) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «[…] En este estado de la diligencia el suscrito magistrado de acuerdo con la demanda, determina que el objeto del litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo demandado, bajo los términos el concepto de la violación presentado por la apoderada judicial de la parte demandante en cotejo con las normas que se dicen violadas, debiéndose analizar el siguiente problema jurídico: S en virtud de los contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el señor Luis Alfonso Henao Hincapié, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyen factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba».

SENTENCIA APELADA6 El tribunal de Risaralda dictó sentencia escrita el 7 de septiembre de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, efectuó la relación probatoria de los elementos de juicio recaudados en el proceso y, seguidamente, hizo el análisis jurídico fáctico del asunto, para lo cual indicó que el ordenamiento jurídico colombiano habilitaba tres clases de vinculaciones con entidades del Estado, a saber: a) empleados públicos (relación legal y reglamentaria; b) trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y c) contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

En segundo lugar, refirió que, si en los contratos de prestación de servicios se desdibujan sus elementos esenciales, corresponde a la jurisdicción decidir si se está frente a la existencia de una verdadera relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Así, sostuvo que, a efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte interesada acredite los aspectos constitutivos de la 5 Folio 173, C1. 6 Folios 211 a 224 Vto., C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma, esto es, una actividad al servicio de la entidad, prestada de manera personal, que por dicha laboral haya recibido una remuneración o pago, y que, además, haya existido subordinación o dependencia. Igualmente, se encuentra a cargo de quien demanda comprobar la permanencia, es decir, que la actividad ejecutada es inherente a la entidad, y la equidad o similitud que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta.

Al abordar la valoración probatoria el a quo indicó que, dentro del expediente se observa que el señor Luis Alfonso Henao Hincapié laboró en la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira como obrero, en el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 2004 y el 1.º de diciembre de 2011; y para la Secretaría Jurídica de dicha entidad en el lapso transcurrido entre el 30 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2015.

Argumentó que las funciones que desarrollaba el demandante comprendían la mano de obra no calificada, apoyo a la gestión de los programas y proyectos de infraestructura vial, mantenimiento de parques y otros, y que, luego, cuando varió el objeto contractual, se encargó de gestionar la mensajería interna y externa del área jurídica, y de la conservación de los documentos entregados, cumpliendo en ambos objetos misionales horario de trabajo coordinado por su jefe inmediato.

En atención a lo descrito, y luego de la valoración de los elementos de juicio, el tribunal señaló que en el presente caso existió una verdadera relación de trabajo durante el tiempo de vigencia de los contratos y órdenes de prestación de servicios. Ahora, refirió el juez de primer grado que durante los periodos comprendidos entre el 17 de marzo de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, el demandante continuó prestando sus servicios como mensajero, pero en la modalidad de trabajador en misión, con una interrupción que data desde el 29 de diciembre de 2009 hasta el 5 de octubre de 2010, lo que no significa que sea una eventualidad que no deba ser tenida en cuenta como un servicio efectivamente prestado al ente territorial.

De este modo, y en punto a la prescripción precisó que, la evidencia documental, permite concluir que se encuentra configurada la prescripción parcial, pues la relación contractual que había sido continua desde el 23 de agosto de 2004 se interrumpió el 29 de diciembre de 2009 y se reanudó el 5 de octubre de 2010. Corolario de lo expuesto, el tribunal declaró la existencia del contrato realidad entre las partes; declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad territorial; condenó al municipio de Pereira a reconocer al señor Luis Alfonso Henao Hincapié las prestaciones sociales de orden legal, teniendo como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 5 de octubre de 2010 y el 30 de diciembre de 2015, por cuanto operó el fenómeno de la prescripción; condenó a la parte demandada a pagar los porcentajes correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios, de los 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales subyacen los contratos, salvo sus interrupciones es decir, durante el periodo transcurrido entre le 5 de octubre de 2010 y el 30 de diciembre de 2015; ordenar a la entidad a tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados entre el 23 de agosto de 2004 y el 30 de diciembre de 2015 para calcular el IBC pensional del interesado; así mismo, tener en cuenta todo el tiempo laborado para efectos pensionales; condenar en costas al municipio; y negar las demás pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Si el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, la excepción de prescripción propuesta por el municipio de Pereira no puede ser declarada como probada.

Así, recordó que el señor Luis Alfonso Henao Hincapié laboró para la entidad territorial desde el 23 de septiembre de 2004 hasta el 26 de septiembre de 2008, y desde el 30 de enero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2015 de manera continua; igualmente en los años 2009, 2010 y 2011, la administración municipal lo contrató a través de la empresa de servicios temporales.

Lo anterior demuestra que el demandante estuvo vinculado con la entidad demandada permanentemente, con interrupciones en las cuales el interesado seguía cumpliendo con sus labores hasta iniciar el siguiente contrato, por lo que no fueron significativas. En ese orden, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el demandante reclamó su derecho en el término oportuno, por lo que la prescripción se debe contar a partir de la finalización del último contrato de prestación de servicios, habiendo en el presente caso, lugar a reconocer la existencia de una relación laboral durante todo el tiempo en que el interesado trabajó para la entidad territorial.

A su turno la parte demandada8 presentó escrito de alzada contra la sentencia de primera instancia, con sustento en que: De las actuaciones procesales surtidas y del material probatorio allegado al plenario, se pudo evidenciar que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira con contratos interrumpidos, y bajo la modalidad de prestación de servicios, amparados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que de los testimonios recepcionados permiten inferir que el señor Henao Hincapié recibió instrucciones y cumplía horario pero que ello, en modo alguno, demuestra que lo que unió a las partes fue una auténtica relación laboral, pues aunque la imposición de horarios y la impartición de instrucciones son expresiones de la subordinación laboral, las mismas se pueden evidenciar 7 Folios 226 a 228, C2. 8 Folios 230 a 232, C2. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en contratos distintos a los de trabajo y, más allá de esto, no se logró demostrar la subordinación en el proceso.

Sostuvo que a los declarantes no les constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios, pues no conocían el alcance de los contratos del señor Henao Hincapié. Anotó que los testigos presentaron en su oportunidad demandada contra el municipio, procediendo la tacha de falseada, en tanto tienen interés en sus declaraciones haciéndolas parciales.

Resaltó que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo debe someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique la configuración del elemento de subordinación. En punto a la vinculación del demandante a través de empresas de servicios temporales, la entidad territorial argumentó que, durante los años 2009 y 2011, dicha empresa asumió el pago de los derechos laborales del interesado, lo que no fue tenido en cuenta por el tribunal de primera instancia quien condenó a la entidad al pago de dicho periodo.

Por último, reiteró la necesidad de revisar el fenómeno prescriptivo, pues se estuvo frente a una relación contractual interrumpida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante, demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 272 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Consideración previa Antes de iniciar el estudio del problema jurídico objeto de esta instancia, la Sala advierte que en el sub examine, se discute la existencia de una relación laboral subyacente entre el señor Luis Alfonso Henao Hincapié y el municipio de Pereira, y en consecuencia si hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales de ley.

Según parece desprenderse de los antecedentes reseñados, el demandante se desempeñó al servicio de las Secretarías de Infraestructura y Jurídica del 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionado ente territorial, como obrero y mensajero, desarrollando labores de mantenimiento y construcción de obras públicas, así como de conservación y gestión documental.

Tales apreciaciones conllevarían a indicar que, de comprobarse que la vinculación contractual del señor Henao Hincapié se desnaturalizó dando paso a un contrato laboral encubierto, sus calidades serían, en principio, asimilables a los de un trabajador oficial, lo que implicaría que la jurisdicción competente para conocer del asunto es la laboral ordinaria según el artículo 105 numeral 4 del CPACA, que regula que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

No obstante, la Subsección ha advertido en situaciones similares9, lo siguiente: i) Es posible deducir con total claridad que ni en vía administrativa ni en vía judicial se ha discutido, puesto en duda o controvertido por ninguna de las partes (incluso tampoco por el tribunal de primera instancia), el hecho de que el señor Luis Alfonso Henao Hincapié fuera empleado público o trabajador oficial; y, por obvias razones, el municipio de Pereira en ningún momento le atribuyó tales calidades, por virtud de las cuales debía oponerse a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asumiera el conocimiento del asunto, tanto así que el a quo no planteó como parte del litigio la determinación de la referida condición del libelista. ii) Resulta evidente que ni en la audiencia inicial ni a lo largo de la actuación procesal se formuló como excepción previa la denominada falta de jurisdicción, y mucho menos se debatió al momento del saneamiento del proceso como causal de nulidad, que si bien en principio se entendía insaneable en virtud del CPC, con la concepción del CGP esta posición varió porque solo constituye tal fenómeno «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia» (art. 133, numeral 1.° ibídem), circunstancia que para el asunto de marras no ha acaecido debido a la ausencia de contradicción sobre el punto. iii) Ahora si bien el planteamiento de falta de jurisdicción por razón de lo narrado en los hechos y pretensiones, así como del devenir del proceso fue valorado de oficio por el tribunal en la providencia que se analiza, el mismo resaltó que de declararse la existencia de la relación laboral entre las partes ello no supondría que el vínculo del señor Henao Hincapié mute al de trabajador oficial como tampoco sucede con los empleados públicos que ostentan una relación legal y reglamentaria con el Estado, consideración que comparte esta Subsección. En ese orden de ideas, la Sala conocerá de fondo el recurso de apelación formulado por las partes demandante y demandada, pues se reitera, el derecho a la declaratoria de una relación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de prestaciones sociales, aún se encuentra en discusión. 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Subsección proferida el 31 de octubre de 2019, con radicación 150012333000201400048601 (3774-2015), Hildebrando Rafael Vivas Castro vs. UGPP; 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por la parte demandante y demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿El señor Luis Alfonso Henao Hincapié demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,10 constituye, junto con otros principios convencionales,11 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.12 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,13 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,14 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.15 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 13 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 14 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 15 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las empresas de servicios temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 del 28 de diciembre de 199016 y el Decreto 24 de 199817, modificado por el Decreto 50318 de esa misma anualidad.

Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado».

En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de un servicio temporal o transitorio de personas naturales, frente a las cuales la EST tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.» (Art. 73).

Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos».

De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio. Ahora, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales EST así: «Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la 16 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 17Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 18 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más».

Dichas causales de procedencia se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores de manera permanente. En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 199519, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Del mismo modo, indicó la Corte que las causales para la procedencia de esta figura, atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (art. 25 CP) y a que éste tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto «en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último».

Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.

Primer problema jurídico ¿El señor Luis Alfonso Henao Hincapié demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como obrero con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso del señor Luis Alfonso Henao Hincapié se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y el municipio de Pereira, por los periodos comprendidos entre el 23 de septiembre de 2004 y el 26 de septiembre de 2008, y entre el 30 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2015; así como el lapso transcurrido entre los años 2009 a 2011 sean tenidos como laborados al municipio de Pereira pese a la intermediación de la 19 M.P. Jorge Arango Mejía 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A.; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por el señor Luis Alfonso Henao Hincapié, pero por el tiempo cursado entre el 5 de octubre de 2010 y el 30 de diciembre de 2015 (por considerar comprobada la excepción parcial de prescripción), pues con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el demandante. Lo anterior, por cuanto el señor Henao Hincapié no acreditó la configuración de los elementos esenciales del contrato realidad, específicamente el de subordinación; y su vinculación bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se encontraba amparada por la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, no puede predicarse la existencia de una relación de trabajo.

De acuerdo con lo indicado, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Luis Alfonso Henao Hincapié prestó sus servicios al municipio de Pereira, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa con el municipio de Pereira N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/HONORARIOS OBJETO FOLIO 655/2004 23/08/04 23/02/05 $4.125.000 Contratar prestación de servicios de mano de obra no calificada para el desarrollo de los programas y proyectos de infraestructura vial y física del municipio de Pereira. 30 y 31, C1. 389/2005 08/04/05 31/12/05 $6.867.000 Ibídem. 34 y 35, C1. 049/2006 17/01/06 16/12/06 $8.393.000 Ibídem. 38 y 39, C1.

ADICIÓN 049/2006 17/12/06 31/12/06 $381.500 Ibídem. 41 y 42, C1. 322/2007 08/02/07 22/12/07 $8.400.000 Ibídem. 44 y 45, C1. 282/2008 28/02/08 27/09/08 $6.867.000 Prestación de servicios de mano de obra no calificada como apoyo a la gestión de los programas y proyectos de infraestructura vial que adelanta el 48 a 52, C1. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio de Pereira a través de la Secretaría de Infraestructura.

Vinculación contractual por intermedio de la EST Sertempo y Servitemporales S.A.20 N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/HONORARIOS OBJETO FOLIO 17/03/09 22/11/09 Laboró en nuestra empresa como trabajador en misión desempeñando el cargo de obrero, en la Alcaldía de Pereira. 55, C1. 24/11/09 29/12/09 $515.000 Laboró en nuestra empresa con contrato de obra o labor contratada, como empleado en misión para la Alcaldía, Secretaría de Infraestructura, en los cargos de practico parques y obrero. 56, C1. 05/10/10 31/12/10 $535.000 Ibídem. 56, C1. 02/03/11 19/11/11 $602.524 Ibídem. 56, C1. 01/12/11 30/12/11 $612.524 Ibídem. 56, C1.

Vinculación contractual directa con el municipio de Pereira N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/HONORARIOS OBJETO FOLIO 161/2012 30/01/12 29/03/12 $1.964.000 Prestación de servicios para realizar actividades de carácter asistencial en la Secretaría Jurídica en el marco del Proyecto Mejoramiento, Fortalecimiento y Modernización de la Secretaría Jurídica. 59, 60 a 64 C1.

ADICIÓN 161/2012 30/03/12 29/04/12 $982.000 Ibídem. 59, 67 y 68, C1. 1392/2012 02/05/12 01/11/12 $5.892.000 Ibídem. 59, 70 a 73, C1. 2833/2012 02/11/12 30/12/12 $1.931.267 Ibídem. 59, 76 a 79, C1. 032/2013 15/01/13 14/08/13 $7.080.220 Ibídem. 59, 82 a 87, C1. 2397/2013 12/09/13 11/10/13 $1.100.000 Ibídem. 59, 89 a 91, C1. 2821/2013 11/10/13 30/11/13 $1.685.767 Ibídem. 59, 97 a 100, C1. 3347/2013 02/12/13 30/12/13 $977.745 Ibídem. 59, 102 a 105, C1. 0004/2014 10/01/14 09/07/14 $6.250.800 Ibídem. 59, 106 a 108, C1. 1946/2014 11/08/14 30/12/14 $5.104.820 Ibídem. 115 a 118, C1. 225/2015 22/01/1521 21/12/15 $19.360.000 Prestación de servicios de apoyo en el desarrollo del proyecto implementación de programas de generación de empleo en el municipio de Pereira. 122 a 125, C1 La anterior relación probatoria permite colegir entonces que, entre el 23 de agosto de 2004 y el 30 de diciembre de 2015, el señor Luis Alfonso Henao Hincapié prestó sus servicios al municipio de Pereira Secretaría de Infraestructura y Secretaría Jurídica, mediante vinculación contractual y a través de empresas de servicios temporales, con algunas interrupciones. 20 Conforme se desprende de la constancia emitida por el Representante Legal de la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A. el 4 de abril de 2016, y los contratos suscritos por dicha empresa y el señor Diego Antonio García Ocampo. 21 Conforme consta en el CD anexo a folio 158 del expediente. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si el demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que el señor Luis Alfonso Henao Hincapié prestó de forma personal sus servicios con ocasión a los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que al señor Luis Alfonso Henao Hincapié se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST22, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de 22 «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»23 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento, se tiene que la parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran las pruebas suficientes para la determinación de los aspectos que configuran la relación laboral, específicamente la subordinación; que, de otro lado, no puede inferirse la existencia de dicho elemento, a razón de que la entidad regule el cumplimento del contrato mediante un interventor; que el municipio obró conforme a derecho y, por tanto, no le asiste responsabilidad alguna en la contratación del demandante, toda vez que la misma no es violatoria del ordenamiento legal, sino que se trata de una relación contractual amparada por la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y/o dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas24.

Así, se tiene que los señores Luz Stella Alzate Valencia y Luis Alfonso Gallego Ríos, testigos llamados por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos: La señora Luz Stella Alzate Valencia señaló que conoció al señor Luis Alfonso Henao Hincapié por cuanto fueron compañeros de trabajo en la Alcaldía de Pereira.

Adujo que había estado vinculada con el municipio en los años 2014 y 2015, y que desempeñó sus labores en la secretaría jurídica. Manifestó que el demandante ejercía las actividades de mensajería en dicha secretaría; que cumplía un horario de 7:00 am a 5:00 pm o 6:00 pm, jornada que era impuesta por el secretario jurídico, a quien además debían recurrir a efectos de solicitar permisos para cualquier diligencia personal; y que en ocasiones, cuando sesionaba el Consejo, debía efectuar actividades los sábados.

Precisó el interesado recibió órdenes del secretario jurídico 23 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 24 Folios 189 a 191, C1 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y de los directores operativos; así mismo, los abogados le encomendaban labores de mensajería a desarrollar.

Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado parte demandante. Las funciones ejecutadas por el señor Henao Hincapié también eran realizadas por otros empleados de planta de la Alcaldía, pues en cierta oportunidad, cuando el demandante debió ausentarse por un periodo a razón de un accidente, el mismo fue reemplazado por personal nombrado en la entidad.

A su turno, el señor Luis Alfonso Gallego Ríos mencionó conocer al señor Luis Alfonso Henao Hincapié hace aproximadamente 20 años, y que laboró para el municipio en los años 2008 a 2011, y luego entre 2014 y 2015. Informó que cuando él ingresó el demandante ya estaba prestando sus servicios en la entidad territorial; que inicialmente estaba en los talleres, y posteriormente estuvo asignado a la secretaría jurídica en donde ejercía labores de mensajería. Indicó que recibió órdenes por parte de los superiores, y que dicha circunstancia le consta por cuanto al deponente le correspondió reemplazarlo en algunas ocasiones.

Refirió que para ausentarse de las labores en la entidad, el convocante debía solicitar permiso y cumplir un horario de 7:00 am a 6:00 pm, en tanto le podían solicitar en cualquier momento trasladar o gestionar documentación. Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado parte demandante. Recordó que los contratos podían ser por dos o tres meses, y que a veces debían esperar también uno o dos meses para suscribir un nuevo contrato.

Resaltó que en ocasiones las labores del demandante debieron ser cubiertas por personal de la misma dependencia. Análisis probatorio Sea lo primero precisar que tal y como se desprende del recurso de apelación, las declaraciones recepcionadas en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 13 de febrero de 2018, fueron rendidas por personas que tuvieron vinculación contractual con el municipio de Pereira y que, a su vez adelantaron procesos judiciales ante esta jurisdicción por circunstancias de hecho y de derecho similares a las aquí debatidas, razón por la cual las mismas son consideradas parciales y contra ellas procede la tacha de falsedad.

Al respecto, no obra en el plenario manifestación alguna que dé cuenta que el apoderado de la parte demandada haya hecho tal apreciación de manera oportuna, ni en el curso de la audiencia de pruebas previamente referenciada; sin embargo, y a efectos de solventar la solicitud elevada por la entidad, suficiente es para esta Corporación señalar, que la declaración de los testigos no comprende los elementos necesarios para ser tachada por motivo de la naturaleza con que acuden a instancias de este proceso, pues las resultas de la presente actuación no representan para ellos un beneficio, más allá de un simple precedente relativo que no tiene la virtualidad de afectar las decisiones que se asuman en el trámite judicial que, de comprobarse, haya sido por ellos iniciado.

En esa medida se continuará con la valoración probatoria correspondiente. Se advierte en primer lugar, que el alcance del objeto contractual para el cual se requirió la prestación del servicio del señor Luis Alfonso Henao Hincapié, contiene la siguiente carga obligacional: «El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1) Construcción, reparación y mantenimiento de andenes. 2) Construcción, reparación y mantenimiento de pavimentos. 3) Construcción, reparación y mantenimiento de centros docente y edificios públicos. 4) Reparcheo 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en asfaltos por instrucción de la dirección operativa. 5) Demás actividades relacionadas con el objeto del contrato.» «1.

Realizar actividades asistenciales en la secretaría Jurídica en coordinación con el supervisor del contrato.» «Además de las actividades relacionadas con el objeto del contrato, el contratista se compromete a: 1) Entregar el archivo digital y físico en el último informe de actividades y el supervisor entregará el paz y salvo documental. 2) Archivar la información de acuerdo a la ley 594 de 2000 y a las tablas de retención documental […] 7) Cumplir con todas las obligaciones inherentes relacionadas con los procesos de mantenimiento y mejoramiento continuo de los sistemas de gestión y control que adelanta el Municipio de Pereira. 8) Si el contratista, dentro de su objeto contractual va a ejecutar actividades que sean componentes de política pública y/o contribuyan al cumplimiento de metas del Plan de Desarrollo, deben dar cumplimiento a los lineamientos, obligaciones y alcances establecidos en la Circular No. 003 de fecha 7 de Enero de 2015 o al documento que la modifique, complemente o aclare, expedida por la Secretaría de Planeación. 9) Asistir y certificarse en la capacitación sobre inducción al Sistema de Gestión de seguridad y salud en el trabajo, que programe la dirección de Talento Humano en cumplimiento del artículo 11 del decreto 1443 de 2014.» Así, al amparo de los contratos de prestación de servicios referenciados y conforme se desprende del alcance al objeto contenido en los mismos, resulta claro que la labor para la cual fue inicialmente contratado el señor Luis Alfonso Henao Hincapié comprende labores de mantenimiento y conservación de obras viales y de infraestructura de carácter público y administradas por el municipio de Pereira.

Igualmente dan cuenta que, con posterioridad, se vinculó al demandante a efectos de prestar servicios asistenciales en la Secretaría Jurídica, específicamente para el desarrollo de actividades de mensajería y gestión documental. Al respecto, considera esta Sala que las funciones ejecutadas por el convocante, al tenor del componente obligacional previamente descrito, comprende el ejercicio de labores que solo pueden ser efectuadas previa instrucción de la administración, bien sea en este caso por el Secretario de la Oficina de Infraestructura a la cual se encontraba adscrito el servicio prestado por el señor Henao Hincapié o por los directores operativos de dicha dependencia. La naturaleza de las actividades de mantenimiento, construcción y reparación no pueden entonces ser entendidas como de aquellas que consiguen ser realizadas a voluntad del contratante en aspectos como tiempo, modo y lugar, pues resulta apenas obvio que tales labores se encuentren destinadas a zonas específicas, condiciones especiales de la obra y momento oportuno de reparación o adecuación. Si bien los deponentes coincidieron con el señor Luis Alfonso Henao Hincapié en diferentes tiempos de vinculación con la entidad territorial, los mismos refirieron haber observado el acatamiento de los horarios de servicio del municipio, siendo éste el transcurrido entre las 7:00 am y 6:00 pm, así como la observancia de directrices y órdenes de las autoridades consideradas como superiores jerárquicos, quienes podían ser el secretario de la dependencia a 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cual estuvo prestando el servicio, en este caso el de infraestructura y el jurídico, así como los directores operativos, cuyas atribuciones les eran otorgadas por virtud del mismo contenido contractual «4) Reparcheo en asfaltos por instrucción de la dirección operativa.» De otro lado, pese a que se refiere a las labores efectuadas por el demandante en la Secretaría Jurídica como de asistenciales, no puede desconocerse que las funciones de mensajería y archivo, impactan de manera directa el desarrollo de labores misionales de la entidad, al comportar gestión de información y establecimiento de canales de comunicación frente a las labores administrativas y de administración de la dependencia y, en consecuencia del municipio.

En punto a la continuidad del servicio, señalaron los testigos que en el presente caso no fueron determinantes las interrupciones de los acuerdos bilaterales suscritos por las partes, en tanto el servicio nunca cesó y, además, de las obligaciones reseñadas en las cláusulas contractuales deviene la constancia en la prestación del servicio, para lo cual se resalta lo indicado en la obligación número 7. que contempla la necesidad de cumplir las funciones inherentes a los procesos de mantenimiento y mejoramiento continuo de los sistemas de gestión y control que adelantaba el municipio de Pereira.

Tal es la apreciación, que el señor Henao Hincapié estuvo inicialmente, vinculado al servicio de la Secretaría de Infraestructura por alrededor de 4 años, y luego a la Secretaría Jurídica por un periodo similar. Se observa también, que el demandante participó de las capacitaciones brindadas por la entidad territorial a efectos de satisfacer los requerimientos de funcionamiento institucional, como lo es la inducción al Sistema de Gestión de seguridad y salud en el trabajo, que pudiese programar la dirección de Talento Humano en cumplimiento del artículo 11 del Decreto 1443 de 2014, conforme se lee de las obligaciones contractuales.

En punto a la importancia de la constancia en la prestación del servicio, se tiene que los declarantes manifestaron que no solo era necesario la solicitud de permisos a quien fungía como superior del señor Henao Hincapié a efectos de ausentarse de las labores encomendadas, sino la sustitución o provisión temporal de un empleado de la entidad con miras a solventar el servicio que por cualquier circunstancia no podía ser prestado por el aquí interesado.

Ahora, toda vez que las labores desarrolladas por el convocante permiten arribar a la conclusión de que las mismas se asimilan a las que posiblemente pudo efectuar un trabajador oficial de la entidad, observa la Sala que obra en el plenario Oficio No. 54827 del 21 de diciembre de 201725, expedido por la Directora Administrativa de Talento Humano, según el cual remiten desprendible de nómina de un trabajador oficial del municipio con cargo denominado 1040 – 1 obrero, y adscrito a la dependencia Secretaría de Infraestructura.

Tal información permite de manera coherente señalar que el municipio de Pereira contaba en su planta global de empleados, con personal debidamente 25 Folios 183 y 184, C1. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombrado, en este caso, a través de una vinculación contractual laboral, que supliera las labores a ejecutar por el demandante, pese a lo cual mantuvo una relación contractual estatal a través de contratos de prestación de servicios con el señor Luis Alfonso Henao Hincapié para el ejercicio de funciones propias de su misión institucional.

De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de mantenimiento, construcción y adecuación de obras públicas viales y de infraestructura, así como asistenciales en el área jurídica, también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual, pues no de otro modo se puede mantener una prestación del servicio de la administración municipal en el ejercicio efectivo de su misión. Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada el 9 de septiembre de 2021, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se transcriben: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo que se sigue que tal consideración jurisprudencial, no puede verificarse en el caso de marras, al evidenciarse la inexistencia de la temporalidad como elemento de la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referenciado deviene la constante ejecución de funciones del señor Luis Alfonso Henao Hincapié, por virtud de la permanente necesidad de la entidad territorial de solventar su actividad funcional al servicio de la comunidad.

De esta manera, encuentra la Sala que, contrario a lo aducido por el municipio de Pereira, las pruebas testimoniales y documentales recepcionadas permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por el demandante, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con el ente territorial, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices emitidas por el secretario de infraestructura, los directores operativos y el secretario jurídico, circunstancias que encuentran sustento adicional en la referencia realizada por los deponentes a una estructura jerárquica a la cual se encontraban supeditadas las funciones ejecutadas por el interesado, por lo que de lo analizado se desprende la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

En lo que toca a la vinculación mediante empresas de servicios temporales, y su relevancia en la determinación del contrato de trabajo reclamado, así como para la verificación de la continuidad del vínculo contractual, observa la Sala que el auxiliar administrativo de la empresa Sertempo Gente Activa y la jefe de nómina de la empresa Servitemporales S.A., hicieron constar, que el demandante tuvo un contrato de obra o labor determinada, y que fue suministrado como empleado en misión para la Alcaldía de Pereira, en calidad de obrero para los periodos 17 de marzo a 22 de noviembre de 2009; 24 de noviembre a 29 de diciembre de 2009; 5 de octubre a 31 de diciembre de 2010; 2 de marzo a 19 de noviembre de 2011; y 1.º a 30 de diciembre de 201126.

Frente al particular, esta Subsección27 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne, y sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y 26 Folios 55 y 56, C1. 27 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018). 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei»28.

Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, de manera que, tratándose del sub examine la parte demandante no podía sustituir los acuerdos bilaterales que hubiese suscrito con las empresas de servicios temporales con la sola constancia de Sertempo y Servitemporales S.A. Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte interesada le asistía la carga de la prueba, se concluye que, en los periodos referenciados (17 de marzo a 22 de noviembre de 2009; 24 de noviembre a 29 de diciembre de 2009; 5 de octubre a 31 de diciembre de 2010; 2 de marzo a 19 de noviembre de 2011; y 1.º a 30 de diciembre de 2011) no existió una relación laboral entre el señor Luis Alfonso Henao Hincapié y el municipio de Pereira, por cuanto no obra prueba que así lo acredite, pues si bien se encuentra la certificación laboral, no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y las EST, como tampoco el contrato suscrito entre aquellas y la entidad territorial, de los cuales se pudiera tener certeza que efectivamente el señor Henao Hincapié fue trabajador en misión en el municipio demandado, por lo que el tiempo por ellas certificado, y los documentos valorados en el expediente no serán revisados para los efectos del reconocimiento prestacional.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el municipio de Pereira y el señor Luis Alfonso Henao Hincapié, por los periodos durante los cuales estuvo vinculado directamente con la entidad territorial, que 28 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponden a los transcurridos entre el 23 de agosto de 2004 y el 27 de septiembre de 2008; y entre el 30 de enero de 2012 y el 21 de diciembre de 2015. Ello así, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo que toca al periodo respecto del cual se declaró la existencia de la relación de trabajo.

Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuidad.

Prescripción aplicada a la relación laboral encubierta o subyacente En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196829 y 102 del Decreto 1848 de 196930 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad31: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 29 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 30 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 31 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202132, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa del demandante con el municipio de Pereira, en los siguientes lapsos: 1er. Periodo Del 23 de agosto de 2004 al 22 de diciembre de 2007 2do. Periodo Del 28 de febrero de 2008 al 27 de septiembre de 2008 3er.

Periodo Del 30 de enero de 2012 al 21 de diciembre de 2015 De otro lado, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente, una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, la declaratoria de existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, entre el señor Luis Alfonso Henao Hincapié y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2004 y el 30 de diciembre de 2015; así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por los lapsos en que el interesado prestó sus servicios como a dicho ente territorial, esto es: entre el 23 de septiembre de 2004 y el 26 de septiembre de 2008; y entre el 30 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2015.

De conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento. Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada corresponde al 21 de diciembre de 2015.

De acuerdo a la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 19 de enero de 201633.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 28 de julio de 201634. En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado en la sentencia de primera instancia, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último periodo de vinculación laboral (3ero. en el análisis aquí efectuado), comprendido entre el 30 de enero de 2012 al 21 de diciembre de 2015, corrió hasta el 21 de diciembre de 2018; luego, frente a este periodo no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 2do. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 27 de septiembre de 2008, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de esta fase y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 19 de enero de 2016, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado y por fuerza las que le antecedieron.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el municipio de Pereira.35 Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales36; ii) el principio in dubio pro operario37; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad38 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad39. 33 Folios 126 a 128, C1. 34 Folio 133, C1. 35 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)35, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 36 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 37 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 38 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 39 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Luis Alfonso Henao Hincapié se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 23 de agosto de 2004 y el 27 de septiembre de 2008, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ahora, se recuerda que, dadas las consideraciones que en punto al tiempo laborado a través de las intermediarias EST Servitempo y Servitemporales S.A. se efectuaron por esta Corporación, el lapso allí previsto, no será tenido en cuenta para los efectos del reconocimiento prestacional, por lo que habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia recurrida.

Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que en el caso concreto la orden de cancelación de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada, pues sobre este punto sus argumentos se encuentran 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirigidos de manera general a la improcedencia del reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor del demandante.

Sin embargo, extender el argumento del recurso a la orden impartida por el juez de primera instancia, no comprende para esta Sala vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto la providencia bajo analisis ordenó el pago al demadnante de las cotizaciones a pensión y salud que debió trasladar la demandada a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que éste prestó sus servicios, desconociendo la naturaleza y finalidad de dichos aportes a seguridad social, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de cancelar al interesado los aportes que debieron efectuarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

En ese sentido, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución y retorno de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,40 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección41 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,42 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».43 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,44 no es procedente 40 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así, si bien la providencia en cita, refiere de manera específica las circunstancias que demarcan la improcedencia de la devolución de aportes en salud y pensión, la misma resulta extensible a la disposición que se efectúe de pago o cancelación de cotizaciones directamente al beneficiario, por cuanto se reitera, el concepto de aportes comprende la salvaguarda de ciertas contingencias que tienen amparo constitucional y que por su misionalidad ostentan la calidad de ser parafiscales, no destinados a hacer parte del patrimonio de la persona titular.

De lo que se sigue entonces que, en este caso, también resulta inadmisible considerar el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, como tampoco el reconocimiento directo a éste, de montos dejados de cotizar por parte del empleador, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador/contratante, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte del contratista, o de la cancelación a favor de éste de los dejados de efectuar por el empleador, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud o la cancelación al interesado de los montos dejados de aportar por el empleador; y, en esa medida, el reconocimiento al que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden, por lo que habrá de revocarse en lo pertinente la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección modificará el numeral 1. de la sentencia impugnada, la cual quedará de la siguiente manera: «1.

Se declara la existencia de la relación laboral encubierta entre Luis Alfonso Henao Hincapié y el municipio de Pereira, por los periodos comprendidos entre el 23 de agosto de 2004 y el 22 de diciembre de 2007; el 28 de febrero de 2008 y el 27 de septiembre de 2008; y entre el 30 de enero de 2012 y el 21 de diciembre de 2015.» Igualmente se modificará el numeral 3., en el siguiente sentido: «3.

Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad accionada, por el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 2004 y el 27 de septiembre de 2008. No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Para los anteriores efectos, deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» En consonancia con lo anterior, se modificará el numeral 4. al siguiente tenor: «4. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al municipio de Pereira reconocer al demandante Luis Alfonso Henao Hincapié las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 30 de enero de 2012 y el 21 de diciembre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones.» En el igual sentido, se modificará el numeral 6., en el entendido que los honorarios que deberán tenerse en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Cotización pensional del demandante, son los pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 23 de agosto de 2004 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y el 21 de diciembre de 2015.

En lo demás, se dejan incólume las disposiciones que en este numeral realizó el tribunal. Así mismo, se revocará el numeral 5. en cuanto dispuso pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que la entidad territorial debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo en que se acreditó la prestación de sus servicios, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, confirmará en todo lo demás la sentencia apelada.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201645 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP46, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 45 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 46 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese orden de ideas, en el presente caso no se condenará en costas en segunda instancia según lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en tanto que los recursos de apelación no prosperaron o lo hicieron parcialmente y, además, no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los numerales 1, 3, 4 y 6 de la sentencia del 7 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Luis Alfonso Henao Hincapié en contra del municipio de Pereira, los cuales quedarán de la siguiente manera: «1.

Se declara la existencia de la relación laboral encubierta entre Luis Alfonso Henao Hincapié y el municipio de Pereira, por los periodos comprendidos entre el 23 de agosto de 2004 y el 22 de diciembre de 2007; el 28 de febrero de 2008 y el 27 de septiembre de 2008; y entre el 30 de enero de 2012 y el 21 de diciembre de 2015.» «3. Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, por el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 2004 y el 27 de septiembre de 2008.

No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible. Para los anteriores efectos, deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» «4.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al municipio de Pereira reconocer al demandante Luis Alfonso Henao Hincapié las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 30 de enero de 2012 y el 21 de diciembre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones.» De igual forma, modificar el numeral 6, en el entendido que los honorarios que deberán tenerse en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Cotización pensional del demandante, son los pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 23 de agosto de 2004 y el 21 de diciembre de 2015.

En lo demás, se dejan incólume las disposiciones que en este numeral realizó el tribunal. 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Revocar el numeral 5. de la sentencia impugnada, en cuanto dispuso pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que la entidad territorial debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo en que se acreditó la prestación de sus servicios, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.

Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ