Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Oralidad Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Defecto sustantivo / Violación directa de la Constitución / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada contra la sentencia del 29 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Oralidad dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-023- 2022-00097-02. Ese proceso fue adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Distrito de Medellín, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y sus intereses correspondientes al año 2020.

En la providencia objeto de reproche se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 2 A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de septiembre de 2023 el señor Arroyave Cuervo presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, y a los principios de favorabilidad laboral, perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y aplicación del precedente vulnerados, en su concepto, por el tribunal accionado al negar el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los respectivos intereses. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en la sentencia proferida el día 30/06/2023 (sic) en el expediente rad. No. 05001333302320220009700, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)>> B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 3 3.1.- Se vinculó al servicio educativo estatal en vigencia de la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías. Labora con una entidad territorial certificada en educación por el Departamento de Antioquia. 3.2.- El Ministerio de Educación Nacional omitió consignar las cesantías e intereses correspondientes al año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. 3.3.- El 26 de agosto de 2021 el accionante presentó reclamación administrativa para que se reconociera el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago extemporáneo de sus intereses. 3.4.- Mediante acto administrativo No. 202130389604 del 9 de septiembre de 2021, la Secretaría de Educación de Antioquia negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y de la indemnización por el pago tardío de los intereses. 3.5.- El accionante promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y se condenara a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 3.6.- El 25 de octubre de 2022 el Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. 3.7.- El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. En síntesis, sostuvo que la ley, la jurisprudencia constitucional (en particular, la sentencia SU-098 de 2018) y el precedente de esta Corporación permiten que a los docentes oficiales se les aplique lo previsto en la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías y la sanción moratoria, en igualdad de condiciones con los otros servidores públicos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 4 3.8.- Mediante sentencia del 29 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Oralidad confirmó el fallo de primera instancia. El tribunal consideró que la sanción moratoria y la indemnización que pretendía el actor eran incompatibles con el régimen especial de los docentes, pues en la ley especial no existe un plazo para la consignación de las cesantías e intereses y, además, estas no son consignadas en cuentas individuales.

También explicó que la sentencia SU- 098 de 2018 no era aplicable al caso concreto porque partía de supuestos distintos. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en (i) un defecto sustantivo y (ii) una violación directa de la Constitución. Además, se infiere que el accionante también reprocha un (iii) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales ya que invoca varias providencias de esta Corporación, de la Corte Constitucional, y tribunales y juzgados administrativos del país que habrían sido inaplicadas por la autoridad judicial accionada. 4.1.- En cuanto al defecto sustantivo, alega que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Insiste en que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el FOMAG y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales) el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al FOMAG los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de las mismas. 4.1.1.- Esos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario, se puede afectar la estabilidad financiera del fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado). 4.1.2.- Indica que la Ley 91 de 1989, que dispone el régimen especial de los docentes oficiales, no es excluyente con las reglas generales previstas para los demás trabajadores públicos.

En efecto, el artículo 15 de esa ley indica que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 5 de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>. 4.1.3.- En ese sentido, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 le serían aplicables al accionante, pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías a cargo del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado1. Esta es la sanción moratoria que exige el accionante. Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, incluyendo a los docentes oficiales. 4.1.4.- También exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

A juicio del accionante, las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.5.- Por otro lado, reprocha una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el FOMAG.

Contrario a lo establecido en la sentencia cuestionada, ese principio no es contradictorio con la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otro la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en determinados términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990, el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y, una vez pagadas, el fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja: luego ambas normas no son excluyentes y se refieren a asuntos distintos. 4.2.- Alega una violación directa de la Constitución. Ello, por cuanto se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Sostiene que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio. Así, es posible aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral. 1 A efectos de mayor claridad, cabe diferenciar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 de aquella regulada por la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006).

La primera aplica al empleador que no afilia al trabajador a un fondo de cesantías o no paga las cesantías anuales antes del 15 de febrero de cada año; mientras que las segunda aplica al fondo de cesantías que, previa solicitud del empleado público, no le paga a este las cesantías parciales o definitivas en los términos de ley. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 6 4.2.1.- Precisa también que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. No desconoce la posibilidad de apartarse del precedente, pero reitera que para ello es necesario argumentar las razones de forma suficiente, lo cual no sucedió en este caso. 4.2.2.- Agrega que este mecanismo constitucional no constituye un recurso adicional para instaurar una tercera instancia, sino que se trata de la única forma de salvaguardar los derechos fundamentales vulnerados. 4.3.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, el accionante afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 4.3.1.- Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018 (que fundamenta las demás providencias proferidas por el Consejo de Estado), SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, porque esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos. Las dos últimas sentencias reiteran esa postura.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 7 4.3.2.- Igualmente invoca veintiséis (26)2 sentencias proferidas por esta Corporación, tres (3)3 sentencias proferidas por tribunales administrativos y once (11)4 providencias proferidas por distintos juzgados administrativos. 2 Expresamente invoca las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: sentencia del 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 17 de junio de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 28 de junio de 2019, radicado No. 411001-03-15-000- 2018-04679-01, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 29 de julio de 2019, radicado No. 11001-0315-000-2018-03499-01, Sección Tercera Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00173-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2019, radicado No. 08001- 23-33-000-2014-00208-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, Sala Plena, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 12 de noviembre, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00132-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicado No. 08001-23-31-000-2014- 00815-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado No. 19001-23-33-000-2015-00445-02, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 08001- 23-33-000-2014-01127-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 40001-23-40-000-2017-00134-01, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2015-90008-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de enero de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2017-00931-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2015-00075-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 28 de abril de 2022, radicado No. 76001- 23-33-000-2013-00756-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicado No. 080001-23-40-000-2017-00795-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado No. 47001-23-33-000-2019-00359-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 1º de julio de 2022, radicado No. 47- 001-23-33-000-2019-00376-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de agosto de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00509-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés; y sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-90124- 01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado No. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 26 de enero de 2023, radicado No. 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020), Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Gómez; sentencia del 23 de marzo de 2023, radicado No. 11001- 03-15-000-2023-01063-00, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar; y sentencia del 17 de abril de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-00965-00, Sección Segunda, Subsección B 3 Sentencia del 31 de mayo de 2019, radicado No. 76-001-23-33-000-2013-00734-00 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; sentencia del 21 de julio de 2022, radicado No. 70001-23-33-000-02018- 00097-00 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre; y sentencia del 24 de enero de 2023, radicado No. 15001-33-33-007-2019-00046-01 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 4 Sentencia del 23 de junio de 2022, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00020-00 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicado No. 70001-33-33-002-2022- 00115-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, radicado No. 05001-33-33-019-2022-00085-00 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, radicado No. 76-001-33-33-002-2022-00095-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 76111-33- 33-003-2022-00066-00 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-002-2022-00065-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-009-2022- 00109-00 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado No. 27001-33-33-002-2022-00072-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 radicado No. 27001-33-33-005-2022-00122-00 proferida por el Juzgado Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 8 D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Oralidad (accionado) solicitó negar las pretensiones.

Señaló que su decisión se ajustó a derecho y lo hizo con observancia al debido proceso, por lo que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. Agregó que la negativa del reconocimiento de la sanción por no consignación regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG ha sido una postura reiterada entre esa sala de decisión, pues no existe una sentencia de unificación en la materia. 6.- El Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín (tercero con interés) allegó copia del expediente ordinario, pero no rindió informe. 7.- La Nación - Ministerio de Educación (tercero con interés) solicitó declarar la improcedencia de la acción. Alegó que la tutela no satisface el presupuesto de la relevancia constitucional porque no se advierte una vulneración a los derechos fundamentales de la parte actora, toda vez que la sentencia acusada se fundamentó en la normativa y jurisprudencia aplicable.

Agregó que la sentencia SU-098 de 2018 contenía presupuestos distintos al del accionante, por lo que no constituía un verdadero precedente vinculante para el caso concreto. 8.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG (tercero con interés) solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, así como su desvinculación del proceso.

Adujo que la parte actora no argumentó suficientemente los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 8.1.- Enfatizó que al FOMAG le es aplicable el principio de unidad de caja, lo cual amerita un trato diferenciado al de los fondos de cesantías privados y regidos por la Ley 50 de 1990. En efecto, en el FOMAG no existen cuentas individuales para cada uno de los docentes, de lo cual se desprende que no existe una obligación legal de consignar en esas cuentas el valor de las cesantías que corresponda a cada afiliado. 8.2.- En cambio, los valores del FOMAG son presupuestados en cada vigencia y son remitidos por el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, diferenciado entre lo que corresponde a pensiones y a cesantías.

Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 radicado No. 76147-33-33-002-2022- 00008-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; y la sentencia del 19 de enero de 2023 radicado No. 11001-3342-051-2022-00098-00 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 9 Posteriormente el FOMAG solicita a las entidades territoriales que alleguen los reportes de cesantías para proceder a reconocer los intereses que se causen en cada vigencia, y cuando se solicita el retiro definitivo o parcial de las cesantías el fondo acude al rubro asignado, se reitera, regido por el principio de unidad de caja y no por cuentas individuales. 8.3.- Afirmó que las sentencias invocadas por el accionante no constituyen un precedente vinculante, pues resolvieron casos particulares y distintos al presente.

Agregó que, en todo caso, no se vulneraron sus derechos fundamentales porque las actuaciones judiciales se adelantaron en debida forma y de conformidad con las pruebas y procedimientos legales. 9.- El Distrito de Medellín (tercero con interés) guardó silencio, pese a haber sido debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES 10.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados.

Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario5. Además, se negará la solicitud de desvinculación presentada por La Fiduprevisora S.A., dado que fue vinculada en calidad de tercero con interés y no como accionada.

E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 11.- La providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales alegados por el accionante.

Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 5 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 10 11.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso6. 11.2.- En este caso el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y, además, al momento de proferir la sentencia cuestionada no existía una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia accionada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por el accionante, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado). De igual manera se aceptó que existen varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional.

Así las cosas, el tribunal accionado señaló expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó. 11.3.- A continuación, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente, así: <<Ahora, en igual sentido, la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 al analizar la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para un docente, concluyó en aplicación del principio de favorabilidad, que la misma le era ajustable; sin embargo ello se dio en tanto el docente nunca estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recayendo la responsabilidad en cabeza de la Secretaria de Educación del ente territorial Así́ las cosas, se puede concluir que las providencias dictadas por el H. Consejo de Estado en las cuales se ha dado aplicación a la sanción moratoria que contempla el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, parten del supuesto que el docente no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en otros casos, se trata de sentencias en las que se dio aplicación a dicha sanción con base en la sentencia SU-098 de 2018 que tal y como se precisó previamente, cuando con supuestos fácticos distintos, y que en todo caso, culminaron con la prescripción del derecho.

(…) Así las cosas, encuentra la Sala que el señor LUIS ANTONIO ARROYAVE CUERVO, de conformidad con el certificado visible en el expediente, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con un tipo de vinculación – Departamental, con un régimen de cesantías anualizado (…) 6 Entre otras, la sentencia SU-354 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 11 Igualmente, encuentra la Sala de conformidad con lo dispuesto en el marco jurídico de esta providencia que, por tener el demandante calidad de docente, es de carácter obligatorio su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyéndose de ello que su afiliación no se encuentra reportada en un fondo privado de cesantías; además, tal y como fue ya expuesto, es el Fondo quien cancela las cesantías y los intereses a las cesantías del personal docente (Acuerdo No. 39 de 1998) sin consignación, ya que la relación que se presenta en este caso es directa entre el Fondo quien es el responsable de las prestaciones económicas, y el docente, sin intermediario alguno. Para esta Sala de Decisión es claro conforme las normas vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del Decreto 111 de 1996, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, lo cual es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación>> (se destaca). 11.4.- Además, el tribunal accionado identificó otras sentencias, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, que sustentan la posición adoptada y en las que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 11.5.- A partir de lo anterior, el tribunal accionado concluyó que no existía una postura jurisprudencial unificada y, en todo caso, había motivos para apartarse del precedente invocado por el accionante.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello7. 11.6.- En todo caso, vale precisar que, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció: <<Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera 7 Entre otras, sentencia del 8 de mayo de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-01648-00 y sentencia del 21 de junio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-02214-00, ambas con ponencia de este despacho y que abordaron casos idénticos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05523-00 Accionante: Luis Antonio Arroyave Cuervo Se declara la improcedencia 12 que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal>>.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los cargos elevados.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por La Fiduprevisora S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto