Radicado: 25000-23-37-000-2020-00087-01 (27767) Demandante: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00087-01 (27767) Demandante: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva SAS Demandado: Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá Temas: ICA.

Procedimiento de aforo. Notificación del emplazamiento para declarar. Debido proceso y derecho de defensa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (índice 21): Primero: Declarar la nulidad de la Resolución nro.

DDI038920, del 11 de septiembre del 2018, mediante la cual se profirió liquidación oficial de aforo por concepto del impuesto de industria y comercio del 4.º bimestre del año 2013 en la jurisdicción del distrito capital a la sociedad demandante; y de la Resolución nro. DDI029160, del 09 de septiembre de 2019, confirmatoria de la anterior.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se declara que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto del impuesto de industria y comercio por el 4.º bimestre de 2013 en el distrito capital, ni tampoco está obligada a sufragar la sanción por no declarar. Tercero: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial de Aforo nro. DDI038920, del 11 de septiembre del 2018 (ff. 30 a 31 vto.), la demandada determinó el ICA (impuesto de industria y comercio) a cargo de la actora para el 4.° bimestre de 2013 y la sancionó por incumplir con el deber formal de declarar el tributo.

Esa decisión fue confirmada con la Resolución nro. DDI029160, del 09 de septiembre de 2019 (ff. 38 a 45 caa)l.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones 1 Todas las menciones de «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00087-01 (27767) Demandante: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (índice 2): 5.1. Solicito de manera respetuosa que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial nro. DDI038920, del 11 de septiembre de 2018, por medio de la cual se determina a cargo de la sociedad demandante un ICA a pagar para la vigencia fiscal 2013-4, y se impone una sanción por extemporaneidad (sic), por las razones expuestas en la demanda. 5.2.

Solicito de manera respetuosa que se declare nulidad de la Resolución nro. DD1029160, del 09 de septiembre de 2019, por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial nro. DD1038920, del 11 de septiembre de 2018, por las razones expuestas en la demanda. 5.3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicito de manera respetuosa se indique que, la sociedad demandante no debía declarar el ICA por la vigencia fiscal 2013- 4 tomando como base la suma de $4.554.527.000. 5.4.

En subsidio, solicito de manera respetuosa se reajusten los valores debidamente soportados por la sociedad que represento. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29 y 383 de la Constitución; 563 y 817 a 819 del ET; 3.9 del CPACA; 63 del Decreto-Ley 019 de 2012; y 137 del Decreto distrital 807 de 1993, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): Planteó que su contraparte infringió el debido proceso y su derecho de defensa al omitir notificar un emplazamiento para declarar previo a la liquidación oficial de aforo.

Relató que el acto definitivo identificaba un acto previo que no fue enviado a la dirección que dispuso para recibir notificaciones, ni constaba en el expediente un certificado de la empresa de correos que diera cuenta de que había sido entregado en la dirección señalada por la demandada. Por ende, sostuvo que carecía de validez la notificación por aviso en el portal de internet de la entidad.

Agregó que, en cualquier caso, la demandada perdió la potestad para fiscalizar el ICA del 4.° bimestre de 2013 al no haber notificado el acto de liquidación definitivo antes de que se cumpliera el plazo límite, el 19 de septiembre de 2018. Precisó que, si bien en la resolución que decidió el recurso de reconsideración se indicó que la liquidación oficial de aforo había sido notificada mediante correo del 14 de septiembre de 2018, en realidad ese acto se recibió el 20 de ese mes y año, es decir, cuando ya había transcurrido el término de cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar ese tributo.

De otra parte, sin sustentar su dicho, aceptó que en el periodo discutido obtuvo ingresos gravados con el ICA en la jurisdicción demandada, pero por la suma de $1.010.155.000. En cambio, se opuso a la sanción impuesta toda vez que no causó perjuicios a la administración tributaria y el monto de la multa era confiscatorio. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2), para lo cual adujo que el emplazamiento para declarar fue enviado a través de una empresa de mensajería especializada a la dirección que registró la actora en la última autoliquidación del ICA que presentó, conforme lo ordenaba el artículo 7.° del Decreto 807 de 1993 (aplicable para las notificaciones realizadas antes de la entrada en vigor del RIT –Registro de Información Tributaria– que ocurrió el 02 de noviembre de 2017), y como fue devuelto por una razón diferente a que la dirección estuviera errada, procedió a su notificación mediante aviso, publicado en el sitio web de la entidad el 27 de diciembre de 2017.

Sostuvo que, basándose en lo previsto en el artículo 117 ibidem, determinó el ICA a cargo de la actora a partir de los ingresos que declaró en las autoliquidaciones de los impuestos sobre la renta y sobre las ventas, los cuales no fueron desvirtuados por la contribuyente, quien se limitó a señalar que ponía a disposición su contabilidad.

Por lo expuesto, defendió la multa Radicado: 25000-23-37-000-2020-00087-01 (27767) Demandante: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 impuesta por el incumplimiento del deber formal de declarar el ICA de la litis, argumentando que no infringía los principios alegados por su contraparte.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a la demandada (índice 2). Juzgó que la notificación del emplazamiento para declarar mediante la publicación del aviso en la página web de la Administración había sido inválida, toda vez que la demandada erró al remitir la notificación por correo a una dirección diferente a la informada por la contribuyente en la última declaración del ICA que presentó antes de la diligencia de notificación. Explicó que, como el acto previo fue expedido el 27 de octubre de 2017, la autoliquidación del ICA que debía tomar en cuenta la demandada para establecer la dirección para su notificación era la del 4.° bimestre de 2017 presentada por la contribuyente el 19 de septiembre de 2018, razón por la cual al remitir el correo a una dirección diferente invalidó la notificación. Por ende, consideró que como no se notificó en debida forma el acto previo a la liquidación oficial, la demandada transgredió las normas y las garantías constitucionales alegadas por la contribuyente.

Al respecto, aclaró que esa irregularidad no podía ser saneada por el límite temporal previsto para el ejercicio de la potestad de gestión de los tributos. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primer grado (índice 2), para lo cual censuró que el tribunal desconociera que la dirección a la que envió la notificación por correo seguía siendo válida, en la medida en que no habían transcurrido tres meses desde que fue modificada con la autoliquidación del 2.° bimestre de 2017.

Esto porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.° del Decreto 807 de 1993, la antigua dirección del contribuyente continúa siendo válida durante el referido plazo. Por ende, sostuvo que la notificación enviada a la dirección informada por la actora en la autoliquidación del ICA que presentó el 17 de marzo de 2017 se practicó en debida forma, por lo que tras ser devuelto el correo se habilitó la forma subsidiaria de notificación por aviso publicado en el portal web de la entidad, el 27 de diciembre de 2017.

Por otra parte, reiteró que la actora omitió probar que los ingresos determinados a partir de sus autoliquidaciones de los impuestos sobre la renta y sobre las ventas no estaban gravados con el ICA en su jurisdicción y, por consiguiente, procedía avalar la liquidación oficial de ese tributo, así como la imposición de la sanción por la transgresión del deber formal de declararlo.

Pronunciamientos sobre el recurso La actora guardó silencio. Por su parte, el ministerio público pidió confirmar la decisión apelada, argumentando que la autoridad tributaria estaba obligada a notificar el acto previo en la dirección informada por la contribuyente en la última declaración del ICA, la cual, en el sub lite, no había tenido cambios en los tres meses anteriores.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la parte demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal, que accedió a las pretensiones de la demanda sin condenarla en costas. Por tanto, se debe establecer si, como aduce la apelante, no se transgredieron las garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa, toda vez que el emplazamiento para Radicado: 25000-23-37-000-2020-00087-01 (27767) Demandante: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 declarar proferido en el procedimiento de aforo se notificó en debida forma.

De prosperar el cargo de apelación, la Sala deberá evaluar los demás reproches planteados en la demanda. 2- Sobre la cuestión discutida, el tribunal determinó que la demandada transgredió el debido proceso y el derecho de la defensa de la actora al no notificarle un emplazamiento para declarar previo a la liquidación oficial de aforo.

Al efecto, desestimó la validez de la notificación subsidiaria por aviso, tras verificar que fue incorrecta la notificación por correo dado que se remitió a una dirección diferente de la informada por la actora en su última declaración del ICA, que correspondía a la del 4.° bimestre de 2017. A ese juicio se opone la apelante, argumentando que envió la notificación por correo a la dirección que informó la actora en su autoliquidación del ICA del 1.° bimestre de 2017, presentada el 17 de marzo de 2017, la cual, en su criterio, continuaba siendo válida como dirección para notificaciones, en la medida en que no habían transcurrido tres meses desde su cambio con la autoliquidación del 2.° bimestre del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.° del Decreto 807 de 1993.

Por ende, sostiene que procedía la forma subsidiaria de notificación por aviso en su portal web. En esos términos, el debate se concentra en determinar si la notificación del emplazamiento para declarar mediante la publicación del aviso en la página web es válida. Con miras a emitir ese juicio, la Sala se referirá a las normas del procedimiento de gestión administrativa tributaria del distrito en los aspectos en que regulen la materia expresamente, en lo demás, aludirá a los preceptos del ET, cuya codificación del procedimiento se proyecta al ámbito de los impuestos del distrito capital por mandato expreso del artículo 162 del Decreto-Ley 1421 de 1993, replicado en el artículo 3.º del Decreto distrital 807 de 1993. 3- De conformidad con lo preceptuado por el artículo 715 del ET, aplicable por remisión expresa del artículo 85 del Decreto distrital 807 de 1993, esta judicatura ha sostenido que la expedición y notificación en debida forma del emplazamiento para declarar es un requisito sine qua non para la imposición de la sanción por no declarar y para la determinación oficial del tributo.

De suerte que su indebida notificación transgrede el debido proceso e imposibilita que se sancione al presunto infractor y se liquide el impuesto que tendría a cargo (Sentencias del 25 de septiembre de 2019, exp. 23631, CP: Milton Chaves García; del 31 de julio de 2014, exp. 19670, CP: Carmen Teresa Ortiz; y del 13 de noviembre de 2008, exp. 15816, CP: Héctor J. Romero Diaz).

Acerca de la forma de notificación de tal clase de acto, en la época en la que inició el procedimiento de aforo del ICA discutido, el artículo 12 del Acuerdo 469 de 2011 señalaba que los emplazamientos debían notificarse por correo «mediante la entrega de una copia del acto correspondiente en la dirección de notificaciones del contribuyente»; la que a su vez estaba caracterizada por el artículo 7.º del Decreto distrital 807 de 1993, concordante con el artículo 563 de ET, de acuerdo con el cual se trata de aquella «informada por el contribuyente o declarante en la última declaración del respectivo impuesto, o mediante formato oficial de cambio de dirección presentado ante la oficina competente».

Siendo que «cuando se presente cambio de dirección, la antigua continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección». En línea con lo anterior, dispone que «la dirección informada en formato oficial de cambio de dirección presentado ante la oficina competente con posterioridad a las declaraciones tributarias, reemplazará la dirección informada en dichas declaraciones, y se tomará para efectos de notificaciones de los actos referidos a cualquiera de los impuestos distritales».

Asimismo, «si se presentare declaración con posterioridad al diligenciamiento del formato de cambio de dirección, la dirección informada en la declaración será legalmente válida, Radicado: 25000-23-37-000-2020-00087-01 (27767) Demandante: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 únicamente para efectos de la notificación de los actos relacionados con el impuesto respectivo».

Todo esto sin perjuicio del plazo de tres meses durante el cual continúa siendo válida, para notificaciones, la dirección anterior. En esa medida, cuando el contribuyente informe una nueva dirección a la autoridad tributaria, la dirección anterior conserva validez durante los tres meses siguientes a su modificación (sentencias del 31 de julio de 2014, exp. 19670, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 28 de agosto de 2014, exp. 19511, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez y 03 de julio de 2020, exp. 24849, CP: Julio Roberto Piza). 4- Al respecto, se encuentran acreditados en el caso los siguientes hechos relevantes: (i) El 17 de marzo de 2017, la actora presentó autoliquidación del ICA del 1.° bimestre de 2017, informando como dirección de notificaciones la «carrera 52 106 44» en Bogotá (f. 5 caa).

(ii) El 11 de julio de 2017, la actora declaró el ICA correspondiente al 2.º bimestre del 2017, cambiando la anterior dirección de notificaciones por la «calle 101A 47 32» en Bogotá (f. 5 caa), misma dirección que informó en las autoliquidaciones del ICA correspondientes a los bimestres 3.° y 4.° presentadas el 21 de julio y el 19 de septiembre de 2017, respectivamente (f. 5 caa).

(iii) El 27 de octubre de 2017, la demandada profirió el Emplazamiento para Declarar nro. 2017EE243209, requiriendo a la actora para que presentara la declaración del ICA correspondiente al 4.° bimestre de 2013, acto que ordenó notificar por correo certificado a la dirección «carrera 52 106 44» en Bogotá (f. 11 caa). (iv) A efectos de notificar por correo el acto preparatorio, se le envió a la actora una copia, con la guía de correo certificado nro. 5263040000012845, en la que se consignó que la dirección en la que debía efectuarse la entrega era la «carrera 52 106 44».

Pero, el reporte de la empresa transportista da cuenta de que el envío fue devuelto por la causal «no reside» (f. 11 caa). Por ende, la demandada procedió a notificarlo por aviso publicado en el sitio web de la entidad el 27 de diciembre de 2017 (ff. 12 caa) 5- Para solucionar el problema jurídico, la Sala parte de reiterar que la correcta notificación del emplazamiento para declarar supone que la autoridad tributaria lo envíe a través de la red de correos a la dirección que la demandante reportó en la más reciente declaración del ICA o, si hubo un cambio de dirección, también sería válida la anterior, pero durante los tres meses siguientes a su modificación. (artículo 7.º del Decreto distrital 807 de 1993).

Al considerar los alegatos de la apelante y conforme a las pruebas que obran en el expediente, la Sala estima que la Administración tributaria desatendió la norma en mención, por cuanto no se encuentra acreditado que el emplazamiento fuera enviado a la dirección informada por la demandante en la última declaración presentada por concepto del ICA.

En contraste, la demandada alega que dicho acto fue enviado a la dirección antigua que, en su opinión, seguía siendo válida porque no habían transcurrido los tres meses de que trata el artículo 7.º ibidem. Pero esa afirmación no se ajusta a lo que se encuentra probado en el expediente, pues la actora informó una nueva dirección para notificaciones el 11 de julio de 2017, cuando presentó la autoliquidación del ICA que efectuó para el 2.° bimestre de 2017, razón por la cual la dirección anterior –a la que remitió la demandada la notificación por correo– fue válida como dirección de notificaciones hasta el 11 octubre de 2017.

Por ende, como lo consideró el tribunal, el emplazamiento para declarar que se ordenó notificar el 27 de octubre de 2017 debía ser enviado a la dirección que informó la Radicado: 25000-23-37-000-2020-00087-01 (27767) Demandante: Soluciones y Alternativas de Mercadeo y Ventas Efectiva SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 actora en su última declaración del ICA (i.e. la del 4.° bimestre de 2017), sin que pueda considerarse que la dirección anterior siguiera siendo válida a esos efectos, dado que habían transcurrido más de tres meses desde su modificación. Por las anteriores razones, la Sala concluye que no prospera el cargo de apelación. En consecuencia, se confirma la nulidad declarada en la sentencia de primera instancia. 6- Atendiendo al criterio fijado por la Sección, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN