CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 110010324000202000085-00 Demandante: Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia (hoy Canacol Energy Colombia S.A.S.1) Demandada: Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG Asunto: Resuelve sobre un recurso de súplica AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la demandante contra el auto2 proferido el 11 de noviembre de 20223, por medio del cual se rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia4, presentó demanda5 contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, en ejercicio del medio de control de nulidad6, para que se 1 Por fusión por absorción entre las personas jurídicas extranjeras SHONA ENERGY GMBH y GEOPRODUCTION OIL AND GAS GMBH y la sociedad CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. se configuró una situación de control indirecto sobre esta última, conforme el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Cfr. Índice núm. 6 del aplicativo web “SAMAI”). 2 La providencia fue proferida por la Consejera Ponente, Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 3 Cfr. Índice núm. 19 del aplicativo web “SAMAI”. 4 Hoy Canacol Energy Colombia S.A.S. 5 Por intermedio de apoderado. 6 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 declare la nulidad de la Resolución núm. 113 de 2 de agosto de 20187 expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. 2.

La Consejera Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 16 de diciembre de 20208, admitió la demanda. Providencia objeto del recurso de súplica y sus fundamentos 3. La Consejera Ponente por auto de 11 de noviembre de 20229, resolvió: i) dejar sin efecto el auto admisorio de la demanda; ii) adecuar el medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho; y iii) rechazar la demanda por haber operado la caducidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] el Despacho advierte que el medio de control incoado en el presente caso no es el procedente, pues si bien la resolución demandada, en principio, es de contenido general, es evidente que genera unos efectos eminentemente particulares y concretos para la parte actora y, en consecuencia, como ya se indicó, su eventual anulación le produciría un restablecimiento automático de sus derechos, en la medida en que desaparecería la prohibición legal que le impide participar en los procesos de selección para ejecutar infraestructura de importación de gas del pacífico.

Cabe recordar que la sociedad actora, según el propio certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda, tiene como objeto social la “exploración, búsqueda y producción de toda clase de yacimientos de hidrocarburos, bien sea en el estado líquido o gaseoso y el transporte, almacenamiento, tratamiento y venta de los productos extraídos”, por lo tanto es claro que se trata de una empresa que produce y comercializa, entre otras cosas, gas natural, por lo que la regulación establecida en la resolución demandada afecta directamente sus intereses.

Sobre este particular, es importante advertir que el solo hecho de que la sociedad actora pueda intervenir y participar en el mercado o actividad regulada a través del acto administrativo objeto de controversia, como se desprende de su objeto social, demuestra que la demanda no tiene como única finalidad la salvaguarda del ordenamiento jurídico, sino que también pretende la protección de unos intereses y derechos particulares de quien acude a la jurisdicción, los cuales, en este caso, se verán evidentemente restablecidos con una eventual sentencia favorable, por lo que el medio de control procedente no puede ser el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho. […] Ahora, de acuerdo con el artículo 171 del CPACA, el operador jurídico debe dar a la demanda «el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada».

Por consiguiente, el Despacho, como medida de 7 “[…] Por la cual se ajusta el artículo 5 de la Resolución CREG 152 de 2017 […]”. 8 Cfr. Folios 45 y 46 del Cuaderno Principal. 9 Cfr. Índice núm. 19 del aplicativo web “SAMAI”. 3 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 saneamiento, dejará sin efecto el auto admisorio proferido el 16 de diciembre de 2020 y, en su lugar, adecuará la demanda presentada por la sociedad GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 ibidem.

Adecuado el trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Despacho advierte que la demanda deberá ser rechazada de conformidad con lo previsto en el artículo 169, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que la misma se instauró por fuera de los cuatro meses establecidos en el artículo 164, numeral 2, literal d), ibidem.

En efecto, en el presente caso, el acto administrativo controvertido fue publicado en el Diario Oficial núm. 50.6858 el 14 de agosto de 2018 y la presente demanda solo se radicó ante la Secretaría de esta Sección el 17 de febrero de 2020, esto es, más de 1 año y 2 meses después de vencido el referido término de caducidad, por lo que deberá rechazarse y así se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído […]” (Destacado y subrayado incluido en el texto).

Recurso de súplica y sus fundamentos 4. El apoderado de la demandante, mediante escrito de 24 de noviembre de 202210, interpuso recurso de súplica, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1. Indicó que el proyecto de Planta Regasficadora del Pacífico tiene los siguientes componentes: i) la construcción de una planta regasificadora; ii) construir un gasoducto entre Buenaventura y Yumbo; iii) realizar obras de bidireccionalidad de tres gasoductos; iv) construir un Loop; y v) instalar compresores en Cerrito y Popayán. 4.2.

Aseguró que su representada no tiene la posibilidad legal, técnica o financiera de participar en el proyecto citado supra; en consecuencia, no existe ningún interés particular, por cuanto, dentro de su objeto social no se encuentra “[…] actividades de construcción de infraestructura de gran envergadura como lo es la construcción de una Planta Regasificadora de Gas y tampoco la construcción de gasoductos de gran dimensión como lo sería el de Buenaventura a Yumbo, tampoco realizar obras de bidireccionalidad de gasoductos o de instalación y operación de compresores que son los elementos del proyecto de Planta Regasificadora del Pacífico […]”11, así como tampoco cuenta con infraestructura para la ejecución del proyecto, cuando su actividad se limita a la operación de bloques de exploración y producción de gas. 10 Cfr. Índice núm. 25 del aplicativo web “SAMAI”. 11 Cfr. Índice núm. 25 del aplicativo web “SAMAI”. 4 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 4.3.

Adujo que el interés de su representada es general, toda vez que lo que busca es que no se acabe con la “[…] competencia sana y plena en el mercado, todo lo cual evitará que se consoliden monopolios que afecten a la industria y al país […]”12. 4.4. Afirmó que no obran pruebas en el expediente que permitan acreditar que la demandante haya expresado interés en participar en el proyecto referido y que las aportadas por la demandada, demuestran lo contrario. 4.5.

Precisó que la jurisprudencia citada en el auto recurrido no es aplicable al caso sub examine en tanto fue proferida en el marco de supuestos fácticos diferentes. Traslado del recurso de súplica 5. La Secretaría de la Sección Primera corrió traslado del recurso de súplica mediante aviso que fijó el 30 de noviembre de 202213. Pronunciamiento de la demandada 6.

La demandada, mediante escrito de 2 de diciembre de 202214, se opuso al recurso de súplica interpuesto por la demandante, en los siguientes términos: 6.1. Manifestó que el auto recurrido debe ser confirmado, por cuanto no es necesario que dentro de las pretensiones de la demanda se haya incluido que se restablezca algún derecho, sino que se debe desprender del estudio integral de la demanda. 6.2.

Precisó que el en caso sub examine el interés individual no desaparece con la excusa de proteger el derecho a la libre competencia. 6.3. Adujo que la mera posibilidad de participar en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del pacífico “[…] del inversionista que se encargará de ejecutar las inversiones y prestar el servicio de regasificación con la infraestructura del Pacífico, como acertadamente se concluyó en la 12 Ibidem. 13 Cfr. Índice núm. 28 del aplicativo web “SAMAI”. 14 Cfr. Índice núm. 30 del aplicativo web “SAMAI”. 5 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 providencia impugnada […]”15, constituye un derecho de la demandante, siendo el acto acusado el que establece límites a esa participación a los productores de gas natural; en consecuencia, de declararse su nulidad, los productores de gas natural podrían competir “[…] por la entrada a la prestación del servicio, esto es, para que se restablezca el derecho afectado, injustamente a juicio de la demandante. […]”16. 6.4.

Afirmó que el acto acusado es de carácter mixto, por cuanto lo allí dispuesto aplica “[…] particularmente para el proyecto de la infraestructura de regasificación del Pacífico, esto es un proyecto claramente individualizado, que tendrá un único operador y prestador del servicio que será el inversionista que resulte seleccionado […]”17 y “[…] a todos los productores de gas natural, objeto de las limitaciones a la participación dispuestas en las normas demandadas […]”18; en consecuencia, el restablecimiento resultaría del elemento particular del acto acusado.

II. CONSIDERACIONES 7. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) procedencia y oportunidad del recurso de súplica; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el rechazo de la demanda; v) el marco normativo sobre la procedencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho; y vi) el análisis del caso concreto.

Competencia 8. Vistos los artículos 12519, en especial el literal c) del numeral 2, y 24620 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201121, sobre expedición de providencias y súplica, se concluye que esta Sala es competente, con exclusión del Consejero que hubiere proferido el auto objeto del recurso, para resolver el recurso de súplica interpuesto por la demandante contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda. 15 Cfr. Índice núm. 30 del aplicativo web “SAMAI”. 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 19 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 20 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 21 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”. 6 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 Procedencia y oportunidad del recurso de súplica 9.

Vistos los artículos 24322 numeral 1.º; 24423 y 24624 de la Ley 1437, sobre los recursos de apelación y súplica. 10. Atendiendo a que la demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de súplica contra el auto de 11 de noviembre de 2022, por medio del cual se rechazó la demanda, en un asunto de única instancia, el recurso es procedente de conformidad con lo dispuesto en los artículos anotados supra. 11.

Agotado el procedimiento previsto en la Ley 1437 para el recurso de súplica, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la demandante en el recurso interpuesto contra el auto de 11 de noviembre de 2022, mediante el cual se rechazó la demanda, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 32025 y 32826 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201227, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, frente al problema jurídico planteado infra.

Problema jurídico 12. Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el auto recurrido y el recurso de súplica interpuesto por la demandante, si el medio de control procedente en el caso sub examine es el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, si se confirma, modifica o revoca el auto de 11 de noviembre de 2022. 22 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 23 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 24 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 25 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […]”. 26 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. […]”. 27 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 7 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 Marco normativo sobre el rechazo de la demanda 13.

Visto el artículo 169 de la Ley 1437, sobre el rechazo de la demanda. 14. De conformidad con la norma citada, durante el trámite de admisibilidad de la demanda, el juez podrá rechazarla bajo el supuesto en que se presenten cualquiera de las siguientes situaciones: i) que hubiere operado la caducidad del medio de control; ii) que habiendo sido inadmitida la demanda no se corrigiere en el término legal dispuesto para tal efecto y iii) que el objeto de la demanda no sea susceptible de control judicial.

Marco normativo sobre la procedencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho 15. Vistos los artículos: i) 137 de la Ley 1437, sobre el medio de control de nulidad; y ii) 138 ibidem, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 16. El medio de control de nulidad procede contra actos administrativos de carácter general con el propósito de tutelar el orden jurídico, por lo que su objeto se restringe únicamente al control de legalidad de las decisiones administrativas, descartándose la posibilidad de que se genere o se pretenda por este medio procesal el reconocimiento o el restablecimiento de un derecho subjetivo; este medio de control procede excepcionalmente contra actos particulares cuando: i) con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; o iv) la ley lo señale expresamente. 17.

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto la protección de derechos subjetivos y la reparación de los daños causados por los efectos directos de un acto administrativo que se considera ilegal; procede contra actos de carácter particular y general, siempre que el restablecimiento del derecho 8 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 que se invoque sea la consecuencia directa e inmediata del acto administrativo que se acusa. 18.

Cuando se demanda la legalidad de un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad, pero de la demanda se desprende que se persigue el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, se debe adecuar el trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 19. En suma, en aquellos casos en los que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo a través del medio de control de nulidad y se pretenda o se presente un restablecimiento automático de un derecho de carácter subjetivo, el medio de control procedente para cuestionar su legalidad es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Análisis del caso concreto 20. En el caso sub examine, la Sala observa que la Consejera Ponente, mediante auto de 11 de noviembre de 2022: i) dejó sin efectos el auto el auto admisorio de la demanda; ii) dispuso adecuar el trámite de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y iii) rechazó la demanda por considerar que se había configurado la caducidad del medio de control. 21.

Lo anterior al considerar que, el acto acusado, a pesar de ser de carácter general, su eventual declaratoria de nulidad, generaría efectos particulares para la demandante, por cuanto dentro de su objeto social se encuentra la producción y comercialización de gas natural, el cual coincide con una de las excepciones para participar en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del pacífico, lo que demuestra que el acto acusado afecta directamente sus intereses. 22.

La demandante cuestiona la decisión porque, por una parte, no tiene la capacidad legal, técnica o financiera de participar en el proyecto, por lo tanto, no le asiste ningún interés particular y, por la otra, dentro de su objeto social no se encuentran actividades de construcción de infraestructura de gran envergadura, que 9 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 son los elementos del proyecto de Planta Regasificadora del Pacífico, por cuanto su actividad se limita a la operación de bloques de exploración y producción de gas. 23.

Asimismo, afirmó que no obran pruebas en el expediente que permitan acreditar que haya expresado interés en participar en el proyecto referido y que las aportadas por la demandada, demuestran lo contrario. 24. Ahora bien, sobre el particular, en el caso sub examine, se tiene lo siguiente: 24.1. La demanda tiene como pretensión la declaratoria de nulidad del artículo 1.° de la Resolución núm. 113 de 2 de agosto 2018, “[…] Por la cual se ajusta el artículo 5 de la Resolución CREG 152 de 2017 […]”, que prevé lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 1o.

Modificar el artículo 5o de la Resolución CREG 152 de 2017, el cual quedará así: Artículo 5o. Participantes en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del Pacífico. En el proceso de selección que adelante la UPME para la ejecución y operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico podrán participar todas las personas jurídicas interesadas, con excepción de las siguientes: a) Productores-comercializadores de gas natural o comercializadores de gas natural importado; b) Personas jurídicas con cualquier participación en productores-comercializadores o en comercializadores de gas importado definidos en la Resolución CREG 114 de 2017 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; c) Personas jurídicas que en su sociedad tengan cualquier participación de productores-comercializadores o comercializadores de gas importado definidos en la Resolución CREG 114 de 2017 o aquellas que la modifiquen adicionen o sustituyan.

PARÁGRAFO 1. Los usuarios no regulados que tengan participación societaria en el adjudicatario de la infraestructura de importación de gas del Pacífico o viceversa, y requieran importar gas a través de esta infraestructura para su consumo propio, deberán adquirirlo únicamente en el mercado primario cumpliendo las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 114 de 2017, o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

PARÁGRAFO 2. Las anteriores disposiciones deberán cumplirse durante el proceso de selección y de construcción y se extenderán durante la operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico. […] ” 24.2. El texto original de la Resolución núm. 152 de 23 de octubre de 2017, modificado por el acto administrativo acusado, era el siguiente: 10 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 “[…] Artículo 5.

Participantes en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del Pacífico. En el (los) proceso(s) de selección que adelante la UPME para la ejecución y puesta en operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico solo podrán participar las personas naturales o jurídicas que además de cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 6 de la Resolución CREG 107 de 2017, exceptuando el literal e) de ese artículo, cumplan los siguientes postulados: a) No ser una empresa que tenga dentro de su objeto social las actividades de producción y comercialización, distribución, distribución y comercialización, o comercialización de gas natural en Colombia; o de comercialización de gas natural importado a través de infraestructuras de importación de gas natural en Colombia. b) El (los) proponente(s), su matriz, sus filiales, sus subsidiarias o sus subordinadas no son beneficiarios reales de empresas que dentro de su objeto social puedan desarrollar las actividades de producción y comercialización, distribución, distribución y comercialización, o comercialización de gas natural en Colombia; o de comercialización de gas natural importado a través de infraestructuras de importación de gas natural en Colombia.

Para los efectos de la presente resolución debe entenderse como beneficiario real, el concepto contenido en el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010 o aquel que lo modifique, adicione o sustituya. Dentro del proceso de selección o los procesos de selección el (los) proponente(s), mediante comunicación escrita en los términos del artículo 7 del Decreto 019 de 2012, deberá declarar que él, su matriz, sus filiales, sus subsidiarias o sus subordinadas no son beneficiarios reales en los términos contemplados en el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010 o aquel que lo modifique, adicione o sustituya.

Parágrafo. Los anteriores postulados deberán cumplirse durante el proceso de selección y se extenderán durante la operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico. […]” (Destacado fuera de texto) 24.3. En este sentido, tanto el acto acusado como el modificado por este regulan quienes pueden participar en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del Pacífico y establece unas excepciones, dentro de las cuales se incluye a los productores – comercializadores o comercializadores de gas natural importado. 24.4.

La demandante explicó, en el escrito de demanda, que el acto acusado fue expedido sin competencia por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y con desconocimiento de la libre competencia económica y la igualdad, formulando los siguientes cargos: 11 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 • “[…] CARGO PRIMERO: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Falta de competencia de la CREG para limitar la participación de los Productores- Comercializadores y los comercializadores de gas natural importado en el proyecto de la Planta de Regasificación del Pacífico. (Violación de los artículos 6 y 21 de la Constitución, 1, 73 y 74 de la Ley 142 de 1993, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994, 4 del Decreto 1260 de 2011 y 4 y 5 del Decreto 2345 de 2015 […]” • “[…] CARGO SEGUNDO: VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD ECONÓMICA.

La restricción de la participación de los Productores – Comercializadores y los Comercializadores de gas natural importado constituye una limitación injustificada del principio de libertad de empresa y libre mercado. (Violación del artículo 333 de la Constitución). […]” • “[…] CARGO TERCERO: La restricción de la participación de los Productores – Comercializadores y los comercializadores de gas natural importado constituye una vulneración al principio constitucional de igualdad (Violación del artículo 13 de la Constitución). […].”. 25.

Sobre el particular, la demandante expuso que “[…] Las restricciones que impone el artículo demandado para participar en el proyecto de planta regasificadora, para invertir en ella, para ser su propietario o participar en sus actividades, son absolutamente exageradas puesto que no solo está limitando la participación de las empresas que tienen como objeto social la producción y comercialización de gas o la comercialización de gas importado, sino que imposibilita a todas las empresas que tengan cualquier tipo de participación en estos negocios (incumpliendo el requisito de razonabilidad de la intervención). […] Claramente hay una regulación abusiva que lejos de proteger la competencia y el mercado, lo que hace es discriminar […] algunos sectores de actividad económica, favoreciendo a otros […]”. 26.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que, del escrito de la demanda y las pruebas que reposan en el expediente, no se evidencia que la demandante tenga un interés particular, específicamente, asociado a la participación en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del Pacífico. 27. Ahora, aun cuando la demandante participa en actividades de producción y comercialización de gas en Colombia, de la lectura conjunta del acto acusado y del acto que este modifica, la Resolución núm. 152 de 23 de octubre de 2017, se evidencia que no existe un derecho de la demandante que sea objeto de restablecimiento automático ante una eventual declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 113 de 2 de agosto 2018. 12 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 28.

Lo anterior, por cuanto ambas resoluciones establecen una restricción para participar en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de importación de gas del Pacífico en cabeza de las sociedades que tengan dentro de las actividades previstas en su objeto social las de producción y comercialización de gas, y/o la comercialización de gas importado. 29.

En ese sentido, una eventual declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 113 de 2 de agosto 2018 no implicaría un restablecimiento automático del derecho de la demandante, pues en dicho caso permanecería la restricción para las empresas productoras y comercializadoras de gas y comercializadoras de gas natural importado de participar en los procesos de selección para la ejecución de la infraestructura de importación de gas del Pacífico. 30.

De igual forma, es importante señalar que la Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 15 de julio de 202128, consideró que cuando de la causa petendi se advierta que se actúa en defensa de la libre competencia económica resulta procedente el medio de control de nulidad, en los siguientes términos: “[…] la accionante no manifestó explícitamente en su demanda que perseguía un interés particular, a partir de una lectura integral de aquella y las pruebas aportadas al proceso, se advierte que el demandante conoce la situación en general del sector, precisamente porque participa en el mercado, pero de su demanda no se sigue que sus pretensiones y hechos solamente le interesen a él, sino que es evidente su repercusión en el ámbito del interés público, en este caso, la libre competencia económica […].

En conclusión, a partir de una lectura de la causa petendi y de las pretensiones de la demanda logra advertirse que la parte actora actúa en defensa del interés público (la libre competencia) correspondiente a la distribución y acceso al mercado entre sociedades prestadoras del servicio de vigilancia y seguridad privada. Por lo tanto, en atención a lo regulado en el explicado numeral 3 del artículo 137 del CPACA, el medio de control procedente es el de nulidad, y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Este interés, valga decirlo, no se desvirtúa por el hecho que el tercero en el proceso acredite que el demandante ha iniciado acciones en su contra, pues, conforme ya se ha dicho, la acción pública de nulidad no está vedada a persona alguna, y la teoría de los móviles y finalidades circunscribe el análisis a las pretensiones de la demanda y a la causa petendi contenida en la misma.

Un razonamiento contrario llevaría entonces a concluir que la mayoría de los procesos, incluso contra actos de carácter 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Oswaldo Giraldo López; auto de 15 de julio de 2021; núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2012-00323-00. 13 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 general, se tendrían que tramitar por la vía de la nulidad y el restablecimiento del derecho, pues todo ciudadano que acude a la jurisdicción tiene un motivo que le impulsa a ello, y en tales condiciones el demandado se encontraría legitimado siempre para indagar por él y aportar pruebas, con el único propósito de impedir el pronunciamiento judicial. […]”. 31.

En este orden de ideas, no es posible concluir que la demandante tiene un interés particular que haya motivado la presentación de la demanda, en el caso sub examine, por el hecho de que tenga dentro de su objeto social las actividades de producción y comercialización de gas ni existen pruebas que acrediten dicha situación. 32. Por el contrario, la resolución acusada no le otorga un derecho objeto de restablecimiento a la demandante en tanto, ni de su contenido ni ante su eventual nulidad, se logra establecer que la demandante podría participar en el proceso de selección para la ejecución de la infraestructura de importación de gas del Pacífico. 33.

Aunado a lo anterior, se observa que la demandante incluyó como fundamento de la causa petendi, entre otros, la presunta vulneración del derecho a la libertad de empresa y libre mercado, por cuanto, según su exposición, el acto acusado restringe la participación de industrias energéticas en un proceso de selección, toda vez que la mayoría de ellas tienen participación en personas jurídicas cuyo objeto social es la producción y comercialización de gas. 34.

Por lo expuesto, la Sala considera que, en el caso sub examine, no se logra establecer un restablecimiento automático del derecho para la demandante y, aun cuando se observa que conoce la situación en general del sector, por participar en ese mercado, de su demanda no se sigue que sus pretensiones y hechos solamente le representen un interés particular, sino que tienen como fundamento, entre otros, en la defensa de un interés general en el marco de la libre competencia económica. 35.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que no se configuró la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 1.° del artículo 169 de la Ley 1437. Conclusiones 36. En suma, la Sala revocará el auto proferido el 11 de noviembre de 2022, por medio del cual se: i) dejó sin efectos el auto admisorio; ii) adecuó el trámite; y iii) 14 Núm. único de radicación: 11001032400020200008500 rechazó la demanda, y ordenará remitir el expediente al Despacho de la Consejera Ponente para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 11 de noviembre de 2022, por medio del cual el Despacho Sustanciador rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, DEVOLVER esta actuación al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado